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#Doctrina El pagaré de consumo: la legitimación del fraude

Autor: Shina, Fernando E.

Fecha: 18-may-2021

Cita: MJ-DOC-15969-AR | MJD15969

Sumario:

I. Aspectos preliminares. II. El pagaré de consumo y el fraude a la ley 24.240. II. a. Presentación. II.b. Una garantía falsa y un fraude real. II.c. El fraude procesal. III. La integración del título circulatorio con el art. 36: la convalidación jurisprudencial del fraude. IV. La consolidación jurisprudencial del injusto obligatorio: IV.a. La opinión mayoritaria. IV.b.¿Protección suficiente?. IV.c. Otra vez el insustancial diálogo de fuentes. IV.d. La declaración oficiosa de la inhabilidad de título. V. Nuestra posición. V.a.Presentación. V.b.El derecho procesal protectorio. V.c.La prohibición legal del artículo 53. VI. Conclusiones.

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Doctrina:

Por Fernando E. Shina (*)

I. ASPECTOS PRELIMINARES

En este tópico introductorio vamos a intentar aclarar algunos de los conceptos periféricos que rodean al denominado pagaré de consumo. Básicamente vamos a referirnos a la libertad contractual, la obligatoriedad de los contratos, la seguridad jurídica y la noción de equidad como meta para lograr el bienestar general.

Para ello, vamos a dar por sentado que es posible que existan contratos que fueron celebrados voluntariamente y que, aparentemente, no contienen vicios que permitan declarar su nulidad. Se trata de poner en discusión algo que todos saben pero que resulta embarazoso discutir: la existencia de negocios jurídicos celebrados con discernimiento, intención y libertad (art. 260 , CCyC) pero que, al mismo tiempo, son injustos.

Esta clase de acuerdos contienen una particularidad que los hace especialmente incómodos para la teoría general del contrato: son formalmente válidos, legalmente obligatorios, pero realmente inequitativos.

No pretendemos ser originales al sostener que abundan los negocios jurídicos que son tan obligatorios como injustos. Para comprobar esta reflexión alcanza con revisar alguna de las muchas ejecuciones de títulos de crédito que contienen intereses que superan la benévola categoría de abusivos y se acercan a la noción más criminal de la usura.

En segundo lugar, pensamos que es necesario mirar con más atención los poéticos, aunque difusos términos de la llamada libertad contractual. ¿Es posible, acaso, hablar de libertad contractual entre contratantes cuya desigualdad es tan notoria?

Este esquema de igualdades genéricas y diferencias particulares muestra una sociedad integrada con individuos igualados nominalmente por la titularidad de los derechos, pero profundamente desiguales a la hora de ejercerlos.

Ronald Dworkin (1931 – 2013) es uno de los importantes pensadores que explica este desnivel tan desalentador: «La pobreza constituye un curioso tema para la filosofía reflexiva; solo parece ser apto para el escándalo y la lucha.En la mayoría de los países ricos, la distancia entre las personas de posición acomodada y los pobres es inconmensurablemente grande; en algunos, incluido, Estados Unidos, esa distancia crece sin pausa… Las teorías de la justicia distributiva exhortan de manera casi inevitable a una reforma radical en las comunidades capitalistas avanzadas, donde se las estudia con mayor avidez. Pero la posibilidad práctica de algo parecido a la reforma que propician es remota» (1), dice el célebre jurista norteamericano.

Todo esto tiene directa relación con la emisión de los fraudulentos pagarés de consumo (utilizados siempre por las clases menos acomodadas) que luego, lavados con el agua bendita del art. 36 de la LDC, se ejecutan libremente con el beneplácito de una jurisprudencia que resulta inexplicable por ser contraria a expresas disposiciones legales vigentes.

En efecto, como más adelante veremos, la jurisprudencia que convalida la ejecución de pagarés que garantizan el cumplimiento de contratos de consumo es contra legem porque violenta en forma directa el art. 53 de la LDC.

Por el lado de las libertades individuales, las asimetrías se repiten con la misma intensidad.Es posible afirmar que todos los hombres son libres e iguales en el sentido genérico, pero la posición socioeconómica privilegiada de un grupo minoritario mantiene un predominio irreversible sobre el otro grupo que es abrumadoramente mayoritario.

Según datos del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, a nivel mundial, más de 800 millones de personas aún viven con menos de 1,25 dólares al día y muchos carecen de acceso a alimentos, agua potable y saneamiento adecuados (2).

Demás está decir que los dichosos pagarés de consumo están destinados a arruinar, aún más, a ese núcleo duro de la pobreza que se cuenta por miles de millones.de personas.

La teoría contractual, en las tres dimensiones que ofrece nuestro ordenamiento (contratos paritarios, contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas y contratos de consumo) se estructura a partir de la noción (¿ficción?) de sujetos que tienen una igualdad (nominal) de derechos, pero que permanecen separados por el notable (¿irreversible?) desnivel que cada uno de ellos tienen a la hora de ejercer esos derechos.

El esquema ideal debe buscar una forma de compatibilizar la libertad contractual y la desigualdad de los sujetos que forman el binomio contractual. Ello, a nuestro modo de ver, requiere de una intervención del Estado que haga compatible la libertad contractual entre sujetos desiguales.

No se trata de negar que la libertad individual sea en un verdadero motor del progreso real del individuo, pero tampoco se puede caer en el pensamiento supersticioso de suponer que esas iniciativas, sin ninguna regulación estatal, son suficientes para lograr la realización individual y el bienestar colectivo.

En el campo de la teoría política, autores como John Rawls (1921 – 2002) explican, en términos morales, este esquema de igualdades abstractas y divergencias concretas (3).

Rawls describe una idea moral que justifica la desigualdad como parte de un proceso social que concluye en un mayor bienestar general.La cuestión es presentada por este autor como una forma de desigualdad justa o, al menos, dotada de una finalidad moral que hace que deba ser tolerada solidariamente por toda la sociedad; pero, sobre todo, por las clases menos aventajadas. En definitiva, según esta idea, las clases desfavorecidas serían las beneficiarias finales de este aparente sacrificio: «Sin embargo, no hay injusticia en que unos pocos obtengan mayores beneficios, con tal de que con ello se mejore la situación de las personas menos afortunadas. La idea intuitiva es que, puesto que el bienestar de todos depende de un esquema de cooperación sin el cual ninguno podría llevar una vida satisfactoria, la división de ventajas debería ser tal que suscite la cooperación voluntaria de todos los que toman parte en ella, incluyendo a aquellos peor situados» (4).

La reflexión nos obliga a pensar si esa tolerancia solidaria, al sistema y sus fallas, concluye en un beneficio para los grupos más desaventajados de la sociedad.

Luego, seguirá siendo necesario establecer si el régimen de desproporciones contractuales es una injusticia tolerable o si es un mero privilegio que lesiona la libertad siempre prometida y nunca garantizada. La igualdad formal que surge de la libertad contractual no se hace cargo del estado de necesidad en el que cada contratante llega a celebrar ese acuerdo de apariencia equitativa. La necesidad del contratante más débil ocupa el lugar de una violencia social que fue desplazada y atenuada, pero sin ser erradicada.

Pensar que el pagaré de consumo va a aliviar esa situación es un desacierto mayúsculo. Ese título fraudulento, como veremos enseguida, es una herramienta financiera de la usura que solo puede perjudicar más a las clases que más ayuda estatal necesitan.Empero, esa ayuda solo la van a encontrar en una la escuela pública obligatoria y de excelencia y no en la cueva de un financista usurero que luego será bendecido en los tribunales.

En definitiva, frente al pensamiento de John Rawls se alzan otras ideas que critican estas las asimetrías alegando que ellas no tienen ninguna finalidad moral ni, mucho menos, aspiraciones de bienestar general.

La intervención del Estado, en desmedro del reinado de un derecho que más que privado parece privatizado, implica una evolución histórica social y cultural. Es indudable que las sociedades modernas perciben las intervenciones del Estado como un factor determinante del bienestar común y no como una forma de avasallamiento de los derechos individuales.

Ahora sí quedó despejado el camino para comenzar a analizar los aspectos más técnicos relacionados con el llamado pagaré de consumo.

II. EL PAGARÉ DE CONSUMO Y EL FRAUDE A LA LEY 24.240

II.a. PRESENTACIÓN

Desde sus orígenes la Ley de Defensa del Consumidor tuvo, tanto en la doctrina como en los protagonistas más relevantes del mercado, resistencias frente al avance de sus reglas protectorias.

Es evidente que los principios que rigen esta rama del Derecho son, no solamente disruptivos con relación a las reglas clásicas del derecho privado (lo que genera, en sí mismo, el rechazo de los sectores más conservadores de la sociedad), sino que, además, claramente favorecen a los consumidores, lo que afecta, inevitablemente, la rentabilidad los productores de bienes y servicios que circulan en el mercado.

Esta necesaria inclinación legal en favor de los derechos de los consumidores fue, desde siempre, interpretada como una amenaza al sector de los fabricantes, productores y distribuidores de los bienes y servicios que circulan por el mercado.

Dicho en otras palabras: la LDC es vista por los proveedores como un obstáculo a su libertad de contratar.Esta es, a nuestro modo de ver, la principal razón para explicar la creación de mecanismos jurídicos fraudulentos cuya única finalidad es pasar por encima de la Ley 24.240, dejando de lado los amparos que esa norma establece en favor de los consumidores y usuarios de bienes y servicios.

II.b. UNA GARANTÍA FALSA Y UN FRAUDE REAL

El llamado pagaré consumo, creado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos de consumo es, sin dudas, el instrumento jurídico más fraudulento y, desgraciadamente, más efectivo que se haya creado para dejar de lado las protecciones establecidas en la Ley de Defensa del Consumidor.

La operatoria engañosa es sencilla, casi rudimentaria. Veamos cómo funciona. El consumidor adquiere un producto cualquiera, generalmente electrodomésticos o bienes que, en general, son de precio relativo elevado. En el marco de esa relación de consumo, el proveedor, para asegurarse el pago del bien, instrumenta un título cambiario (pagaré) que, en caso de incumplimiento de la obl igación de pago, es ejecutado judicialmente mediante un procedimiento que, como se sabe, limita la investigación causal del negocio jurídico y restringe las defensas del demandado.

Esto significa que, desde el comienzo del negocio, el proveedor sabe que la operación de crédito será instrumentada mediante un título cuya finalidad es pasar por encima de las leyes protectorías y ser ejecutado sin examinar los detalles causales del contrato y debilitando la capacidad defensiva del consumidor que aparece tomando un crédito.

Paula Arias, citando a diversos autores, explica esta operatoria fraudulenta con mayor claridad: «En los últimos años se ha hecho evidente un uso abusivo de títulos de crédito -fundamentalmente pagarés -, que funcionan como una suerte de garantía para el proveedor frente al consumidor que obtiene un préstamo de dinero u otro tipo de financiación. La operación supone, en muchos casos, ejecutar al consumidor.Y. se reducen significativamente las defensas a oponer (Chamatropulos) (5)».

En sumario:bajo la apariencia de garantizar una operación de consumo se persigue dejar de lado las disposiciones protectorias y de orden público de la Ley de Defensa del Consumidor y del Código Civil y Comercial.

Es sorprendente que un método tan rústico haya conseguido tanto resultado en la práctica, tanto entusiasmo en la doctrina y tanta legitimación en la jurisprudencia.

II.c. EL FRAUDE PROCESAL

Como corolario de lo dicho en el punto que antecede, surge que esta maniobra completamente ilegal busca es que el proveedor use un trámite judicial absolutamente prohibido en los pleitos en donde se ventilen relaciones de consumo.

Entonces, una vez más, la finalidad primaria del llamado pagaré de consumo es lograr que el consumidor ejecutado no tenga defensas legales amplias y que no se apliquen los amparos procesales establecidos en la Ley de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial.

III. LA INTEGRACIÓN DEL TÍTULO CIRCULATORIO CON EL ART. 36: LA CONVALIDACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL FRAUDE

Como hemos señalado, la jurisprudencia, sobre todo en el interior del país, ha tenido con este elemental y precario fraude legal una tolerancia incomprensible.

Así, no son poco los fallos que admiten las ejecuciones, aun sabiendo que el negocio subyacente es una relación de consumo. Estos veredictos sostienen, a contra legem, que si el pagaré o título circulatorio está integrado de acuerdo a los términos del art. 36 de la LDC; la ejecución del título es legal y no violatoria del sistema protectorio de la Ley de Defensa del Consumidor.

De esta forma, y por curioso que pueda parecer, los proveedores de justicia (Poder Judicial en sentido amplio) se han convertido en una de las amenazas más preocupantes de los consumidores de estos créditos ‘truchos’. Para colmo de males, como todo el mundo sabe, solo recurren a estos pagarés los consumidores más insolventes, más empobrecidos y más sobreendeudados.

Dicho en otros términos: los que más ayuda necesitan reciben la mayor desprotección del sistema.Eso sí, la doctrina no se priva de adornar esta injusticia con argumentos que anestesian la conciencia, no brindan soluciones y, por añadidura, agudizan el problema de la usura que solo padecen los más pobres.

Así, algunos fallos han sostenido que:

1. El pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo (Fallo plenario N° 5 en: HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian Daniel s/ cobro ejecutivo, Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Azul, 09/03/2017, Citar: elDial.com – AA9F3F).

2. .habré de considerar aplicables las exigencias del art. 36 de la ley 24.240 (t.o. ley 26.361) a las ejecuciones basadas en títulos abstractos creados como consecuencia de operaciones de crédito para consumo. (Confina Santa Fe S.A. c/Pereyra Fatima Lujan s/cobro ejecutivo» – Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín, 05/12/2017, Citar: elDial.com – AAA51E).

3. . El pagaré librado en una relación de consumo se integrará con la documentación de la operación de crédito subyacente para verificar el cumplimiento de la Ley 24240, la que deberá ser agregada en primera instancia hasta el dictado de la sentencia. (Sala I solicita llamar a plenario – CCC en Pleno, Corrientes, Corrientes; 03/06/2020; Rubinzal Online; RC J 3113/20).

4. El pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36, Ley 24240, para las operaciones de financiación o crédito para el consumo. Dicha documentación debe agregarse en primera instancia, hasta el momento de la sentencia, sin que se admita su integración en la alzada. (Fallo plenario N° 5 en:HSBC Bank Argentina vs. Pardo, Cristian Daniel s. Cobro ejecutivo – CCC en Pleno, Azul, Buenos Aires; 09/03/2017; Rubinzal Online; 1-61380/2016; RC J 1517/17).

El argumento que esta jurisprudencia consiste en que si el título ejecutivo reúne todos los requisitos que se le exigen a las operaciones de consumo a crédito, no hay ni motivo ni necesidad que justifique el rechazo de la ejecución.

En un fallo plenario de la Ciudad de Azul, Buenos Aires (2006) se postuló que:

1. La protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes -y con carácter previo- permitir que se integre el título con documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente. Requerir siempre la cristalización de la relación crediticia de consumo en el texto de la caratular conduce prácticamente a su abolición como título de crédito y a su inhabilidad, protegiendo al consumidor pero a partir de la eliminación del régimen cambiario y la vía ejecutiva, en definitiva, dejando al pagaré sin función como caratular. (Fallo plenario N° 5 en: HSBC Bank Argentina vs. Pardo, Cristian Daniel s. Cobro ejecutivo – CCC en Pleno, Azul, Buenos Aires; 09/03/2017; Rubinzal Online; 1-61380/2016; RC J 1517/17).

2. Si admitimos que el ‘pagaré de consumo’ se integre con la documentación ‘causal’, en definitiva aquél no será más que una mera ‘llave’, o un ‘título ejecutivo indirecto’, que permitirá abrir las puertas del juicio ejecutivo para ejecutar -valga la redundancia- un título distinto y causal, en desmedro de los principios de abstracción cambiaria. (Fallo plenario N° 5 en: HSBC Bank Argentina vs. Pardo, Cristian Daniel s. Cobro ejecutivo – CCC en Pleno, Azul, Buenos Aires; 09/03/2017; Rubinzal Online; 1¬61380/2016; RC J 1517/17).

En primer lugar, debe señalarse que según nuestra experiencia son muy pocas las veces, si es que alguna, que esos instrumentos cumplen todos los requisitos del art.36 y son demasiadas las veces que los juzgadores, de primera y segunda instancia, hace la vista gorda con esas omisiones, considerando, en forma dogmática y arbitraria que ellas no son relevantes. Nosotros sostenemos, sin excepciones, que cada uno de los requisitos establecidos en la citada norma deben cumplirse, bajo pena de nulidad.

IV. LA CONSOLIDACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL INJUSTO OBLIGATORIO

Esta doctrina judicial, lamentablemente, fue ratificada en un fallo reciente del Superior Tribunal del Provincia de Tucumán.

Esta sentencia, que fue saludada con entusiasmo por buena parte de la doctrina, no contiene ninguna novedad, sino que, como lo dice el propio veredicto, se siguió el criterio de la doctrina predominante.

Sin hacer un análisis profundo de la sentencia, vamos a analizar brevemente sus argumentos más destacados:

IV.a. LA OPINIÓN MAYORITARIA

Como ya anticipamos, el fallo reconoce que recepta la opinión de la doctrina mayoritaria: «La jurisprudencia predominante concluye que el pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que permita constatar el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor para las operaciones de financiación o crédito para el consumo» (6).

En general las innovaciones, en las que se basa el progreso, van en la dirección contraria del pensamiento mayoritario.

IV. b. ¿PROTECCIÓN SIFICIENTE?

El segundo argumento utilizado por el tribunal es el que más reparos nos suscita porque, ni más ni menos, establece que los consumidores ya tienen suficientes protecciones como para que sea necesario quitarle habilidad ejecutiva a un documento integrado según los términos del art. 36 de la LDC.

El Superior de Tucumán sostiene que negarle virtualidad ejecutiva a los pagarés, ‘integrados’ bajo los términos del art. 36 de la LDC., sería una exageración protectoria:«Persuade la idea de que «la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes -y con carácter previo- permitir que se integre el título con documentación complementaria relativa a la relación crediticia subyacente» (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en Pleno 09/3/2017, «HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian D. s/ Cobro ejecutivo») (7).

En este punto, que para nosotros es el más importante, el fallo omite considerar, la situación personal y contextual en la que se normalmente se encuentra quien toma el crédito que se le ofrece por medio de estos pagarés.

Por lo general, se trata de personas de modesta fortuna, escaso patrimonio y preocupante fragilidad financiera. Son las personas (hay millones en esta Argentina virtualmente quebrada) que al no poder acceder a los créditos que ofrecen en el circuito financiero formal (Bancos, tarjetas de crédito, etc). Es decir, quien fi rma un pagaré de consumo, se sabe, en términos estadísticos, que es una persona sin crédito, altamente endeudada, y dispuesta a pagar intereses de usura para satisfacer su demanda de consumo.

En su magistral libro sobre IA y, particularmente, sobre algoritmos depredadores, la notable matemática Cathy O’Neil, nos explica los criterios de selección que utilizan las compañías crediticias informales para otorgar créditos rápidos a tasas de interés usurarias. En todos los casos, se busca a personas de menores recursos que, por la lógica propia del sistema, están más dispuestas a pagar mucho más que otras personas que pueden acceder a los créditos que ofrece la banca más formal. Es decir:quien acepta firmar un crédito instrumentado en un ‘pagaré trucho’ es un sujeto empobrecido, rechazado por el sistema, necesitado de bienes indispensables y tentado de a consumir bienes innecesarios.

Al respecto, O’Neil explica cómo funcionan los llamados bucles de retroalimentación que terminan siendo círculos viciosos, o profecías autocumplidas, que aseguran la continuidad de la pobreza de los individuos más pobres.

Los pobres se endeudan más y, por consiguiente, toman más créditos más caros. Eso hace que les sea más difícil pagarlos, lo cual los arroja, nuevamente, a situaciones de mora que, lógicamente, son determinantes de las nuevas y repetidas negativas a obtener créditos bancarios formales.

Ergo: los pobres resultan, por decirlo de alguna manera, condenados a seguir tomando créditos usureros que no podrán pagar. Esta situación les impide acceder a los créditos más blandos que ofrecen las entidades formales.

Como bien explica Cathy O’Neil «Reflexionemos sobre el cruel bucle de retroalimentación que crean las calificaciones electrónicas. Es altamente probable que el sistema de calificación electrónica asigne a los residentes de la zona más dura de una calificación baja. Seguro que a muchas de las personas que viven allí les cuesta hacer frente a los plazos de sus préstamos. De modo que la oferta de tarjeta de crédito que aparecerá en sus pantallas estará dirigida a un grupo demográfico de mayor riesgo. Esto significa que precisamente las personas que ya tienen dificultades económicas tendrán menos crédito disponible y pagarán más tipos de interés más alto» (8).

Es este el verdadero problema de los pagarés de consumo. Es inútil perder tanto tiempo polemizando acerca de la naturaleza de la acción apropiada para su funcionamiento porque, en todos los casos, son instrumentos usurarios. Todos saben esto.

La pobreza y los créditos usureros son el abc del derecho del consumidor actual y no podemos seguir dándole la espalda a este problema.Ni mucho menos, convalidarlo jurisprudencialmente.

Desde hace años que el Derecho nacional está encerrado en la pequeña jaula de un procesalismo desmesurado; en las facultades de derecho se nos enseña que es más importante determinar si procede o no un trámite ejecutivo en vez de discutir si la equidad debe prevalecer sobre la seguridad jurídica o viceversa. Y la práctica profesional empeora esa tendencia, desgraciadamente.

IV. c. OTRA VEZ EL INSUSTANCIAL DIÁLOGO DE FUENTES

El tercer argumento que analizamos, se refiere a esa rareza jurídica denominada diálogo de fuentes legales. Mediante esta construcción, el Tribunal Superior de Tucumán concluye que resulta equilibrado para el sistema legal que los consumidores pierdan algunos derechos para mantener la vigencia de una obsoleta norma (decreto ley 5965/1963). De este modo, los renovados pagarés de consumo se acomodan en el ordenamiento y conviven con disposiciones de una ley de orden público que regula derechos constitucionales.

En forma textual el fallo citado dispone que, «Se interpreta que esta solución «no sólo respeta el enfático principio protectorio del consumidor, de jerarquía legal y supralegal, sino que además compatibiliza adecuadamente el diálogo de fuentes entre aquel subsistema, el régimen de derecho privado y otros microsistemas (el derecho cambiario y el juicio ejecutivo) armonizándolos razonable y coherentemente» (9).

Hace ya unos cuantos años que, un poco solitarios, tratamos de explicar los inconvenientes que acarrea este sistema que, con el pretexto de poner a dialogar a fuentes legales, vulnera derechos constitucionales (10).

Un sistema legal que permite y exalta, con argumentos entusiastas, la convivencia de distintas leyes que tratan sobre las mismas cuestiones es una inagotable fuente de conflictos. Desde muy temprano advertimos que ese insustancial ‘diálogo de fuentes’ no tendría ninguna utilidad ni se aplicaría en beneficio de las partes débiles de las distintas relaciones jurídicas (11).

Las normas jurídicas, según nuestro pensamiento, son elaboradas para resolver los problemas concretos de la gente y no para dialogar entre ellas, como si el Derecho fuera un divertimento dialéctico.Es por eso que, antes que analizar en el laboratorio de las ocurrencias jurídicas, las relaciones dialógicas entre los diversos textos legales, es conveniente determinar, con la mayor precisión posible, qué norma está más cercana de la Constitución Nacional porque seguramente esa ganará la puja normativa.

Lorenzetti, en sus días de jurista destacado, lo decía con la envidiable claridad que encienden las vanguardias doctrinarias: «El Derecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de Derecho Privado, con base en el Derecho Constitucional. Por lo tanto, las soluciones deben buscarse, en primer lugar, dentro del propio sistema, y no por recurrencia a la analogía, ya que lo propio de un microsistema es su carácter autónomo, y aun derogatorio de normas generales» (12).

Coincidimos con Lorenzetti: las normas de la ley 24.240, referidas a las operaciones a crédito, actúan con efecto derogatorio de otras disposiciones, tales como el Dec. Ley 5965/1963)ref:LEG4020).

La cercanía de la ley de defensa de los consumidores con la Constitución Nacional es lo que determina su aplicación excluyente de otros estatutos legales vigentes.

En adición a lo ya dicho, no debemos soslayar que la ley 24.240 es un estatuto de orden público (conf., art. 65 LDC). Esto también es importante, porque cuando dos normas concursan y solo una de ellas es de orden público debe prevalecer, sin excepciones, sobre la norma ordinaria.

Es justo que reconocer que Waldo Sobrino fue uno de los autores nacionales que más enfáticamente defendió la prelación normativa favorable al estatuto consumeril. Waldo, hace unos años, señalaba: «Siguiendo con lo expuesto ut supra’, entendemos fundamental -antes de desarrollar la presente cuestión de los consumidores – resaltar el cambio absoluto de paradigma legal, producido como consecuencia de la reforma de la Constitución del año 1994 al incorporar el art. 42. En efecto, ya hemos superado sobradamente la discusión se era conveniente o no, incorporar a los consumidores como una categoría especial.Hoy está ordenado por nuestra Constitución Nacional» (13).

Coincidimos con Waldo, el primer anclaje para sostener la primacía de la ley de defensa del consumidor sobre otras normas está dado por la Constitución Nacional. La existencia del art. 42 CN deroga cualquier discusión que pretenda negar esta preeminencia.

IV.d. LA DECLARACIÓN INOFICIOSA DE LA INAHBILIDAD DE TÍTULO

Para terminar con el análisis del fallo, vamos a resaltar una cuestión sumamente favorable contenida en la sentencia.

El Superior de Tucumán se expidió sobre un tema que siempre es polémico en tribunales: la declaración de oficio de la inhabilidad del título ejecutivo cuando no ha sido solicitada por la parte afectada.

Así, la sentencia se dispuso que, «Esta Corte ha dejado ya establecido que la ausencia de un planteo explícito por parte del ejecutado, de la excepción de inhabilidad de título, no releva al juez del deber de verificar -de oficio- la concurrencia de la totalidad de los requisitos legalmente impuestos al instrumento base de la ejecución» (14).

En este punto, entendemos que la sentencia le asigna correctamente al juez el rol de director del proceso. Es el magistrado quien debe velar por el cumplimiento de la legalidad, sin esperar pasivamente la actividad de la parte que la ley ordena proteger.

En ese mismo sentido, el fallo también postula acertadamente que, «en procesos donde se encuentran en debate derechos de consumidores, el tribunal debe examinar de oficio el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley N° 24.240, por el carácter de orden público que reviste la ley aplicable. La garantía de la tutela judicial efectiva implica que el juez, como director del proceso, debe interpretar y aplicar la norma procesal de modo compatible con la defensa de los derechos implicados y la protección diferenciada que reclama» (15).

Finalmente, la sentencia de la Corte Tucumana dispone que: «Esta pro-actividad judicial, implicada con la vulnerabilidad de los consumidores y con los bienes involucrados, contribuye a la salud del sistema.Estimula prácticas leales y la buena fe procesal pues el ejecutante de un pagaré de consumo sabrá que el juez indagará sobre la naturaleza del título, que apelará al cumplimiento de su deber de cooperación probatoria y que aún a falta de un planteo expreso del ejecutado, verificará la habilidad del título exigiendo la estricta observancia de la totalidad de los requisitos legales previstos por la regulación cambiaria especial y por el régimen protectorio del consumidor» (16).

Pensamos esta es la fórmula correcta de conjugar la seguridad jurídica, que siempre exigen los proveedores, con la equidad que se les debe a los consumidores.

Sin perjuicio de lo dicho, en nuestra opinión, la mayor certeza y equidad solo se logrará prohibiendo -siempre – la vía ejecutiva en las controversias refieras a relaciones de consumo.

V. NUESTRA POSICIÓN

V.a.PRESENTACIÓN

Hecho este breve análisis y revista de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales mayoritarias, va mos a presentar nuestro punto de vista.

V.b. EL DERECHO PROCESAL PROTECTORIO

En contra de la jurisprudencia predominante, sostenemos que siempre que exista una relación de consumo subyacente no será procedente el trámite ejecutivo. Pensamos que, en todos los casos y sin excepciones, debe declararse la inhabilidad del título ejecutivo.

Las razones de nuestra negativa, que parecen de índole procedimental, son en realidad, de origen constitucional y articulación procesal. Veamos un poco más detenidamente esta cuestión.

La Ley de Defensa del Consumidor establece protecciones especiales a los consumidores. Esos derechos, que tienen jerarquía constitucional, se articulan mediante reglas procesales propias (cargas probatorias dinámicas, in dubio pro consumidor, gratuidad del reclamo, entre otros). Esto significa que hay en un juego un derecho procesal de raigambre constitucional.

Como bien señala Máximo Calderón:La ley 24.240 recepta diversas disposiciones de índole adjetiva, que alteran profundamente los principios del Derecho Procesal clásico al estar articuladas en torno al paradigma protectorio (17).

En coincidencia con las ideas del citado autor, pensamos que el problema central no radica en permitir o prohibir la integración del título ejecutivo con el art. 36 de la LDC, sino en impedir la tramitación ejecutiva porque ella es incompatible con las normas procesales especialmente diseñadas para dirimir las controversias sobre relaciones de consumo.

El Derecho del consumidor incluye un modo procedimental protectorio que no resulta compatible con las reglas que rigen a los juicios ejecutivos. Es más; las ejecuciones se rigen por un paradigma opuesto que prioriza el derecho del ejecutante mientras que el ejecutado tiene severas limitaciones defensivas y probatorias. «Los títulos valores se caracterizan por su abstracción y autonomía cambiaria, lo que en principio se traduce en una restricción procesal: el demandado solamente podrá oponer defensas extrínsecas al progreso de la acción», dice acertadamente Calderón (18).

Es por ello que sostenemos que habilitar una ejecución para dirimir una controversia sobre relaciones de consumo perjudica, en forma irreversible, al derecho procesal protectorio del consumidor.

Nuevamente es oportuno citar a Calderón: «Esta perspectiva fue asimilando el impacto de tendencias transformadoras, como la escuela judicial activista o el surgimiento de las tutelas procesales diferenciadas. En esta última línea se inscriben las regulaciones del proceso de consumo: se trata de normas tuitivas, que se integran con las normas sustantivas conformando una sistema protectorio integral» (19).

V.c. LA PROHIBICIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO 53

Como si lo dicho hasta acá no fuera suficiente para justificar la improcedencia de la vía ejecutiva para dirimir controversias del derecho del consumidor, hay una segunda razón de peso para fundar esa negativa: la ley.

En efecto, el art. 53 de la LDC establece, apenas comienza, que:En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas de proceso de conocimiento más abreviado que rijan.

La norma, en congruencia con el sistema procesal protectorio del derecho del consumidor, dispone expresamente que el proceso judicial que debe seguirse es el de conocimiento (amplitud defensiva y probatoria para los demandados), excluyendo de esta forma toda posibilidad de una ejecución de consumo o de que sea hábil un pagaré de consumo o cualquier otro título circulatorio.

Tambussi postula, acertadamente según nuestra opinión, que: «La inteligencia es aplicar el trámite abreviado a los efectos de una más rápida resolución del conflicto. mediante la adopción de un tipo de procedimiento . que a la vez respeta las instancias de debate y contradicción, como derivación razonable de los principios contenidos en el art. 42 de la CN» (20).

Una vez aceptada la existencia de una relación de consumo (generalmente eso nunca está en discusión), no debe habilitarse la vía ejecutiva y debe declararse siempre y en todos los casos la inhabilidad del ejecutivo presentado al cobro. Es que, si se acepta el predominio de la ley 24.240, por su indiscutida jerarquía constitucional, y su categoría de orden público (Ver art. 65, LDC) se debe aplicar, sin reservas y sin interpretaciones forzadas, el art. 53 -párrafo primero – de la LDC.

Para terminar, queremos remarcar una cuestión insoslayable. En las relaciones de consumo, las partes no pueden renunciar a ninguno de los derechos establecidos en la LDC porque se trata de una normativa de orden público y de claro contenido tutelar. Ergo: tampoco pueden renunciar al derecho, que la ley les asigna, a ventilar sus causas en procesos de conocimiento abreviados. Ellos no tienen nada que ver con estas ejecuciones enrarecidas por la jurisprudencia.

VI.CONCLUSIONES

Dada la extensión del artículo y la diversidad de ideas contenidas, anotamos algunas conclusiones que quizás sean útiles a modo de sumario:

1) La doctrina mayoritaria entiende que si el pagaré de consumo es integrado con los requisitos dispuestos por el art. 36 de la LDC, la vía ejecutiva sería admisible.

2) La jurisprudencia predominante, recientemente ratificada por un fallo del Superior Tribunal de Justicia del Provincia de Tucumán, también sostiene la vía ejecutiva cuando el título está integrado con las pautas del art. 36, LDC.

3) El art. 53, párrafo primero, de la LDC, expresamente excluye la posibilidad de usar la vía ejecutiva en controversias que involucren relaciones de consumo.

4) La integración del título ejecutivo no es suficiente protección para los consumidores porque ella garantiza la vía ejecutiva y omite el proceso de conocimiento dispuesto por la ley para tratar las controversias basada en relaciones de consumo.

5) La vía ejecutiva supone restricciones probatorias y defensivas que son inadmisibles en los procesos judiciales entre proveedores y consumidores.

6) Pensamos que ningún caso será procedente la vía ejecutiva para ventilar cuestiones relacionadas al derecho de los consumidores. Por lo tanto: siempre deberá declararse la inhabilidad del título ejecutivo.

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(1) DWORKIN, Ronald: Justicia para erizos, trad. Horacio Pons, Bs. As., Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 428).

(2) Ver Informe Naciones Unidas en, http://www.un. org/es/events/povertyday/, Captura, 10/12/2017.

(3) Sostendré en cambio que las personas en la situación inicial escogerían dos principios bastante diferentes: el primero exige igualdad en la repartición de derechos y deberes básicos, mientras que el segundo mantiene que las desigualdades sociales y económicas, por ejemplo, las desigualdades de riqueza y autoridad, sólo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad. (Rawls, John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México DF, 2014, p. 27).

(4) RAWLS, John: Teoría de la justicia., p. 27.

(5) ARIAS, M.Paula, en Krieger, Walter Fernando (Dir.) Prácticas abusi vas en el Derecho del consumidor, Buenos Aires, El Derecho, 2018, p. 484.

(6) Banco Hipotecario S.A. vs. Ruíz Paz María Estela s/ Cobro ejecutivo» Superior Tribunal de Justicia de Tucumán, del 19/04/2021, Sentencia n° 292, 19/04/2021.

(7) Banco Hipotecario S.A. vs. Ruíz Paz María Estela s/ Cobro ejecutivo» Superior Tribunal de Justicia de Tucumán, del 19/04/2021, Sentencia n° 292, 19/04/2021.

(8) O ‘Neil, Cathy, Armas de destrucción matemática, Violeta Arranz de la Torre (Trad.), Madrid, Captain Swing Libros, 2017, pág. 178.

(9) Banco Hipotecario S.A. vs. Ruíz Paz María Estela s/ Cobro ejecutivo» Superior Tribunal de Justicia de Tucumán, del 19/04/2021, Sentencia n° 292, 19/04/2021.

(10) La ley de defensa del consumidor v. la ley de seguros. El insustancial diálogo de fuentes y los empates jerárquicos. La solución constitucional, Buenos Aires, Diario DPI, n° 115, 2 de mayo de 2017.

(11) SHINA, Fernando: La fragmentación del contrato en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Diario DPI, n° 107, 7/03/2017.

(12) LORENZETTI, Ricardo: Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 2009, pág. 50.

(13) SOBRINO, Waldo: Consumidores de seguros, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág 61.

(14) Banco Hipotecario S.A. vs. Ruíz Paz María Estela s/ Cobro ejecutivo» Superior Tribunal de Justicia de Tucumán, del 19/04/2021, Sentencia n° 292,19/04/2021.

(15) Banco Hipotecario S.A. vs. Ruíz Paz María Estela s/ Cobro ejecutivo» Superior Tribunal de Justicia de Tucumán, del 19/04/2021, Sentencia n° 292, 19/04/2021.

(16) Banco Hipotecario S.A. vs. Ruíz Paz María Estela s/ Cobro ejecutivo» Superior Tribunal de Justicia de Tucumán, del 19/04/2021, Sentencia n° 292, 19/04/2021.

(17) CALDERÓN, Maximiliano R.: Aplicación exorbitante de normas de consumo. Pág. 62.

(18) CALDERÓN, Maximiliano R.: Aplicación exorbitante de normas de consumo. Pág. 69.

(19) CALDERÓN, Maximiliano R.: Aplicación exorbitante de normas de consumo. Pág. 62.

(20) TAMBUSSI, Carlos (Dir.): Ley de defensa del consumidor. Pág. 347.

(*) Doctor en Ciencias Jurídica, Pontificia Universidad Católica Argentina.

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