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#Fallos Derechos de las personas con síndrome de Down: Una obra social debe cubrir la prestación de maestra integradora y/o psicopedagoga en la jornada completa lectiva requerida para el tratamiento de la menor que padece Síndrome de Down

Partes: A. D. V. en representación de su hija menor c/ OSDE s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 13-abr-2021

Cita: MJ-JU-M-131999-AR | MJJ131999 | MJJ131999

La obra social debe cubrir la prestación de maestra integradora y/o psicopedagoga en la jornada completa lectiva requerida para el tratamiento de la menor que padece Síndrome de Down.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la medida cautelar por la cual se ordenó a la obra social demandada dar cumplimiento de la cobertura integral (100%) en tiempo y forma en el término de dos días de notificada la resolución y hasta tanto recaiga sentencia definitiva, de la prestación de maestra integradora y/o psicopedagoga en la jornada completa lectiva, conforme lo prescripto por la médica tratante, pues no está controvertido que la amparista es menor de edad, que es afiliada a la accionada, padece de Síndrome de Down, que requiere de prestaciones de rehabilitación y educativas y de las constancias de la causa se desprende que extrajudicialmente se ha requerido la prestación objeto de la medida y que ella fue denegada, por lo cual se advierte -al menos en esta etapa preliminar del juicio- que la demora y dilación de la accionada en responder el reclamo de la justificó el otorgamiento de la medida.

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2.-Toda vez que de las constancias de la causa se desprende que la amparista reclamó administrativamente la prestación pretendida, con lo cual, habiendo tomado la obra social conocimiento de la petición con anterioridad a la interposición del reclamo judicial, no puede aducir en esta instancia que se ha visto privada de ejercer su facultad de control sobre la procedencia de la prestación demandada.

Fallo:

Visto, en Acuerdo de la Sala «A» – integrada-, los incidentes de apelación nro. FRO 35396/2019/1 y FRO 35396/2019/2 en los caratulados «A. D. V. EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986», (del Juzgado Federal Nro. 1 de la ciudad de Santa Fe, Secretaría de Leyes Especiales), de los que resulta: 1.- Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada (fs. 54/58 del incidente FRO n° 35396/2019/1) contra la resolución del 30 de agosto de 2019, que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó a la Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas (OSDE) y la Obra Social de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a que dieran cumplimiento de la cobertura integral (100%) en tiempo y forma en el término de dos días de notificada la resolución y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos, de la prestación de maestra integradora y/o psicopedagoga en la jornada completa lectiva de lunes a viernes de 7:45hs a 12:15hs, conforme lo prescripto por su médica tratante (fs. 46/51 del incidente FRO n° 35396/2019/1). Asimismo, en virtud del recurso de apelación en subsidio del de revocatoria interpuesto y fundado por la actora (fs. 117/121 del expediente FRO n° 35396/2019/2) contra el decreto del 11 de octubre de 2019 (fs. 112 de ese expediente) que dispuso: «.fíjese el monto establecido para el Módulo Maestro de Apoyo correspondientes a las Prestaciones Básicas (Ley 24.9019), estando el mismo sujeto a los incrementos programados para los meses siguientes» (SIC). Concedidos los recursos, y contestados los agravios, se elevaron las respectivas piezas y se dispuso la intervención de la Sala «A». Ordenado el pase al Acuerdo en ambos expedientes, quedaron a estudio.

2.- La demandada se agravió de lo resuelto por cuanto consideró que el objeto de la medida cautelar coincide con la pretensión de fondo. Fundó en doctrina y jurisprudencia que estimó aplicable.En cuanto a la verosimilitud del derecho refirió a la cobertura que brinda de 16 horas mensuales de psicopedagogía y que la prestación maestra especial y/o psicopedagoga durante el horario escolar, resulta sobreabundante, en atención a que se encontraría cubierta con el acompañamiento que realiza la Lic. Pérez Franco a través de su plan de trabajo. Por último se queja de que se la ha privado de realizar el informe interdisciplinario a los fines de determinar la procedencia o no de la prestación requerida. 3.- Por su parte, la actora se agravió por entender que el decreto del 1 de octubre de 2019 que fuera oportunamente revocado por el auto venido en revisión, y que había intimado a la accionada a abonar al profesional a cargo del apoyo escolar conforme los montos del nomenclador correspondiente «MAESTRA DE APOYO VALOR HORA» (fs. 110 del FRO 35396/2019/2), al tiempo de la presentación de la demandada que motivó su revocación (fs. 11 de ese expediente), se encontraba firme y consentido, decreto que no fue ni siquiera apelado por su contraria. Aludió al Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones y Establecimientos de Atención a Personas con Discapacidad, y más específicamente refirió a que a su hija se le brinda una prestación individual. Refirió que no existen en Santa Fe instituciones o servicios categorizados en ninguna de las modalidades de prestaciones básicas estructuradas para educación inicial. Que es la familia la que tiene que armar el staff de profesionales independientes, recurriendo en primer lugar a la cartilla de la obra social y que como OSDE carece de maestra integradora y/o psicopedagoga para la integración, acudió a la profesional independiente para que tomara la prestación y así determinó su valor hora según el nomenclador. Seguidamente efectuó un análisis relativo a las potestades de la provincia sobre la escolaridad y a que la prestación de servicios no debería darse en función de las normas sino a partir de las reales posibilidades del paciente.Finalmente se quejó de lo decretado en función de que el profesional individual interviniente determina su propio valor y que de verse obligado a aceptar otros valores, simplemente les ha notificado e informado a la obra social que no trabajará por esos precios.

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

I) Mediante el presente se resuelven las apelaciones interpuestas contra la resolución del 30 de agosto de 2019 (que hizo lugar a la medida cautelar peticionada) y del decreto del 11 de octubre de 2019 (que revocó el decreto del 1 de octubre de 2019 y fijó el monto de la prestación a cubrir en el «Módulo Maestro de Apoyo»).

II) A. D. V., inició acción de amparo en representación de su hija menor de edad a fin de requerir la cobertura integral en rehabilitación y proceso de integración escolar (fs. 28 vta. del incidente nro. FRO 35396/2019/1). Asimismo peticionó como medida cautelar la cobertura de psicopedagoga y/o maestra especial para integración escolar de lunes a viernes en horario de clases durante los ciclos de integración a la escuela común hasta que se produjera contraindicación médica. A lo que el juez accedió en su totalidad y decidió: «.ordenar a la Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas (OSDE) y la Obra Social de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a dar cumplimiento con la cobertura integral (100%) en tiempo y forma en el término de dos (2) días de notificada la presente y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos, de la prestación de maestra integradora y/o psicopedagoga en la jornada completa lectiva, de lunes a viernes de 7 y 45 a 12 y 15.» (fs.47 (del incidente FRO 35396/2019/1).

El 1 de octubre de 2019 la amparista compareció a fin de solicitar que se intimara a OSDE al cumplimiento de la medida cautelar dispuesta y que procediera a realizar la cobertura de maestra de apoyo y/o psicopedagoga para integración escolar con el profesional por su parte propuesto ante la indisponibilidad de profesionales de OSDE, y que abonara el valor hora para Maestro de Apoyo que surge del nomenclador de prestaciones básicas vigente y posteriores modificatorios (fs. 109 y vta. del incidente FRO 35396/2019/1). A lo que también accedió el juez a quo en su totalidad (fs. 110 de ese incidente). El 8 de octubre de 2019 compareció la demandada a fin de «manifestar oposición» con fundamento en que según la Fecha de firma: 13/04/2021 normativa vigente en la materia (Resolución del Ministerio de Salud Nº 496/2014, guarismos 4.4.3) la cobertura pretendida no debía abonarse a valor hora sino a valor módulo (fs. 111/111vta. del incidente FRO 35396/2019/1).

Por lo que mediante decreto del 11 de octubre de 2019 el tribunal revocó el proveído de fojas 110 y fijó el monto establecido para el Módulo Maestro de Apoyo. El principal agravio en relación a la medida cautelar en revisión dictada en el incidente FRO 35396/2019/1 refiere que en atención a que la menor cuenta con la cobertura de la psicopedagoga Pérez Franco no es necesario el apoyo escolar concedido, por lo que la cuestión principal a resolver radica en determinar si la prestación maestra especial y/o psicopedagoga durante el horarios escolar, resulta o no sobreabundante.Por su parte, en relación al recurso deducido contra el decreto del 11 de octubre de 2019 dictado en el expediente FRO 35396/2019/2, el meollo de la cuestión reside en resolver si corresponde la cobertura preventiva del arancel relativo al «Módulo Maestro de Apoyo» o el concerniente a «Maestro de Apoyo» (valor hora). III) En primer término, corresponde analizar conceptualmente los requisitos exigidos para el despacho cautelar contemplados en el artículo 230 del CPCCN.

El primero de ellos, esto es el de verosimilitud del derecho, refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, mas no como una incontrastable realidad, la que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite, lo cual determina una amplitud de criterio a su respecto. En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación «que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad» (conf. Fallos 306:2060). Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora.

Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conf. Falcón, Enrique M. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación»; Abeledo Perrot 1983; T. II, pág. 235). Cabe decir -además- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio.La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713). Se ha dicho también que: «A partir del caso «Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros», la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió, mediante la medida cautelar innovativa, la posibilidad de anticipar la tutela cuando se acredite la verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

El tribunal valoró que la tardanza en la colocación de la prótesis, hasta el momento de la sentencia definitiva, provocaría al actor un perjuicio irreversible en la posibilidad de su recuperación física y psíquica, como también que la permanencia en su situación actual-hasta el momento que concluyera el proceso-le causaría un menoscabo evidente q ue le impediría desarrollar cualquier relación laboral» (Roland Arazi; «Medidas Cautelares» pág 40, 3º ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea; Bs As.; 2007). Con lo cual, corresponde rechazar el argumento esgrimido por la demandada en torno a que al resolver la medida cautelar se está resolviendo la cuestión de fondo. IV) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados. V) No está controvertido en autos que LR es menor de edad (fs. DNI de fs. 9 del incidente FRO 35396/2019/1), que es afiliada de OSDE (fs. 11 del incidente FRO 35396/2019/1), padece de Síndrome de Down y que requiere de prestaciones de rehabilitación y educativas (cfr. certificado de discapacidad de fs. 7/8 también de ese incidente). De autos surge que su médica pediatra le prescribió, por un lado determinada cantidad de horas mensuales para psicopedagogía, y por otro, le indicó «Maestra Escolar de Integración por Maestra Especial y/o psicopedagoga» (fs.27 del incidente FRO n° 35396/2019/1). Asimismo, consta en autos que la niña actualmente asiste a la Escuela Común N° 2 «Gral. Manuel Belgrano» de la ciudad de Santa Fe que posee convenio con la Escuela Especial n° 2009 «Dr. B. de Monteagudo» (fs. 19 de ese incidente). Asimismo, de las constancias de la causa se desprende que extrajudicialmente se ha requerido la prestación objeto de la medida en revisión y la negativa de la obra social (fs. 26 a 27 del incidente FRO n° 35396/2019/1). Por lo que se advierte -al menos en esta etapa preliminar del juicio- que la menor requiere del servicio de integración a la escuela común a través de una maestra de educación especial y/o psicopedagoga como apoyo a la institución común (Escuela N° 2 «Belgrano» sita en calle Amenábar 2727 de la ciudad de Santa Fe, cfr. fs. 13) a la que asiste LR. En esa línea, surge de la Resolución del ex Ministerio de Salud N° 1328/2006 modificatoria de la Resolución del MS N° 44/2004 sobre el Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, normativa vigente en la materia, que el tipo de prestación en cuestión consiste en la «Atención individualizada en escuela especial, escuela común, consultorio y/o domicilio en forma simultánea y/o sucesiva según corresponda.» (guarismos 4.4.2.).

Así, el fundamento dado por la obra social para rebatir lo resuelto por la magistrada no alcanza, al menos en este estado del proceso, para revocar la resolución apelada en tanto la demora y dilación de la accionada en dar respuesta al reclamo de la amparista justificó el otorgamiento de la medida.Cabe puntualizar que a nivel legislativo, la Ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura lo más amplia posible a sus necesidades y requerimientos (art. 1). El artículo 17 de la norma establece las prestaciones educativas: «Se entiende por prestaciones educativas a aquellas que desarrollan acciones de enseñanza-aprendizaje mediante una programación sistemática específicamente diseñada, para realizarlas en un período predeterminado e implementarlas según requerimientos de cada tipo de discapacidad.» Esta norma fue dictada dentro del marco de las medidas de acción positiva que la Constitución Nacional, merced a la reforma de 1994, impuso al Congreso en su artículo 75 inciso 23, con el objeto de lograr la igualdad real de oportunidad y trato a las personas con discapacidad.

Asimismo, no puede perderse de vista que en el caso está en juego el derecho a la salud de una niña que posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los Instrumentos Internacionales (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a), b), c) y d); Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. «Constitución de la Nación Argentina», comentada por Néstor Sagüés, págs. 139, 149 y 133) (arg.Acuerdos de la Sala «B» n° 24/2007 y 301/2011, entre otros). En relación al requerimiento del informe interdisciplinario que autoriza la norma, es de resaltar que de las constancias de la causa se desprende que la amparista reclamó administrativamente la prestación pretendida, con lo cual, habiendo tomado la obra social conocimiento de la petición con anterioridad a la interposición del reclamo judicial, no puede aducir en esta instancia que se ha visto privada de ejercer su facultad de control sobre la procedencia de la prestación demandada. No obstante, es de resaltar que la propia amparista ha manifestado una suerte avances y retrocesos en relación a la integración de la niña en su escolaridad (fs. 30 del incidente FRO 35396/2019/1, pto. C). En efecto, al interponer su demanda, dejó constancia que las coberturas requeridas de servicio y/o prestaciones están sujetas a prescripción médica, profesionales intervinientes, evaluación de la Junta evaluadora para personas con discapacidad de la provincia de Santa Fe, y que pueden ser modificadas en virtud de la atención integral que requiera la menor (fs. 28 vta. del incidente FRO 35396/2019/1).

En esa línea la Ley 24.901 dispone que: «La permanencia de una persona con discapacidad en un servicio determinado deberá pronosticarse estimativamente de acuerdo a las pautas que establezca el equipo interdisciplinario y en concordancia con los postulados consagrados en la presente ley. Cuando una persona con discapacidad presente cuadros agudos que le imposibiliten recibir habilitación o rehabilitación deberá ser orientada a servicios específicos. Cuando un beneficiario presente evidentes signos de detención o estancamiento en su cuadro general evolutivo, en los aspectos terapéuticos, educativos o rehabilitatorios, y se encuentre en una situación de cronicidad, el equipo interdisciplinario deberá orientarlo invariablemente hacia otro tipo de servicio acorde con sus actuales posibilidades. Asimismo, cuando una persona con discapacidad presente signos de evolución favorable, deberá orientarse a un servicio que contemple su superación.» (art.12). Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde también el rechazo del agravio en este sentido, desde que, tanto la amparista como la legislación aplicable contemplaron la posibilidad de que la demandada pueda y deba intervenir en el abordaje interdisciplinario del paciente a fin de evaluar su evolución y adecuar las prestaciones a sus reales necesidades. VI) Resulta comprobado asimismo el peligro en la demora que se vislumbra en forma objetiva, atento a la patología que aqueja a la niña. Por ello, ponderando las circunstancias antes reseñadas y los elementos de juicio aportados, se estima -dentro del estrecho marco cognoscitivo de la precautoria en revisión- que la decisión del 30 de agosto de 2019 (incidente FRO n° 35396/2019/1) recurrida debe confirmarse, atento la urgencia que el tipo de decisión de que se trata lleva implícita, sin que ello implique tomar posición sobre la cuestión de fondo y luego de un análisis exhaustivo de ella, propio de otra etapa del proceso. VII) En cuanto a la apelación del decreto del 11 de octubre de 2019 (expediente n° FRO 35396/2019/2), adelanto que propugnaré confirmarlo, desde que no puedo dejar de lado lo dispuesto por la autoridad de aplicación en la materia en virtud de un rigorismo formal.

Por Resolución 428/99 del M.S.A.S., posteriormente modificada por Resolución 036/03 del M.S.A.S., se aprobó el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, en el que se define el contenido y los alcances de las prestaciones de Rehabilitación, Terapéutico-Educativas, Educativas y Asistenciales del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral en favor de las Personas con Discapacidad y se establecen sus modalidades de cobertura. Por Resolución 705/00 del MSN, el Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, fue incorporado al Programa de Garantía de Calidad de la Atención Médica.El Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad describe las características y alcances de las prestaciones de rehabilitación, terapéutico-educativas, educativas y asistenciales para personas con discapacidad y se definen los fundamentos básicos de calidad que han de reunir los servicios que se incorporen al Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a Favor de las Personas con Discapacidad. Los objetivos del Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones y Establecimientos de Atención a Personas con Discapacidad según Resolución del ex Ministerio de Salud n° 44/2004 y su modificatoria Resolución del ex Ministerio de Salud n° 1328/2006, residen en definir los contenidos, características, alcances y estándares de calidad de los servicios de atención que brindan las prestaciones de Rehabilitación, Terapéutico-Educativas, Educativas y Asistenciales contempladas en el Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a Favor de las Personas con Discapacidad, así como en fijar los criterios para la evaluación y categorización de los recursos institucionales necesarios para la atención de los beneficiarios del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a Favor de las Personas con Discapacidad. Al describir lo concerniente al «SERVICIO DE INTEGRACIÓN A LA ESCUELA COMÚN», describe a los «Beneficiarios» y dentro de éstos, a los «Niños y jóvenes con necesidades educativas especiales, con posibilidades de acceder a un proceso de integración escolar en cualquiera de sus niveles.» (guarismos 4.2.1.). Asimismo, enumera que el «Equipo Básico» estará compuesto por: «- Psicopedagogo (o en su d efecto profesión equivalente) – Psicólogo – Trabajador Social – Profesor de Educación Especial – Otros profesionales.» (guarismos 4.4.4.). Específicamente, en lo que hace a la «Frecuencia de Atención», define que: «El servicio podrá brindarse por módulos de un mínimo de 8 horas semanales o bien por hora de apoyo en caso de requerir menos de 8 horas semanales.En todos los casos, la cantidad de horas dependerá del proyecto individual e incluirá la atención individual, familiar y coordinación del equipo técnico profesional.» (guarismos 4.4.3.). Se observa que, en el caso la médica tratante prescribió un servicio por más de cinco horas diarias, lo que excede las ocho horas semanales contempladas en la norma, por lo que a todas luces corresponde que la prestación sea retribuida como «módulo maestra de apoyo» y no como «hora de apoyo». Así, del anexo obrante en la Resolución Conjunta de la Secretaría de Gobierno de Salud y Agencia de Discapacidad nro. 6/2019 que actualizó los valores originales (Res. 428/1999 y sus modif.) surge que, al mes de noviembre, el valor arancelario ascendía a la suma de $17.464,46. Por lo que deberá estarse a lo dispuesto por la autoridad de aplicación, esto es, a los valores dispuestos por el nomenclador vigente (Res. Conjunta 6/2019 y las que en lo sucesivo se dicten). No es ocioso recordar que en un fallo reciente (CSJN en autos «A., G. E. y otro c/ OSDE s/ amparo ley 16.986» del 21/11/19) la Corte Suprema de Justicia de la Nación remitió a los fundamentos y conclusiones arribadas en la causa «V.I., R.» (Fallos: 340:1269 ) en materia de límites a las prestaciones médico-asistenciales derivadas de las resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación.

En consecuencia, entiendo que corresponde rechazar el recurso deducido contra el decreto del 11 de octubre de 2019 dictado en el expediente n° FRO 35396/2019/2 y, su confirmación en cuanto fijó el monto de cobertura preventivamente otorgada, en el establecido por la autoridad de aplicación para el «Módulo Maestro de Apoyo», sujeto a los incrementos futuros (fs. 112). VIII) En relación a las costas entiendo que corresponde diferir su pronunciamiento hasta que se dicte sentencia sobre la cuestión de fondo.Asimismo, propongo regular los honorarios de los profesiones intervinientes en un (%) de lo que se fije en primera instancia por cada incidencia. Así voto. Los Dres. Fernando Lorenzo Barbará y José Toledo adhieren al voto del Dr. Pineda. Por tanto, SE RESUELVE: I) Rechazar los recursos interpuestos. II) Confirmar la Resolución del 30 de agosto de 2019 (del incidente FRO n° 35396/2019/1) y la del 11 de octubre de 2019 (del expediente FRO n° 35396/2019/2), en lo que han sido materia de recurso. III) Diferir el pronunciamiento sobre costas para su oportunidad. IV) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el (%) de lo que se fije en primera instancia por cada incidencia. V) Agregar copia del presente Acuerdo al expediente FRO n° 35396/2019/2 y dejar constancia por Secretaría. Insertar, hacer saber, comunicar conforme lo dispuesto en la Acordada Nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devolver las actuaciones al Juzgado de origen.

ms

JOSÉ GUILLERMO TOLEDO

JUEZ DE CÁMARA

ANÍBAL PINEDA

JUEZ DE CÁMARA

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CÁMARA

Ante mi

Eleonora Pelozzi

Secretaria de Cámara

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