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#Fallos A la velocidad de la luz: Empresa proveedora de energía eléctrica demoró más de tres años en conectar los locales y departamentos construidos por el reclamante a la red de suministro y dotarlos de medidores

Partes: Terenziani Santiago Leonardo c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.) s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: III

Fecha: 23-abr-2021

Cita: MJ-JU-M-132373-AR | MJJ132373 | MJJ132373

Responsabilidad civil de una empresa proveedora de energía eléctrica por la demora, durante más de tres años, en conectar los locales y departamentos construidos por el reclamante a la red de suministro y dotarlos de medidores.

Sumario:

1.-Corresponde admitir el reclamo a título de pérdida de chance -art. 1739 , CCivCom.- formulado contra una empresa proveedora de energía eléctrica por la demora, durante más de tres años, en conectar a la red de suministro los locales y departamentos construidos por el reclamante, pese a que éste había cumplido todos los requisitos necesarios para tal conexión, haciendo caso omiso de reiterados reclamos ante la propia empresa y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, si de la prueba colectada surge que durante el período en que no se proporcionó el suministro eléctrico requerido, así como la respectiva instalación de la sala de medidores, los locales y departamentos no pudieron ser alquilados en su totalidad y ello se debió, precisamente, a la falta de potencia eléctrica en el suministro.

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2.-A los fines de la procedencia del resarcimiento reclamado a título de pérdida de chance -art. 1739, CCivCom.-, la razonabilidad de la contingencia de la chance perdida no se refiere a que ella sea estadísticamente importante, sino a que efectivamente haya existido una posibilidad de evitar el perjuicio u obtener una ganancia; demostrada la existencia de esa chance, procede su resarcimiento.

3.- Para que sean resarcibles las consecuencias que se derivan de la pérdida de chance -art. 1739, CCivCom.-, debe tenerse presente que la víctima sólo contaba con una posibilidad o probabilidad de obtener la ganancia o evitar el perjuicio, pero no una certeza en cuanto a dicho resultado perseguido; es decir, el eventual beneficio que espera la víctima puede o no ocurrir y, en definitiva, nunca se sabrá si se habría producido de no mediar el evento dañoso, pero la incertidumbre respecto de este eventual resultado no afecta la certeza de la chance, que se verifica a través de la comprobación de la existencia de una oportunidad que, por el accionar del agente, se ha visto perdida.

4.-Es procedente el resarcimiento en concepto de pérdida de chance -art. 1739, CCivCom.- formulado contra una empresa proveedora de energía eléctrica por la demora, durante más de tres años, en conectar los locales y departamentos construidos por el reclamante a la red de suministro, pese a que éste había cumplido todos los requisitos necesarios para tal conexión, haciendo caso omiso de reiterados reclamos ante aquélla y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, al resultar un hecho notorio que la mayoría de los rubros comerciales requieren, para su funcionamiento -en mayor o menor medida-, de energía eléctrica, sin que el hecho de que algunos de esos inmuebles hayan estado ocupados un tiempo sea óbice para reconocer la indemnización por este rubro, en tanto es razonable suponer que fueron alquilados con la expectativa de que el suministro eléctrico fuera conectado a la brevedad y que, transcurridos los meses sin que se produjera esa conexión, no pudieron continuar funcionando.

5.-A los fines de determinar la reparación a título de pérdida de chance -art. 1739, CCivCom.- reclamada a una empresa proveedora de energía eléctrica por la demora, durante más de tres años, en conectar los locales y departamentos construidos por el reclamante a la red de suministro, pese a que éste había cumplido todos los requisitos necesarios para tal conexión, haciendo caso omiso de reiterados reclamos ante aquélla y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, debe tenerse en cuenta la probabilidad de que tales inmuebles resultaran alquilados, y no las utilidades que el reclamante se habría perdido de ganar, ya que ello resulta materialmente imposible de valorizar con certeza.

6.-Debe admitirse el reclamo en concepto de daño moral formulado contra una empresa proveedora de energía eléctrica por la demora, durante más de tres años, en conectar a su red de suministro de electricidad los locales y departamentos construidos por el reclamante, pese a que éste había cumplido todos los requisitos necesarios para tal conexión, haciendo caso omiso de reiterados reclamos ante aquélla y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, ya que el actor se vio privado indebidamente de la prestación de un servicio público esencial durante un largo período, pese a haber cumplido los requerimientos de la parte demandada y haber abonado el derecho de conexión, siendo evidentes las graves incomodidades que esa privación provoca en los usuarios, lo cual ha llevado a la progresiva ampliación de la dimensión del daño moral con fundamento en la dignidad de la persona.

7.-Procede la indemnización por daño moral reclamada a una empresa proveedora de electricidad por quien construyó locales y departamentos, ante la demora, durante más de tres años, en conectar esos inmuebles a la red de suministro, pese al cumplimiento de los requisitos necesarios para tal conexión y a reiterados reclamos ante aquélla y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, habida cuenta de que la adecuada prestación de los servicios públicos debe constituir uno de los propósitos primordiales del Estado, al contar las personas con ellos para el desenvolvimiento de sus vidas y de sus actividades comerciales o profesionales, de modo que cualquier irregularidad se traduce en perturbaciones que no pueden ser enmendadas posteriormente, máxime si se tiene en cuenta el tiempo y la energía insumidos dichos los reclamos, que recién tuvieron respuesta a raíz de la medida cautelar dictada en el marco de una acción de amparo iniciada a ese efecto.

8.- El daño moral se caracteriza por los padecimientos y molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre -en su faz íntima-, que no siempre resultan claramente exteriorizados y cuya valuación, en principio, no está sujeta a cánones estrictos, debiendo la determinación del quantum guardar razonable proporción con la entidad del agravio, sin que la reparación se pueda hacer en abstracto, sino teniendo en cuenta -entre otras pautas- la gravedad de la ilicitud, el factor de imputación y la situación patrimonial del ofensor.

Fallo:

La Plata, 23 de abril de 2021.

AUTOS Y VISTOS:

Este expediente FLP 62399/2017/CA2 caratulado: «TERENZIANI, SANTIAGO LEONARDO C/EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR S.A. (EDESUR S.A.) S/DAÑOS Y PERJUICIOS» procedente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N° 10; Y CONSIDERANDO QUE: El juez Vallefín dijo:

I. Antecedentes.

1. Conforme se desprende de las constancias obrantes en el Sistema Lex100 -en especial, del relato fáctico realizado en primera instancia y no controvertido hasta el momento- Santiago Leonardo Terenziani inició demanda por daños y perjuicios contra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (en adelante EDESUR), por la suma de dos millones ochenta mil pesos ($ 2.080.000), con más sus intereses y costas por los perjuicios derivados de la demora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la distribuidora.

1.1. Según relató el actor en el escrito de inicio, a fines del año 2005 adquirió un inmueble para inversión, sito en la calle Arana N° 288, entre las calles Azcuénaga y Rodríguez de Monte Grande, partido de Esteban Echeverría. Así, refirió que demolió lo construido e inició una nueva edificación completamente nueva para ser explotada con fines comerciales, conformada por tres locales en la planta baja al frente y una oficina en el contra frente y tres departamentos en la planta alta.

1.2. Explicó que una vez finalizada la construcción, a fin de adecuar el servicio eléctrico el 4 de enero de 2012 solicitó a la demandada el aumento de potencia y la instalación de una sala de medidores para abastecer de energía eléctrica -individualmente- a cada uno de los locales y departamentos construidos en el citado inmueble. Señaló que el trámite de factibilidad técnica fue iniciado bajo el Nro. 00050-1601011 ante la oficina comercial de EDESUR en Lomas de Zamora y que – una vez cumplido con todo lo requerido por la demandadael 12 de septiembre de 2012 se le comunicó mediante Nota Nro.1945/12 que se encontraba aprobado el trámite, debiendo presentar determinada documentación y abonar el derecho de conexión correspondiente para la ejecución de las obras.

1.3. Manifestó que abonó el derecho de conexión el 12 de octubre de 2012 y que, ocho meses después, la demandada le informó que por inconvenientes operativos se encontraba demorada la solución de su pedido, que estaba programada para el 28 de agosto de 2013. Puntualizó que, llegada esa fecha, la demandada no cumplió por lo que decidió intimarla fehacientemente mediante carta documento de fecha 24 de diciembre de 2013, la que no fue recibida por ésta y fue devuelta a la oficina de correos correspondiente.

1.4. Expuso que atento el tiempo transcurrido sin obtener respuesta por parte de la demandada, inició un reclamo ante el Ente Nacional Regulador de la Electricidad -en adelante ENRE-, con la finalidad de que obligara a EDESUR a conectar en su propiedad el suministro del servicio eléctrico requerido. Añadió que, corrida la vista a la demandada, ésta reconoció que tras dos años de haber sido aprobada su solicitud y de abonado el derecho de conexión, no había dado cumplimiento a su obligación.

1.5. Alegó que el 10 de septiembre de 2014 el ENRE resolvió hacer lugar a su reclamo y ordenar a la demandada que conecte el suministro de energía eléctrica solicitado dentro de los quince días hábiles de notificada la resolución e impuso multas por la suma de novecientos veinticuatro pesos con treinta centavos ($ 924,30) por la demora y mil setecientos cuatro pesos ($ 1704) por incumplimiento del art. 4, inc. j, del Reglamento de Suministro. Asimismo, la intimó a que acredite el cumplimiento de lo dispuesto en la citada resolución y, ante el incumplimiento, la intimó una vez más el 19 de mayo de 2015 e instruyó un sumario en su contra.Agregó que la demandada persistió en la inobservancia de lo ordenado por el ENRE, lo que motivó que éste le aplicara una nueva multa, por la suma de diecisiete mil cuarenta pesos ($ 17.040) por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 25, inc. y), del Contrato de Concesión.

1.6. Sostuvo que, a pesar de lo resuelto por el ENRE en las actuaciones administrativas, EDESUR continuó sin hacer lugar a su requerimiento y se vio obligado a promover una acción de amparo, a fin de que ésta proceda a otorgar a su propiedad la potencia eléctrica requerida e instalar la sala de medidores correspondiente. Refirió que la citada acción de amparo tramitó ante la Secretaría N° 7 de este juzgado, bajo la carátula: «Terenziani, Santiago Leonardo c/Edesur s/Amparo» (expte. 2650/2016), en la que se dictó una medida cautelar por medio de la cual se ordenó a la demandada que conecte el suministro de energía eléctrica y que instale la sala de medidores.

Agregó que, en cumplimiento de la manda judicial, a mediados de junio de 2016 EDESUR conectó el suministro e instaló la referida sala.

1.7. Argumentó que -a partir de lo expuesto y con la prueba documental que acompaña-, se encuentra probado el incumplimiento de EDESUR de las obligaciones a su cargo y el daño que la demora de más de tres años le ocasionó, ya que la importante inversión que realizó se vio deteriorada por la actitud de la demandada que imposibilitó su proyecto por carecer de un adecuado servicio de energía eléctrica.

1.8. Practicó la liquidación de los rubros reclamados en concepto de daño material -lucro cesante y gastos de la acción de amparo-, daño moral y daño punitivo, la que asciende a la suma total de dos millones ochenta mil pesos ($ 2.080.000).

1.9.Finalmente, fundó el derecho que le asiste en la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Defensa del Consumidor, citó doctrina y jurisprudencia que considera aplicable al caso, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con expresa imposición de costas.

2. En su contestación, EDESUR S.A. negó todas las circunstancias de hecho invocadas por la parte actora y desconoció la documental acompañada.

2.1. En primer lugar, sostuvo que en caso de que se acreditara la demora en la conexión del suministro eléctrico, existió una causal de fuerza mayor -ocasionada por el congelamiento de las tarifas- que produjo una fractura del nexo causal, que torna no indemnizable el daño que pueda haber sufrido el actor.

2.2. Explicó que en el año 2001 se congelaron las tarifas que se mantenían regularmente estables desde el inicio de la concesión y que, recién unos años después, se avanzó en la idea de recomponer el valor de la tarifa para hacer frente al mayor consumo eléctrico y al mantenimiento del servicio público prestado. Alegó que en el Acta Acuerdo suscripta por EDESUR y el Estado Nacional -ratificada por Decreto N° 1959/2006- se estableció el derecho de EDESUR a que se reconozcan y trasladen a las tarifas las variaciones de costos hasta tanto se llevara a cabo una revisión tarifaria integral (RTI).

Refirió que EDESUR presentó una propuesta de régimen tarifario para 2009-2013 pero el Estado Nacional decidió suspender ese procedimiento, dejando trunco el saneamiento de la situación financiera de EDESUR y la retarifación de la energía eléctrica. Añadió que, como resultado de ello, la tarifa de EDESUR no se ajustó a los parámetros previstos en la ley 24.065 y el Contrato de Concesión, en tanto sólo alcanzaba para cubrir los costos mínimos que insume la prestación diaria del servicio de distribución eléctrica.Puntualizó que, como consecuencia de la situación expuesta, se produjo el quiebre de la ecuación económico financiera del Contrato de Concesión y un severo perjuicio tanto a EDESUR como a la prestación del servicio público.

2.3. Expuso que el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado Nacional y del ENRE -que se tradujeron en la imposibilidad de contar con los ingresos necesarios para prestar el servicio con los estándares de calidad previstos en el Contrato de Concesión- ha sido la causa por la cual EDESUR se encuentra eximida de responder frente a los daños que puedan serle imputados. Expresó que la situación que expone se ve corroborada por el Decreto PEN 134/2015 que declaró la Emergencia del Sector Eléctrico Nacional y da cuenta de la imposibilidad que tuvo para cumplir regular y normalmente con el servicio público a su cargo.

2.4. Concluyó que «dándose los presupuestos del ‘casus’ (fuerza mayor), y siendo ajeno el comportamiento de Edesur a los hechos desencadenantes del incumplimiento en la prestación del servicio, por ser los mismos ‘inevitables’ e ‘irresistibles’ como consecuencia de la imposición de un esquema regulatorio a la vista ‘absurdo'» solicita que se la exima de la responsabilidad por los eventuales daños que se produjeron al actor con motivo de la demora en la instalación definitiva del suministro.

2.5. Finalmente, impugnó los rubros indemnizatorios reclamados por el actor; ofreció prueba documental, confesional e informativa; formuló reserva del caso federal y pidió el rechazo de la demanda, con costas.

3. Celebrada la audiencia prevista en el art. 360 del CPCC, sin resultado conciliatorio, se abrió la causa a prueba. Así, se tuvo presente la documental acompañada por las partes; se agregó el informe pericial del perito tasador; el actor absolvió posiciones; se incorporaron las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora; se agregaron las contestaciones de los oficios librados a la Universidad de Buenos Aires y al ENRE; se reservaron las actuaciones «Terenziani, Santiago Leonardo c/EDESUR S.A. s/Amparo Ley 16.986» (expte.N° 2650/2016), que tramitaron ante la Secretaría N° 7 del Juzgado y, finalmente, se incorporaron los alegatos de la parte actora y de la demandada.

II. Las decisiones recurridas y los agravios.

1. En la decisión del 26 de mayo de 2020, el juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios promovida por el actor Santiago Leonardo Terenziani contra la demandada EDESUR S.A., condenando a ésta a abonarle, dentro del plazo de diez días de quedar firme o consentida la sente ncia, la suma de un millón ciento cincuenta mil pesos ($ 1.150.000), monto calculado a la fecha de interposición de la demanda -23 de agosto de 2017- con más los intereses a tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina para operaciones de descuento de documentos comerciales. Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN) y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.

2. Luego de dictada la sentencia definitiva, la parte actora presentó el 27 de mayo de 2020, un escrito en el que practica liquidación provisoria y pide que se decrete un embargo preventivo.

3. Contra la sentencia definitiva, la parte actora y EDESUR S.A. interpusieron recurso de apelación.

4. En la resolución del 12 de agosto de 2020, el juez a quo rechazó el pedido de embargo preventivo y concedió los recursos de apelación.

4.1. Contra esta resolución, el actor interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio.

4.2. El juez de primera instancia -en la resolución del 24 de agosto de 2020- rechazó el recurso de revocatoria interpuesto y concedió la apelación deducida en forma subsidiaria.

4.3. EDESUR contestó los agravios recursivos de la parte actora.

5. Elevada la causa a esta alzada, la parte actora y demandada presentaron sus respectivos memoriales de agravios.

5.1.El actor únicamente se agravió de la tasa de interés fijada, en tanto sostiene que se encuentra muy por debajo de los parámetros inflacionarios, no siendo suficiente para recomponer el capital de condena. Por ello, solicita que se aplique la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

5.2. Por su parte, EDESUR S.A. se agravió de los montos indemnizatorios concedidos en primera instancia. Sostuvo que no se probó la «pérdida de chance», pues pese a la falta de concesión del suministro eléctrico el actor no se vio privado de alquilar sus locales, conforme surge de las declaraciones testimoniales y que no se aportaron elementos que permitan determinar que el actor haya ofrecido las unidades en alquiler o que las haya alquilado una vez establecido el suministro. Asimismo, alegó que la suma fijada por este concepto es excesiva y solicitó su reducción. También se agravió de la suma otorgada en concepto de daño moral, por entender que no se probó ningún sufrimiento espiritual y que el juez ponderó su magnitud en forma excesiva, en tanto el monto fijado no puede constituirse en una fuente de enriquecimiento para el actor. 5.3. Los agravios recursivos de ambas partes merecieron réplica recíproca de la contraria.

III. Consideración de los agravios.

1. El embargo preventivo. Teniendo en consideración que los agravios de EDESUR se circunscriben a cuestionar los montos indemnizatorios determinados en la sentencia, sin atacar la responsabilidad que se le endilgó por la demora en la conexión del suministro eléctrico, se tratará en primer lugar el recurso de apelación de la parte actora contra la decisión que rechazó el embargo preventivo que solicitara.

1.1. En primer lugar, cabe recordar que el juez a quo fundó el rechazo del embargo preventivo solicitado en la presentación del 27/05/2020 en los siguientes argumentos: a) según lo establece el art.243 del CPCC, la concesión de los recursos contra la sentencia definitiva del juicio ordinario se concede con efecto suspensivo, por lo que no puede cumplirse hasta que se expida el Tribunal de Alzada; b) la ejecución de lo decidido se encuentra condicionada a lo que resuelva el superior; c) no se encuentra configurado el requisito de peligro en la demora, en tanto éste no puede justificarse en el simple temor o aprensión del actor, sino que debe derivar de hechos o situaciones que se encuentren debidamente acreditadas, lo que no ocurre en el sub examine; d) no se incorporó ninguna prueba que permita vislumbrar fehacientemente la existencia de inconvenientes económicos financieros propios o el riesgo de la reconocida solvencia de la accionada; e) la medida cautelar debe ser garantía y no puede constituirse en un medio de coacción a cumplir «ante tempus» con una obligación futura e incierta para forzar al deudor, al colocarlo frente a una medida asfixiante que le impida el normal desarrollo o desenvolvimiento de la actividad.

1.2. El actor se agravió del rechazo del embargo preventivo solicitado, con fundamento en que -según lo establecido por el art. 212, inc. 3), del CPCC-, debe hacerse lugar a dicha medida precautoria cuando se hubiera obtenido sentencia favorable -aun cuando no se encontrare firme- sin necesidad de acreditar el peligro en la demora. Agregó que el peligro en la demora se encuentra justificado en los reiterados pedidos efectuados por diversas autoridades provinciales para que se le quite a EDESUR S.A. la concesión del servicio de energía eléctrica a raíz de sus reiterados incumplimientos.

1.3. Sentado ello, corresponde señalar que, para la viabilidad de la medida requerida, deben configurarse los presupuestos que exige el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es, la verosimilitud del derecho y existencia del peligro en la demora.Estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus, se puede atenuar.

1.4. Precisado lo anterior y examinadas las constancias de la causa en función de los agravios vertidos por la parte actora, adelanto que no habrá de receptarse su pretensión. Si bien en el caso la verosimilitud en el derecho se encuentra configurada en tanto el actor obtuvo su reconocimiento a través del dictado de la sentencia que hizo lugar a su reclamo, de ello no se sigue -como pretende el recurrente- la innecesariedad de probar la existencia de peligro en la demora.

1.4.1. En efecto, se deben invocar razones de urgencia que justifiquen la medida, lo que no se verifica en la especie dado que las circunstancias alegadas por el actor resultan ser futuras y meramente conjeturales. En este sentido, las constancias documentales acompañadas -noticias periodísticas- que refieren al eventual pedido de quita de concesión para EDESUR por parte de diversas autoridades provinciales no son suficientes para determinar la insolvencia patrimonial de la demandada para hacer frente al monto de condena.

1.4.2. Se advierte, además, que del último balance de EDESUR -que adjuntó en la contestación de los agravios- la empresa obtuvo en el último período -2019- un resultado positivo por $ 12.600.855, además de que cuenta con activos no corrientes en propiedad, plantas y equipos por la suma de $ 85.358.504. Ello permite concluir que no se encuentra fundado el riesgo inminente de tornar ilusoria la satisfacción del crédito que justifique hacer lugar al pedido del actor, en tanto la situación descripta precedentemente da cuenta de que la empresa demandada posee la solvencia suficiente para hacer frente al monto de condena de autos, esto es, un millón ciento cincuenta mil pesos ($ 1.150.000).

1.5.En consecuencia, estimo que debe confirmarse el rechazo del embargo preventivo solicitado por cuanto no se encuentra reunido en autos el recaudo atinente al peligro en la demora que exige la ley procesal para su admisión.

2. Los montos indemnizatorios.

2.1. Pérdida de chance.

2.1.1. Con carácter liminar, cabe recordar que el actor solicitó en concepto de lucro cesante la suma de un millón seiscientos mil pesos ($ 1.600.000), con sustento en los cánones locativos que no pudo obtener, en virtud de la demora incurrida por EDESUR en suministrar energía eléctrica a dicho inmueble.

2.1.2. El juez de grado consideró que, en el caso, con los elementos obrantes, no era posible probar la certeza total de la probabilidad de alquilar los locales y departamentos, en tanto el actor no acompañó contratos de locación celebrados que no hubiera podido cumplir por la falta de conexión. Pero entendió que sí resultaba indudable la existencia de una presunción grave, fuerte y sustentada de que el actor se encontraba en una situación favorable para obtenerla y la demora injustificada de la demandada le ocasionó una frustración de la chance de alquilar sus departamentos y locales; de manera que es por dicha «pérdida de chance» por la que debe concederse el resarcimiento del daño ocasionado por la demandada y no por el «lucro cesante» como erróneamente lo encuadró el actor en su demanda. Sostuvo que -a partir del principio iura novit curia- el correcto encuadre del resarcimiento pretendido es la «pérdida de chance», estableciendo el art.1739 en su último párrafo que ésta es «indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador», como acontece en el caso de marras, es decir, la contingencia respecto a alquilar los departamentos y locales resulta notoriamente razonable, ya que el actor se encontraba jurídicamente legitimado para esperar un beneficio económico con el alquiler de dichos departamentos y locales y esa contingencia frustrada guarda una adecuada relación de causalidad con el hecho generador, ya que precisamente ha sido la demora en la que incurrió la demandada la que configuró la frustración de esta contingencia.

2.1.3. En su memorial de agravios, la demandada EDESUR entendió que no existe ningún elemento para considerar probada la frustración de la probabilidad de alquilar los departamentos y locales del actor. Sostuvo que de los testimonios de Ana María Rodríguez y Ricardo Raúl Gallelli surge que los locales estuvieron ocupados, lo que demuestra que -pese a la falta de conexión del suministro definitivo- la parte actora no se vio privada de alquilar sus locales. Alegó también que el actor no acompañó ningún documento que demuestre que tenía en alquiler los departamentos y locales, así como tampoco adjuntó contratos que permitan comprobar que fueron alquilados luego de establecido el suministro definitivo. Por ello, solicitó que se revoque la indemnización concedida por este rubro. Subsidiariamente, se agravió del monto concedido por este concepto por considerarlo excesivo.

2.1.4. En primer lugar, debe recordarse que el art. 1739 del Código Civil y Comercial -aplicable en el sub examine- establece que: «La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador». «Para que las consecuencias que se derivan de este tipo de daño sean resarcibles, la pérdida de la oportunidad debe constituir un daño cierto. Lo que sucede es que, en la pérdida de chance, la certeza adquiere aristas particulares.En efecto, en todos los casos en que se encuentra involucrada la pérdida de una chance, la víctima solo contaba con una posibilidad o probabilidad de ver finalmente obtenida la ganancia o evitado el perjuicio. La principal característica de este tipo de daño, entonces, es justamente que lo único que existe es una posibilidad, pero no una certeza sobre la obtención del resultado perseguido por el damnificado.

El eventual beneficio que espera la víctima puede o no ocurrir y, en definitiva, nunca se sabrá si se habría producido de no mediar el evento dañoso. Pero la incertidumbre respecto de este eventual resultado no afecta la certeza de la chance, que se verifica a través de la comprobación de la existencia de una oportunidad que, por el accionar del agente, se ha visto perdida. Por el contrario, si la posibilidad no existe (.), entonces el daño por pérdida de chance es hipotético o eventual y, por ende, no resarcible (.)». «Por consiguiente, debe entenderse que la razonabilidad de la contingencia de la chance perdida no se refiere a que ella sea estadísticamente importante, sino a que efectivamente haya existido una posibilidad de evitar el perjuicio u obtener una ganancia. Demostrada la existencia de esa chance, procede su resarcimiento (.)» (conf. Caramelo, Gustavo; Herrera, Marisa; Picasso, Sebastián (Directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 1ª. Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, Libro Tercero, p. 450)

2.1.5. Sentado ello, estimo que los argumentos de la empresa demandada para cuestionar la procedencia de la indemnización por este rubro, no pueden prosperar. En efecto, de la prueba testimonial surge que durante el período en que no se proporcionó el suministro eléctrico requerido, así como la respectiva instalación de la sala de medidores, los locales y departamentos no pudieron ser alquilados en su totalidad y que ello se debió, precisamente, a la falta de potencia eléctrica en el suministro.

2.1.5.1.Así, de la declaración de Alejandro Daniel Ojeda -técnico electromecánico- surge que la potencia eléctrica que tenía el inmueble era para una casa y que al hacerse una nueva edificación -compuesta por tres locales, tres departamentos y un consultoriose necesitaba una mayor potencia para abastecer a todas las unidades. En el mismo sentido se expidió el arquitecto Marcelo Eduardo Marzullo, quien realizó el proyecto y la dirección de la obra. A lo expuesto se suma que -a diferencia de lo señalado por el recurrente en cuanto a que el actor no probó haber ofrecido las unidades en alquiler- el martillero público Ricardo Raúl Gallelli declaró que el señor Terenziani lo contrató como inmobiliaria para poner en alquiler sus inmuebles. Si bien Gallelli expresó que dos de los locales estaban alquilados -uno en el rubro indumentaria y otro en el rubro dietética-, debe completarse su testimonio con lo manifestado por Ana María Cristina Rodríguez -que alquila uno de los locales desde enero de 2013- en cuanto dijo que en los otros dos locales funcionaron negocios que estuvieron abiertos unos pocos meses y luego cerraron.

De la declaración de Rodríguez surge también que una vez conectado el suministro eléctrico, los locales fueron ocupados enseguida, existiendo en la actualidad una peluquería y una ortopedia. Explicó, además, que a partir de ese momento pudieron empezar a usar la calefacción y el aire acondicionado, en tanto antes utilizaban un aire acondicionado portátil, por la falta de capacidad de soportar material eléctrico más allá de las luces de la vidriera.

2.1.5.2. Resulta un hecho notorio que la mayoría de los rubros comerciales requieren para su funcionamiento -en mayor o menor medida- del suministro de energía eléctrica, para iluminar las instalaciones, abastecer artefactos electrónicos, calefaccionar o enfriar el espacio, entre muchas otras razones.El hecho de que algunos de los locales hayan estado ocupados un tiempo no es óbice para el reconocimiento de la indemnización por este rubro, en tanto resulta razonable suponer que fueran alquilados con la expectativa de que el suministro eléctrico fuera conectado a la brevedad -toda vez que el actor había cumplido todos los requisitos para que ello ocurriera- y que, transcurridos los meses sin que se produjera la conexión, no pudieran continuar funcionando. Del mismo modo era verosímil la expectativa de alquilar los locales y departamentos debidamente acondicionados para ello, en tanto -según surge del informe pericial del martillero público Vicente Mario Cozza- el inmueble está ubicado en una «muy buena zona comercial, próximo a la Clínica Monte Grande, que es la más importante del partido, a 1 cuadra del paso nivel de la calle Rodríguez, a 3 cuadras de la estación del ferrocarril, a 5 cuadras del Hospital Santamarina, a 3 cuadras de la calle principal (Alem), próximo a entidades bancarias, Municipalidad, Juzgado de Paz, Registro Civil, Etc.» y que «por la zona circulan varias empresas de transporte público de pasajeros».

2.1.5.3. En mérito a lo expresado en los párrafos precedentes, coincido con la solución a la que arriba el juez de grado en cuanto a que «el actor debe ser indemnizado por la pérdida de oportunidad o pérdida de chance ya que lo que se intenta reparar es el daño producido al actor -la demora de la demandada- que frustró la posibilidad -ya que no existía certidumbre de que todos ellos iban a ser locados en el precio y por el lapso que pretendía el actor- de alquilarlos y con ellos obtener un beneficio económico».

2.1.6. Determinada la procedencia de la indemnización por «pérdida de chance», resta evaluar entonces si el monto fijado por este rubro resulta elevado, conforme pretende la recurrente.

2.1.6.1. Para determinar el monto indemnizable por este concepto, el juez a quo entendió que si bien el peritaje de fs.158/161 determinó la tasación del inmueble y el canon locativo de cada una de las unidades que lo comprende, ello no significa «per se» que deba realizarse un simple cálculo de multiplicar dichos valores por los meses de demora en la aludida conexión, toda vez que no se probó la existencia de dicha probabilidad cierta y total de que efectivamente dichos departamentos y locales resultarían alquilados en el lapso referido, por lo que los valores emergentes de ese informe resultan referenciales, debiendo ponderarse en conjunto con otros elementos probatorios y con la ausencia de contratos de alquiler, tanto por el período 2012-2016 como por el período posterior a la conexión hasta el momento de interposición de la demandada. Con sustento en ello, estimó que era «preciso ponderar la frustración de dicha probabilidad y no ‘las utilidades que perdió de ganar’ ya que ello resulta materialmente imposible de valorizar con certeza» y estableció un resarcimiento por este concepto por la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000).

2.1.6.2. De acuerdo con las pautas señaladas precedentemente, teniendo en consideración el valor mensual total de alquiler de todas las unidades funcionales, la extensión de la demora por parte de la demandada en instalar el suministro eléctrico y la razonable expectativa de alquilar las unidades durante ese período, estimo que el monto establecido por el juez a quo surge de una ponderación prudencial del daño inferido y, en razón de ello, considero que corresponde rechazar el agravio de la recurrente relativo a este punto. 2.2. El daño moral.

2.2.1. La demandada cuestionó la procedencia de la indemnización por este rubro, porque entiende que no se probó ningún sufrimiento espiritual como se reclamó en la demanda. Sostuvo que la suma fijada no guarda relación con las constancias de la causa ni con la realidad económica que circunda el expediente y que la indemnización no puede constituirse en una fuente de enriquecimiento para el actor.

2.2.2.Con carácter liminar, cabe recordar que el daño moral se caracteriza por los padecimientos y molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre -en su faz íntima- que no siempre resultan claramente exteriorizados, y cuya valuación, en principio, no está sujeta a cánones estrictos. La determinación del quantum debe guardar razonable proporción con la entidad del agravio. Y siendo que la reparación no se hace en abstracto, varias son las pautas que concurren a fin de señalar los alcances de una adecuada indemnización, entre ellas, la gravedad de la ilicitud, el factor de imputación y la situación patrimonial del ofensor (conf. Zannoni, Eduardo A., «El daño en la responsabilidad civil», Segunda Edición, Buenos Aires, 1987, Astrea, p. 351).

2.2.3. Establecido ello, estimo que el agravio no puede prosperar. En efecto, en el caso el perjuicio moral se halla presente desde el momento en que el actor se vio privado indebidamente de la prestación de un servicio público esencial durante un largo período de tiempo, pese a haber cumplido con los requerimientos exigidos por la demandada y a haber abonado el derecho de conexión.

2.2.3.1. Al respecto, los tribunales federales del país consideran que en esta clase de conflictos no demanda demasiado esfuerzo advertir las graves incomodidades que la privación d e servicios públicos básicos provoca en los usuarios. La dimensión del daño moral ha ido ampliándose hasta cubrir este tipo de padecimientos; la progresiva superación del rígido molde originalmente establecido encuentra su explicación en la dignidad de la persona (véase, entre muchas otras, las sentencias de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, in re «Patlis» del 3/2/11, «Gónzalez Magot» del 20/3/12, y «Mizrahi» n° 8361/09 del 15/5/12).

2.2.3.2.En este orden de ideas también se ha dicho que la adecuada prestación de los servicios públicos debe constituir uno de los propósitos primordiales del Estado. Las personas cuentan con ellos para el desenvolvimiento de sus vidas y de sus actividades comerciales o profesionales. De ahí que cualquier irregularidad, se traduzca en perturbaciones que no pueden ser enmendadas posteriormente. Quienes se dedican a prestar servicios públicos deben ser conscientes de ello y de las alteraciones que en la vida cotidiana de los usuarios causa el deficiente cumplimiento de sus obligaciones.

2.2.3.3. En el caso, quedó demostrado que la empresa prestataria del servicio de electricidad demoró más de tres años en la conexión del suministro eléctrico de los locales y departamentos construidos por el actor. En este sentido, no es posible soslayar la afectación a su tranquilidad espiritual y las aflicciones que le ha ocasionado el no haber podido contar con el suministro de energía eléctrica, con las consecuencias negativas que su ausencia le generó. Así como tampoco es posible dejar de mencionar el tiempo y la energía que le demandó tener que realizar reiterados reclamos tanto ante la empresa demandada, como ante el Ente Nacional Regulador de la Electricidad -ENRE- con la consecuente frustración de no haber podido obtener una respuesta y que, recién vio satisfecho su derecho a raíz de una medida cautelar dictada en el marco de una acción de amparo, iniciada a ese efecto.

2.2.4. En síntesis, estimo que procede la indemnización por daño moral a favor del actor por las molestias y mortificaciones padecidas ante la demora de la empresa demandada en la conexión del suministro eléctrico a su cargo. Resta evaluar entonces si el monto indemnizatorio fijado resulta elevado, como pretendió la recurrente.En este sentido, atendiendo a las circunstancias en que se verificó la contingencia, el tiempo de duración de la incomodidad y la falta de respuesta a los reclamos realizados, considero que la suma de dos cientos mil pesos ($ 200.000) fijada resulta equitativa, por lo que propondré que sea mantenida.

3. La tasa de interés.

3.1. La parte actora se agravió de la tasa de interés fijada -tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina, para operaciones de descuento de documentos comerciales- y solicitó que se aplique la tasa activa del Banco Nación de la República Argentina. 3.2. El agravio no puede tener prosperar. En efecto, esta Sala tiene dicho, de conformidad al fallo plenario dictado por la Cámara Federal del circuito en los autos «Gómez, Ricarda c/ ENTEl s/ Indemnización por despido», expte. N° 625, Sala II, que la tasa a aplicarse al crédito reconocido en la especie es la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina. 3.3. Cabe hacer notar que dicho plenario efectúa una clara distinción entre las causas civiles, comerciales o contencioso administrativas y las «exclusivamente laborales», únicas a las que se brinda una solución distinta -tasa activa-. IV. Conclusiones. Las consideraciones precedentes autorizan a extraer las siguientes conclusiones: a) No corresponde hacer lugar al recurso del actor contra la decisión que desestimó el embargo preventivo solicitado, en tanto no se demostró la existencia de peligro en la demora, que permita inferir que la empresa demandada será insolvente para afrontar el crédito reconocido en autos. Esto, claro está, sin perjuicio del derecho que le asiste a replantear la cuestión. b) El a quo consideró plenamente configurados los presupuestos exigidos por el «deber de reparar» y atribuyó responsabilidad a la demandada por la demora incurrida en el cumplimiento de su obligación, consistente en el otorgamiento de suministro de energía eléctrica y la instalación de la sala de medidores en el inmueble de calle Arana 288 de Monte Grande.c) El magistrado determinó correctamente los montos de la indemnización por los rubros de «pérdida de chance» y daño moral, expresados a la fecha del hecho, sin haber motivos para reducirlos. d) La tasa de interés aplicada por el a quo se compadece con la que establece este Tribunal, conforme el plenario «Gómez, Ricarda». V. En mérito a lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la resolución del 12 de agosto de 2020, en cuanto rechazó el pedido de embargo preventivo solicitado por el actor, con costas en el orden causado en tanto aquél pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo; 2) Confirmar la sentencia definitiva en todo en cuanto fuera materia de agravios, con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68, del CPCC). Así lo voto.

El juez Lemos Arias dijo: Por compartir los aspectos sustanciales de su voto, me adhiero a la solución propuesta por el juez Vallefín.

VI. Por tanto, SE RESUELVE: 1) Confirmar la resolución del 12 de agosto de 2020, en cuanto rechazó el pedido de embargo preventivo solicitado por el actor, con costas en el orden causado en tanto aquél pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. 2) Confirmar la sentencia definitiva en todo en cuanto fuera materia de agravios, con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68, del CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase por conducto del sistema Lex 100 con comunicación al Juzgado a quo mediante oficio electrónico. NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto A. Lemos Arias suscribe la presente en virtud de la vacancia de dos vocalías de esta Sala III y de lo dispuesto por la Acordada 2/2021 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS

JUEZ DE CAMARA

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