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#Fallos Deber de información: Utilizó publicidad engañosa para hacerse de clientes, para luego aprovechar su experiencia en la práctica de criopreservación de células madres, y obligarse en menos medida de lo expresado en los folletos

Partes: Booth Aidan James y otro c/ Matercell S.A. s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 16-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-131753-AR | MJJ131753 | MJJ131753

Es inaceptable la conducta de la demandada que utilizó una publicidad engañosa para hacerse de clientes, y luego al tiempo de contratar, aprovechó su superioridad técnica como experta en una práctica médica novedosa, para obligarse en menos medida que la expresada en sus folletos.

Sumario:

1.-Resulta inadmisible que, a pesar de lo promocionado en sus folletos, a poco que se produce alguna contingencia de la que la demandada pudiera ser responsable, rápidamente la misma olvidó lo ofertado en su publicidad para acotar su intervención a lo descripto en el contrato que, como dije, es claramente contradictorio con los folletos que imprimió a fin de captar clientela.

2.-Es improcedente que la firma demandada haya utilizado una publicidad engañosa para hacerse de clientes, pero luego al tiempo de contratar, aprovechó su situación de superioridad técnica como experta en una práctica médica novedosa, para obligarse en menos medida que la expresada en sus folletos, pues ello infringe el deber de información cuando una parte impide a la otra adquirir un correcto conocimiento de la realidad, relevante para la valoración de la conveniencia del contrato, falsificándose esa realidad u ocultándola, con lo que coarta la voluntad de la contraparte, induciéndola a concluir un contrato que no habría querido realizar -o lo hubiera hecho en otras condiciones.

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3.-Resulta coincidente la doctrina nacional y la jurisprudencia de todos los niveles que el deber de informar a cargo de los proveedores de bienes y servicios -que se traduce en el derecho a recibir información adecuada y veraz por parte de los usuarios y consumidores- es el eje fundamental sobre el que habrán de alinearse todas las relaciones de consumo y este criterio pacífico no debe sorprender por cuanto la CN., en su art. 42 , privilegia a los consumidores y usuarios con los beneficios de este derecho que, por tanto, tiene la máxima jerarquía legal que un ordenamiento jurídico le puede conceder. Nuestra Constitución Federal claramente lo puntualiza.

4.-En relación al deber de información, con miras a la decisión que se debe asumir, la primera de las virtudes que debe tener la información es la veracidad, o sea, debe responder a la realidad por la sinceridad del vendedor. Si el contenido es engañoso o tendiendo a destacar caracteres como esenciales que no son tales se crean falsas expectativas con el solo fin de incrementar el consumo, induciendo, en definitiva, en error.

5.-Resulta razonable pensar, como lo hicieron los actores, que una operación que se entiende delicada como es la extracción, traslado y preservación de sangre y tejidos, deba ser realizada por personal experto que obtenga el material con la mayor técnica y asepsia, que lo traslade hacia el lugar final de su depósito con extremos cuidados y luego lo preserve con el mayor rigor en tanto su conservación podría extenderse por décadas. Por lo demás, la finalidad de tal guarda (eventual cura de enfermedades graves) requiere que el material se mantenga en óptimas condiciones para habilitar su uso cuando las circunstancias lo requieran, debiendo concluirse que el incumplimiento de estas obligaciones tornan procedente la aplicación del daño punitivo.

6.-A diferencia del daño moral, el daño psíquico, responde a una alteración patológica de la personalidad, es una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual justifica su ponderación individual y diferenciada (CSJN, Fallos 327:2722 ).

7.-El CCivCom. ha brindado autonomía resarcitoria al daño psíquico respecto del daño moral (art. 1738 ).

8.-Al ser el daño psiquico un daño independiente del daño moral, correspondía que los actores probaran debidamente su existencia y también la necesidad de tratamiento psicológico, lo que no ocurrió en el caso, ya que ninguna prueba se ofreció al efecto.

9.-Según lo dispone el art 377 del CPCCN., la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al ‘poder de probar’, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del ‘riesgo de no hacerlo’, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende; de manera que si no lo hace pierde el pleito, si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis.

10.-El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, y se vincula con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.

11.-Tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en el campo de los hechos ilícitos, el resarcimiento del daño moral es procedente (art. 1741 del CCivCom.) y precisamente, el resarcimiento por daño moral está dirigido a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la injuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor.

12.-La previsión del art. 165 del Código de rito coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir el demérito espiritual será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria (véase que no es insólito que el legislador remita al arbitrio del juez, como lo hacía el art. 907, 2° párr. , del derogado CCiv.), pues ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto manda fijarlo judicialmente aunque, en tal hipótesis, el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro.

13.-Es muy posible y altamente probable que de el actuar discrecional previsto por el art. 165 del CPCCN. no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar ‘alguna’ indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado.

14.-Dado el tenor de la prestación ofrecida por la demandada, de gran trascendencia para los padres que la contratan, es esperable de aquel un extremado profesionalismo pues, como destacó la sentencia en estudio, las células o los tejidos extraídos criopreservados, tienen por destino colaborar en un futuro con la cura de eventuales enfermedades que podría contraer el hijo a lo largo de su vida y cuanto menos, tal es la finalidad de la oferta que la sociedad demandada presentó en sus folletos.

15.-Las cláusulas por las que pretende liberarse de responsabilidad o limitarla no sólo han sido vistas, sino con disfavor, al menos sujetas al extremo rigor de su apreciación y siempre contra el emisor según el principio contra profirentem, sino que a mi juicio carecen de valor por constituir una renuncia anticipada de derechos por parte del cliente, que desvirtúa la propia esencia de la convención, y por ende, son de suyo inconsiderables (del voto en disidencia del Dr. Roberto Garibotto).

16.-Cuando nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos y que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento, solución ésta ahora receptada por el art. 1744 del CCivCom., que dispone que, en cuanto a su prueba ‘El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos’ (del voto en disidencia del Dr. Roberto Garibotto).

17.-Del art. 1744 del CCivCom. se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente, de los mismos hechos que lo ocasionaron. En tal sentido, los ‘hechos notorios’ son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (del voto en disidencia del Dr. Roberto Garibotto). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de marzo de 2021 se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «BOOTH, AIDAN JAMES Y OTRO c/ MATERCELL S.A.», registro n° 23406/2017/CA1, procedente del JUZGADO N° 27 del fuero (SECRETARIA N° 53), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.

i. Mediante la presentación de fs.42/59 Aidan James Booth y Carolina Virginia Sicari demandaron a Matercell S.A. por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios.

Relataron que en octubre de 2016 contrataron con la demandada el servicio de colecta, criopreservación y almacenamiento de células madre obtenidas de la sangre del cordón umbilical y del tejido del mismo cordón perteneciente a su hijo, quien nació el día 7.11.2016.

Indicaron que estuvo presente en el parto una empleada de Matercell S.A.para recolectar las muestras, y que al día siguiente recibieron un llamado telefónico informando que sólo se había recibido la muestra de sangre pero no la del tejido del cordón umbilical, que ello no les fue informado por escrito, y que luego de intentar trasladar la responsabilidad a la clínica en la que se llevó a cabo el parto, refirieron que la muestra había quedado en guarda de los padres, quienes debían llevarla al laboratorio de Matercell S.A.

Explicaron que la publicidad del servicio señala que la contratación incluye el servicio de recolección y traslado.

Además del reintegro de $ 15.367,00 abonados por el servicio, reclamaron daño moral el que cuantificaron en $ 150.000,00 para cada uno, y daño psicológico, estimando el costo de tratamiento en $ 80.000,00 para cada accionante. Solicitaron también el reintegro de $ 1.476,00 en concepto de gastos.

Por último se refirieron al daño punitivo, y demandaron por tal concepto $ 200.000,00. La liquidación de los rubros reclamados asciende a $676.843, con más intereses y costas. ii. En fs. 90/101 contestó la demanda Matercell S.A. Luego de una negativa general y particular reconoció que el día 7.11.2016 concurrió a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina una recolectora del staff de Matercell S.A. para extraer sangre y muestra del tejido del cordón umbilical del bebé de los accionantes. Relató que la recolectora deja a disposición de los padres las muestras recogidas, quedando a cargo de ellos la guarda, custodia y traslado al laboratorio.

Afirmó también que al día siguiente se avisó a los padres que al laboratorio sólo había llegado la muestra de sangre del cordón umbilical.

Después se refirió al contrato celebrado y especialmente a la cláusula 5, referida al mantenimiento y transporte de la muestra, que indica que el prestatario asume el costo y gestiones para el traslado de las muestras al laboratorio.Agregó que no es responsable de lo que ocurra desde la extracción de la muestra hasta el ingreso al laboratorio en cuanto a la guarda, custodia y traslado, que permanece ajena a lo atinente al cuidado de las muestras. Alegó que personal de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina estuvo en contacto con las muestras y que se les ofreció a los actores la devolución del importe correspondiente a la muestra que no se pudo criopreservar.

Defendió la cláusula de traslado y consideró que no es abusiva ya que se encuentra en el cuerpo del contrato y era conocida por los actores. Explicó que la recolección de la muestra no es un servicio que integre el contrato, como tampoco la guarda, custodia o traslado, que se le entrega a los padres un kit de recolección que contiene los elementos necesarios para que el obstetra guarde la muestra del cordón umbilical y se envíe al laboratorio en un plazo no mayor a 48 horas.

Impugnó los daños alegados y sostuvo que del contrato surge además que no se garantiza que la muestra pueda curar o ser usada para tratar enfermedades. iii. La sentencia fue dictada el 26.8.2020. La sentenciante hizo lugar parcialmente al reclamo, condenando a Matercell S.A. a pagar a los actores el reintegro de $ 3.388,00 por daño material y $1.476 por gastos varios. Además la condenó a resarcirlos en $ 80.000,00 por daño moral y $ 40.000,00 por daño punitivo. Por último, rechazó lo pretendido por daño psicológico e impuso las costas del proceso a la demandada vencida.

Para así decidir consideró acreditado que en la página web de la demandada se incluye dentro de la publicidad que el servicio incluye el kit de recolección, la recolección y el traslado, entre otros servicios. Indicó que el contenido de dicha publicidad es apto para crear una concreta expectativa por parte del destinatario y que la cláusula 5ta. del contrato resulta sorpresiva para el consumidor.Por otra parte señaló que para desvirtuar aquella publicidad debió ser probado que los accionantes aceptaron hacerse cargo del traslado de las muestras.

Remarcó además que cualquier duda ante la responsabilidad del traslado queda despejada si es la propia demandada quien realiza la recolección de las muestras. Se refirió a los testimonios rendidos y a la negligencia respecto de la declaración testimonial de la persona que efectuó la recolección de las muestras.

En relación a los daños reclamados, consideró que debía restituirse sólo el monto correspondiente a la muestra de tejido y los gastos incurridos en el presente reclamo. Además tuvo por probado el daño moral, aunque lo cuantificó en menor proporción que lo reclamado. Lo mismo sucedió con el daño punitivo.

Por último, sostuvo que no se acreditó incapacidad psíquica alguna, ni la necesidad de tratamiento psicológico, por lo que la indemnización solicitada fue rechazada.

Para finalizar, impuso las costas a la demandada vencida.

II. Los recursos.

La parte actora apeló el 30.8.2020 y presentó su recurso el día 16.11.2020, el cual obtuvo respuesta el 24.11.2020.

Por otra parte, la sentencia también fue apelada por la demandada, quien expresó agravios el 17.11.2020, que fueron respondidos por la contraria el 9.12.2020.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara se expidió el 15.12.2020.

Por último, Matercell S.A. apeló la regulación de honorarios, por considerarla elevada, y su letrado apoderado hizo lo propio con relación a sus emolumentos, por entenderlos escasos.

Agravios de Adam James Booth y Carolina Virginia Sicari Se quejaron, en primer lugar, por la falta de devolución íntegra del monto abonado por el servicio.Sostuvieron que dado el incumplimiento contractual de la demandada, más el reconocimiento efectuado mediante la carta documento en cuanto a la devolución de lo abonado, debió aplicarse la cláusula 13.2 del contrato que establece el reintegro de lo abonado con más otro importe igual por pérdida de la muestra.

Consideraron exiguo y hasta irrisorio el monto otorgado para compensar el daño moral sufrido y se agraviaron por el rechazo del daño psicológico, afirmando ser éste un daño autónomo distinto del daño moral.

Agravió también a los actores el monto fijado por daño punitivo y requirieron se lo eleve a un importe ejemplar que desaliente la reiteración de conductas idénticas con otros consumidores.

Agravios de Matercell S.A.

Requirió primero la modificación de la condena por daño moral y daño punitivo, «reduciendo el reconocimiento por daño moral», para luego solicitar su «anulación» para evitar que sea utilizado como un mecanismo de enriquecimiento sin causa.

Agregó que su parte claramente incumplió la obligación de mantener una muestra de sangre para su criopreservación, añadió que reconoció ese hecho y que ofreció a los actores la restitución de la suma sufragada según lo pactado, y concluyó demostrada de tal forma la ausencia de dolo y/o culpa grave por su parte y, por ende, en la improcedencia de extender su responsabilidad bajo un criterio punitivo invocado como ejemplar.

III. La solución.

No está en duda la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento contractual demandado.

Lo que ambas partes cuestionan es la procedencia o cuantificación -por exigua o elevada- de los daños reclamados, por lo que sus quejas serán tratadas conjuntamente en cuanto se refieran al mismo rubro. i. Daño material Reclamaron los accionantes el reintegro de la totalidad del monto abonado por el servicio contratado el 14.10.2016.

Según la factura n° 0002-00016685 obrante en fs. 36, el 18.10.2016 abonaron un total de $15.367, monto que se compone de los siguientes conceptos:1) Pago total de inscripción, procesamiento y 1er: $11.979; 2) Pago total inscrp. proces.1er año – Tej. Cord: $3.388. Más abajo especifica como servicio complementario: Hematopoyéticas + Tejido de Cordón.

Ya fue señalado en la sentencia recurrida que se acompañó además una planilla con los precios correspondientes a las contrataciones del mes de agosto, ya sea en cuotas o en efectivo (fs. 34). Allí se informa que el costo final para el servicio tradicional (sangre) sería de $11.979, y el valor del complementario (sangre + cordón), de $15.367. De eso se infiere, tal como lo hizo la sentenciante, que la criopreservación del tejido del cordón umbilical estaba valuada en $3.388, monto al que condenó a la demandada a reintegrar a los accionantes.

Pero, disconformes con esa solución, sostienen que Matercell S.A. en su carta documento reconoció la devolución íntegra pretendida (foja 1 vta. de su memorial), sin embargo, ello no es así. En la carta documento del 20.12.2016 (fs. 39) la empresa expresó: «desde ya ponemos a vtra. disposición el importe correspondiente a la parte del tejido que no procesamos por no haber llegado al laboratorio». Es decir, lo c orrespondiente al pago por el tejido del cordón, no así por la muestra de sangre.

Ello es así, pues el incumplimiento contractual se configuró únicamente en lo que al tejido del cordón umbilical respecta, pues no se ha alegado, y menos aún probado, que el servicio de criopreservación de la sangre del cordón umbilical haya sido dejado sin efecto o suspendido, por lo que la contraprestación correspondiente a esa parte del contrato no debe sufrir alteraciones. De otra forma, se estaría configurando un enriquecimiento sin causa a favor de los accionantes ya que tendrían el servicio de crio preservación de la muestra de sangre de manera gratuita.

Ahora bien, en el contrato que ambas partes anexaron a la causa está previsto, en la cláusula 13, la responsabilidad del prestador en caso de pérdida o deterioro de la muestra.El primer párrafo (13.1) se refiere a la limitación de responsabilidad en caso fortuito o de fuerza mayor, lo que fue solicitado por los accionantes que se declare abusivo.

Pero luego, invocaron la aplicación del segundo párrafo que indica:

13.2 Para el caso de pérdida total o deterioro de la Muestra imputable al Prestador, el Prestatario podrá solicitar la restitución de la totalidad de las sumas entregadas, más otro importe igual en concepto de indemnización única y definitiva de los daños y perjuicios ocasionados».

Habiendo quedado firme la responsabilidad de Matercell S.A. en el extravío de la muestra del tejido de cordón umbilical, considero que corresponde hacer lugar a la queja de los actores, haciendo efectiva la cláusula 13.2 del contrato celebrado por las partes, por lo que la demandada deberá reintegrar a los actores $ 6.776,00, más los intereses fijados en la sentencia de grado, es decir, el monto abonado por el servicio frustrado, más una suma equivalente. ii. Daño moral Mientras que la parte actora se queja por lo exiguo del monto de condena por daño moral, la demandada lo hace por considerarlo elevado pero a su vez pidió su «anulación», entendiendo por ello, el rechazo de su procedencia.

Por cierto que no ignoro el contenido de la cláusula 13.2. recién citada, limitativa de la responsabilidad.

Sin embargo, en mi criterio ella es abusiva: sucede que las cláusulas por las que pretende liberarse de responsabilidad o limitarla no sólo han sido vistas, sino con disfavor, al menos sujetas al extremo rigor de su apreciación y siempre contra el emisor según el principio contra profirentem, sino que a mi juicio carecen de valor por constituir una renuncia anticipada de derechos por parte del cliente, que desvirtúa la propia esencia de la convención, y por ende, son de suyo inconsiderables (arg. art. 948 del Cód. Civil y Comercial; cfr. Rouillón, en «Código de Comercio comentado y anotado», Buenos Aires, 2005, tº. II, pág.576; también Martorell, «Tratado de los contratos de empresa», Buenos Aires, 2000, tº. II, pág. 635 y sig.; Polotto, en «Sobre la interpretación de las Cláusulas Uniformes de Contratación», en RDCO. 15-86, págs. 256 y 257).

Bajo esta premisa no es necesario realizar mayor esfuerzo para decidir la confirmación de la procedencia del demandado resarcimiento, en tanto nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en «Equitativa reparación del daño no mensurable», publ. en LL. 1990-A- 654), solución ésta ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que, en cuanto a su prueba «El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos».

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente, de los mismos hechos que lo ocasionaron. En tal sentido, los «hechos notorios» son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, en «Código Civil y Comercial de la Nación, comentado», Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág.514; esta Sala, «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.», 3.11.2016; íd., «De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires», 3.11.2016).

Por definición, el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, y se vincula con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.

Tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en el campo de los hechos ilícitos, el resarcimiento del daño moral es procedente (art. 1741 del Código Civil y Comercial; v. Lorenzetti, op. y loc. cit., pág. 498 y sig.).

Precisamente, el resarcimiento por daño moral está dirigido a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor.

No dudo en el caso, que los accionantes efectivamente han sufrido un daño espiritual que es resarcible, al tomar conocimiento de que la muestra del cordón umbilical de su hijo recién nacido no había llegado a destino, y por lo tanto no podría ser criopreservada ya que es material irrecuperable.

Al demandar, valuaron su pesar en $ 150.000,00 cada uno, pero en la sentencia de grado se condenó a Matercell S.A. a pagar $80.000 en total por este rubro.

Ahora bien, en cuanto a la cuantificación del agravio, no dejaré de señalar que la previsión del art. 165 del Código de rito coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir el demérito espiritual será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria (véase que no es insólito que el legislador remita al arbitrio del juez, como lo hacía el art.907, 2° párrafo, del derogado Código Civil).

Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto manda fijarlo judicialmente aunque, en tal hipótesis, el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro.

Es entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar «alguna» indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado.

Teniendo en cuenta que el daño producido es irreparable ya que el cordón umbilical es desechado en el momento del parto, que han tenido que accionar judicialmente para ser resarcidos en lo que les es debido, y que han visto disminuida, en cuanto a probabilidades, la posibilidad, aún cuando pueda ser remota -no lo sabemos-, de contar con las células madre mesenquimales del tejido del cordón umbilical para cualquier afección que pueda tener en el futuro su hijo, o algún miembro de su familia, considero justo que cada uno de los actores reciba como compensación $ 120.000,00, con más los intereses fijados en la sentencia recurrida. iii. Daño psicológico Tiene dicho esta Sala (in re:»Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.» y en la causa «De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires», sentenciadas los días 1.11.2016 y 3.11.2016, respectivamente) que salvo especialísimos supuestos, las indemnizaciones por daño moral y daño psíquico no se confunden, pues responden a intereses jurídicamente diferentes.

Ya fue señalado qué tipo de afecciones abarca el agravio moral por lo que sólo resta decir que, en cambio, el daño psíquico, responde a una alteración patológica de la personalidad, es una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual justifica su ponderación individual y diferenciada (CSJN, Fallos 327:2722).

El Código Civil y Comercial de la Nación ha brindado autonomía resarcitoria al daño psíquico respecto del daño moral (art. 1738; Alterini, en «Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético», Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 206; Castellanos, en «El daño psíquico (con especial referencia a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia y las normas del Código Civil y Comercial», LLBA, t». 2015, pág.1047).

Al ser éste un daño independiente del daño moral, correspondía que los actores probaran debidamente su existencia y también la necesidad de tratamiento psicológico, lo que no ocurrió en el caso, ya que ninguna prueba se ofreció al efecto.

Según lo dispone el art 377 del Código Procesal, la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al «poder de probar», que lo tienen las dos partes, sino una distribución del «riesgo de no hacerlo», no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende; de manera que si no lo hace pierde el pleito, si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (CSJN, in re: «Kopex Sudamericana S.A.I.C. c/Buenos aires, Provincia de y otros» 19.12.1995; esta Sala, «Sistemas Analíticos S.A. c/Becton Dickinson Argentina S.R.L.», 1.11.2016; íd., «Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.» , 3.11.2016; íd., «Caran Automotores S.A. c/Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.» , 14.2.2017; íd., «Charrúa, María Juana c/Assist Card Argentina S.A. de Servicios», 13.6.2017; íd., «Ringer S.R.L. c/Telefónica de Argentina S.A.» , 4.7.2017; íd., «Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/Y.P.F. S.A.», 16.5.2017; íd., » Actividad Médica S.A. c/Well Being S.A.» , 19.10.2017; íd., «Toy Store S.A. c/Prisma Medios de Pago S.A.» , 28.12.2017).

En virtud de lo dicho, corresponde rechazar el agravio de los actores. iv. Daño punitivo Por último, resta tratar las quejas que las partes invocaron en relación al daño punitivo.Al igual que en el caso del daño moral, los actores se quejan por ser el monto exiguo, mientras que la demandada solicita se revoque su procedencia.

Veamos.

El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como «punitive damages», o «exemplary damages», o «non compensatory damages», o «penal damages», o «aggravated damages», o también «additional damages», aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

En nuestro medio, el daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, en «Derecho de daños», Buenos Aires, 1993, pág. 291).

Tres son, entonces, las funciones de tal instituto: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (cfr. Trigo Represas, en «La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor», publ. en La Ley on line; Stiglitz-Pizarro, en «Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor», La Ley 2009-B-949; Tevez-Souto, en «Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor», publ. en R.D.C.O. 2013-B-668; López Herrera, en «Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis», publ. en J.A. 2008-II-1198; Falco, en «Cuantificación del daño punitivo», diario La Ley del 23.11.11; Colombres, en «Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa», publ. en diario La Ley del 19.10.11).

El instituto en cuestión aparece regulado por el art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (según texto introducido por ley 26.361) que, en lo que aquí interesa, prevé que frente «al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan», y concluye del modo siguiente: «La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley».

Una rápida lectura del texto transcripto lleva a pensar que para la procedencia del daño punitivo alcanzaría con demostrar el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la demostración de la existencia de dicho incumplimiento (a modo de ejemplo, puede consultarse el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata, in re: «Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina», dictado el 27.5.2009).

Asimismo, mucho ha sido criticada la redacción asignada al referido artículo 52 bis por su extrema laxitud y por no reservar aquella multa, como lo hace la doctrina y jurisprudencia, a situaciones de excepción donde la conducta del proveedor presenta una gravedad e intencionalidad tal que justifique, amén de las indemnizaciones usuales, imponer una sanción (Picasso-Vázquez Ferreyra, en «Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada», t°. I. pág. 620 y sig.; Pizarro-Stiglitz, en «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL 2009-B, 949; Brun, en «Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor», DJ 2008-II, 369; Furlotti, en «Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240», LL Gran Cuyo 2010 -octubre-, 819).

A su respecto, el Dr.Trigo Represas, en «La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor» (publ. en LL diario, del 3.5.10) recuerda que el consenso dominante tanto en nuestra doctrina como en el derecho comparado es que «.las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito, o en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva».

Por su parte, esta Sala ha destacado (causas «Castañón Alfredo José c/Caja de Seguros SA», 9.4.2012; «Liberatore, Lydia c/Banco Saenz S.A.», 31.8.2012, y pocos días atrás, en «Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.» , 23.2.2021), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones «legales o contractuales con el consumidor» mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (v. Trigo Represas, op. cit.; Colombres, en «Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor», LL 2008-E-1159; Rua, en «El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor», LL 31.7.09; Elías, en «Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor», en la obra de Ariza, A. [coordinador], «La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631», Buenos Aires, 2009, pág. 141 y 153; Picasso- Vázquez Ferreyra, op.cit., t°. I, pág. 625 y sus citas).

Tales extremos deben ser, claramente, acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (conf. Art.377 del Código Procesal; esta Sala, «Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A.» , 28.6.2012; íd., «Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A.», 4.2.2013; íd. «Ulloa, Federico Alberto c/ A. Santos S.A.», 19.11.2013).

Sobre tales premisas, júzgase que en el caso, a diferencia de todo cuanto alegan los accionantes, no se encuentran configurados los recaudos de admisibilidad precedentemente señalados.

En efecto, aun cuando en el caso ha quedado acreditado el incumplimiento por parte de la demandada, no se encuentra probado el elemento subjetivo de la pretensión de daños punitivos. Es que, amén de la antijuridicidad de la conducta, debe comprobarse que ha existido un propósito deliberado de obtener un rédito, con total desprecio al usuario; o que el hecho haya sido extremadamente injusto, y con una total ignorancia de la integridad o dignidad humana (cfr. Brun, op. y loc. cit.).

A su respecto, cabe recordar que el dolo o la culpa grave resulta ser el elemento distintivo, la condición sine qua non, para la imposición del daño punitivo, de modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (cfr. Pizarro, op. cit., pág. 301; también Nallar, en «Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes», LL 2009-D-96; esta Sala, «Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.», 9.4.2012).

Vista así esta cuestión, si bien se encuentra demostrado el incumplimiento contractual, fue menester, además, que por imperio de lo normado por el art. 377 del ritual se aportara prueba demostrativa de que Matercell S.A. se condujo con dolo o que incurrió en grave negligencia, y esto no fue hecho.

Frente a ese panorama, en mi opinión debemos estimar esta queja y revocar la condena impuesta por daño punitivo.

IV.La conclusión Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso introducido por los actores y, consecuentemente, fijar en $ 6.776,00 el monto de condena por daño material y en $ 240.000,00 la suma total correspondiente al agravio moral padecido por ambos; (ii) estimar también parcialmente el recurso de la defensa y revocar la sanción por daño punitivo; y (iii) confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó, con costas de ambas instancias a cargo de la demandada, vencida en lo principal (art. 68 del ritual).

Así voto.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La descripción de los hechos realizada por el Dr. Garibotto en el voto inicial, complementada con la concretada en la sentencia de Primera Instancia me exime de efectuar algún detalle respecto del escenario fáctico que presenta el conflicto.

Tampoco advierto que la demandada hubiera cuestionado, en esta instancia, la responsabilidad que la decisión en crisis le atribuyó respecto de los hechos que dieron origen a este litigio. Esa conclusión, consentida en los hechos por Matercell S.A. evita todo análisis sobre el punto y permite ingresar al estudio de la causa, focalizando el análisis en los daños invocados. Es que de haber sido probados, corresponderá otorgar resarcimiento a los actores, bien que conforme la gravedad del perjuicio ocasionado.

Y, en este específico ámbito, coincido con el Dr.Garibotto en la pertinencia de resarcir tanto el daño material como el moral, aunque el primero por razones diversas a las expresadas por mi distinguido colega.

En este particular capítulo («daño material»), adheriré tanto en los fundamentos como en la cuantía propuesta, con el voto que de seguido desarrollará el señor juez Heredia, quien en el curso de este Acuerdo ha tenido la gentileza de adelantar.

Pero, amén de ello, no acuerdo con el señor Juez preopinante respecto de la revocación que propone de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240, que fuera acogida en la instancia de grado.

De seguido desplegaré los fundamentos que, a mi juicio, justifican la admisibilidad de tal multa y, en consecuencia, el rechazo del agravio de la parte demandada en este punto.

Si bien mi posición diferirá en varios aspectos de la propuesta del señor juez Garibotto, coincido con él y con el señor juez Heredia, en punto a imponer las costas totales a la demandada, por ser vencida en ambas instancias en lo sustancial.

Ingreso entonces al desarrollo de mi disenso respecto de la solución que el colega preopinante propicia respecto del llamado «daño punitivo».

II. La sentencia de Primera Instancia concluyó, con base en la publicidad realizada por la demandada que entendió integraba las condiciones del contrato, que la cláusula convencional que delegaba en los padres el traslado del material extraído no sólo era contradictorio con aquella oferta, sino que era abusiva en los términos del artículo 37 de la ley 24.240, que entendió además aplicable al caso.

Puede agregarse que atento los requerimientos técnicos que exige no sólo la extracción del material (sangre y tejido del cordón umbilical), su traslado en condiciones asépticas y su criopreservación, vuelve necesaria la presencia de algún personal calificado y entrenado en dicha tarea.

Podría suponerse que la entrega del material a los padres podría darse en caso que sea el obstetra quien realiza la extracción.Empero, amén de no ser esto una práctica habitual (según lo referido por testigos que son citados en la sentencia de grado), en el caso no hay disenso alguno en punto a que fue una persona de la demandada a cumplir con tal tarea.

Nada de esto fue objeto de agravio por parte de la demandada, lo cual importa concluir que Matercell S.A. consintió conclusiones relevantes del fallo en estudio: que personal propio concurrió a extraer el material; que la cláusula que impone a los padres el traslado de la sangre y cordón umbilical es abusiva y por ello inaplicable al caso; y que su parte incumplió su compromiso contractual.

Véase que en su expresión de agravios, la demandada se limitó a cuestionar la condena por daño moral y punitivo, esgrimiendo como argumento central que sólo se trató de un mero incumplimiento contractual, sin más consecuencias que el pago de un servicio no prestado, importe que se comprometió a devolver.

En punto al puntual disenso con el voto anterior, debo recordar que la sentencia de grado, luego de referir que la imposición del llamado «daño punitivo» es un recurso excepcional, como también lo señala con extensos fundamentos el Dr.Garibotto, destaca que en el caso la apreciación de la conducta de la demandada, en términos generales, debe ser juzgada con mayor rigor dado el carácter profesional de su actividad (artículo 1725 Código Civil y Comercial de la Nación).

En este particular marco, la sentencia en estudio concluyó que aun con tales límites, los acontecimientos probados en la causa vuelven pertinente esta inusual multa, al advertir «.la naturaleza del móvil que se involucra en la persuasión sobre las bondades de la prestación, pues si se induce al consumidor a pensar que está en juego la chance de afrontar la cura de eventuales enfermedades graves que podrían aquejar a un hijo, la conducta de la oferente del servicio debe honrar la expectativa creada obrando con una proporcional diligencia para que el objeto del contrato -la criopreservación de esa fuente de posibles curas- no se frustre por un simple descuido, tal lo que parece haber acontecido en la especie».

«A más de ello es necesario ponderar la particular vulnerabilidad de los consumidores en el contexto propio de la situación, pues toman conocimiento de la oferta a partir de folletos existentes en un centro de salud, lo cual aumenta su confianza, y están a punto de ser padres; serán por lo tanto especialmente permeables a aceptar una oferta que los ayude a ‘proteger a los que más (les) importa» como reza el folleto, por lo que el principio rector de la buena fe que debe imperar en todos los contratos, adquiere un mayor énfasis».

«Es en el marco descripto considero que cabe juzgar tanto la gravedad del descuido como el hecho de que la demandada pretendiera atribuir responsabilidad a los padres por el extravío pese a haber concurrido a realizar la extracción de la muestra y, sobre todo, la conducta consistente en defraudar la confianza creada con la publicidad, al introducir e invocar luego -en un caso para el que era aún más evidente su inaplicabilidad- aquellas cláusulas que más arriba fueron consideradas parcialmente nulas, con el fin de pretenderexonerarse de cualquier responsabilidad patrimonial por un incumplimiento que la accionada pudo y debió evitar actuando con un mínimo de cuidado y previsión».

Me excuso de esta larga transcripción pero, como se verá de seguido, es a mi juicio necesaria para desarrollar lo que sigue.

La lectura de la expresión de agravios propuesta por la demandada no contiene una crítica concreta y razonada de los fundamentos antes transcriptos.

Sólo dice, en términos generales, que se trató de un simple incumplimiento sin que existiera una conducta dolosa de su parte. A su vez entiende que la multa ha sido fundada en planteos ocurridos ya en la etapa judicial, lo cual es impertinente pues debieron fundarse en los hechos ocurridos al tiempo de la desatención del contrato.

Como puede advertirse de lo dicho, y particularmente del texto del escrito de marras, la demandada negó la existencia de dolo o culpa grave en términos por demás generales al sostener que se trató de un simple incumplimiento.

Así no se hizo cargo de los específicos fundamentos con que la sentencia fundó su solución condenatoria en punto al «daño punitivo», en punto a la publicidad engañosa, cuanto menos contradictoria con el texto del contrato; amén de la conducta desplegada ulteriormente por Matercell S.A. negando toda responsabilidad respecto de lo ocurrido, y trasladando aquella a los padres a quienes le imputó la obligación de trasladar las muestras extraídas, carga que fue rechazada por la sentencia en crisis, conclusión consentida por la accionada.

A todo evento cabe señalar que dado el tenor de la prestación ofrecida por la demandada, de gran trascendencia para los padres que la contratan, es esperable de aquel un extremado profesionalismo pues, como destacó la sentencia en estudio, las células o los tejidos extraídos criopreservados, tienen por destino colaborar en un futuro con la cura de eventuales enfermedades que podría contraer el hijo a lo largo de su vida. Cuanto menos tal es la finalidad de la oferta que Matercell S.A.presentó en sus folletos.

Sin embargo, a poco que se produce alguna contingencia de la que la demandada pudiera ser responsable, rápidamente la misma olvidó lo ofertado en su publicidad para acotar su intervención a lo descripto en el contrato que, como dije, es claramente contradictorio con los folletos que imprimió a fin de captar clientela.

En definitiva, utilizó una publicidad engañosa para hacerse de clientes, pero luego al tiempo de contratar, aprovechó su situación de superioridad técnica como experta en una práctica médica novedosa, para obligarse en menos medida que la expresada en sus folletos.

Como dijo la Sala en un caso de parecidas aristas, la jurisprudencia «.dijo que, genéricamente se infringe el deber de información cuando una parte impide a la otra adquirir un correcto conocimiento de la realidad, relevante para la valoración de la conveniencia del contrato, falsificándose esa realidad u ocultándola, con lo que coarta la voluntad de la contraparte, induciéndola a concluir un contrato que no habría querido realizar -o lo hubiera hecho en otras condiciones- (Stiglitz, Gabriel A. y Stiglitz, Rubén S., Derechos y Defensa de los Consumidores, Buenos Aires, 1994, pág. 160; conf. CNFed.Cont.Adm., Sala I, 30.8.99, «Caribean Reservation c/Secretaría de Comercio e Inversiones»)».

«En esa orientación, resulta coincidente la doctrina nacional y la jurisprudencia de todos los niveles que el deber de informar a cargo de los proveedores de bienes y servicios -que se traduce en el derecho a recibir información adecuada y veraz por parte de los usuarios y consumidores- es el eje fundamental sobre el que habrán de alinearse todas las relaciones de consumo.

Este criterio pacífico no debe sorprender por cuanto la Constitución Nacional, en su artículo 42, privilegia a los consumidores y usuarios con los beneficios de este derecho que, por tanto, tiene la máxima jerarquía legal que un ordenamiento jurídico le puede conceder.Nuestra Constitución Federal claramente lo puntualiza.

La doctrina, en relación al deber de información entiende que «con miras a la decisión que se debe asumir, la primera de las virtudes que debe tener la información es la veracidad». O sea, debe responder a la realidad por la sinceridad del vendedor. Si el contenido es engañoso o tendiendo a destacar caracteres como esenciales que no son tales se crean falsas expectativas con el solo fin de incrementar el consumo, induciendo, en definitiva, en error (CNCiv. Com. de Salta, Sala III, 17.9.15, «M., E. c/ Planauto para fines determinados S.A. de Cap. y ahorro – APLA (Asociación Mutual entre Trab. y Adherentes a Planauto) s/ sumarísimo»)» (esta Sala, 25.8.2016, «Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ sumarísimo» ).

En los hechos además, era razonable pensar, como lo hicieron los actores, que una operación que se entiende delicada como es la extracción, traslado y preservación de sangre y tejidos, deba ser realizada por personal experto que obtenga el material con la mayor técnica y asepsia, que lo traslade hacia el lugar final de su depósito con extremos cuidados y luego lo preserve con el mayor rigor en tanto su conservación podría extenderse por décadas. Por lo demás, la finalidad de tal guarda (eventual cura de enfermedades graves) requiere que el material se mantenga en óptimas condiciones para habilitar su uso cuando las circunstancias lo requieran.

III.Lo hasta aquí dicho justifica, a mi juicio, confirmar la condena por «daño punitivo», bien que manteniendo la cuantía de la multa fijada en la instancia de grado, por entenderla adecuada; y con los intereses allí otorgados.

A su vez, como adelanté al inicio de este voto, admitiré el agravio propuesto por los actores respecto de la cuantía del «daño material» bien que conforme los fundamentos y por el monto que indica el señor juez Heredia en su ponencia.

Adhiero, por último, a lo propuesto por el señor juez Garibotto respecto del rechazo de todo resarcimiento por «daño psicológico» y en punto al «daño moral», donde se propicia elevar la indemnización.

Por último concuerdo con lo propuesto en forma coincidente por ambos colegas respecto de las costas de ambas instancias.

El señor Juez Pablo D. Heredia dijo:

1º) Se encuentra consentida por ausencia de apelación la declaración de responsabilidad de la demandada efectuada por la sentencia apelada.

Lo único recurrido es, por la demandada, la procedencia de la indemnización del daño moral y, subsidiariamente, su cuantía, así como la admisibilidad de la sanción en concepto de daño punitivo (expresión de agravios del 17/11/2020); y por la parte actora, el hecho que no fuese contemplado en el fallo recurrido el reintegro de lo que oportunamente abonó a la demandada, a lo cual dice tener derecho de acuerdo con lo previsto en tal sentido por la cláusula 13.2 del «Contrato de Prestación de Servicios para el Almacenamiento de Células»; para que se eleve el monto de la indemnización por daño moral y el de la multa por daño punitivo; y para que se admita el resarcimiento del daño psicológico.

2º) A mi modo de ver, la citada cláusula 13.2. (reproducida en el voto que abrió el acuerdo) es, técnicamente, una cláusula penal orientada a predeterminar cualitativa y cuantitativamente la responsabilidad por daños de la demandada en caso de incumplimiento suyo (arts. 1082, inc.»c» y su remisión al art. 790 y ss., del CCyC).

En concreto, la indemnización en ella prevista que quedaba a cargo de Matercell S.A. fue contractualmente entendida como «.única y definitiva de los daños y perjuicios ocasionados.», esto es, en consideración a todas las lesiones que pudieran ser consecuencia de la falta de cumplimiento de la prestación principal, no solo del daño material, sino también cualquier otro daño, incluyendo el moral (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., «La cláusula penal», Buenos Aires, 1981, p. 167, nº 114).

Por cierto, la parte actora no reclamó el cobro de lo que le permitía la cláusula penal («.la totalidad de las sumas entregadas, más otro importe igual.»), sino mayores cantidades relacionadas con diferentes rubros (daño material, moral, psicológico, multa punitiva e intereses), aduciendo, bien que brevemente, el carácter abusivo de la específica estipulación referida. Más todavía: en rigor, reclamó una reparación que calificó como «plena» (conf. Cap. VI-b, «in fine», y cap. VI-f, del escrito de inicio).

Ahora bien, frente a ello, Matercell S.A. guardó completo silencio al contestar la demanda acerca de la estipulación contractual de que se trata, es decir, no invocó en absoluto la cláusula penal para suplir la pretendida indemnización «plena» de los daños causados y así restringir el derecho de la acreedora a otra reparación que no fuese específicamente la contemplada en aquella, aunque probase la actora que la pena no era reparación suficiente (art. 793, CCyC). Por el contrario, la demandada cuestionó separadamente cada uno de los rubros reclamados por su adversaria, como si el derecho resarcitorio de esta última no estuviese contractualmente predeterminado por la cláusula penal referida.

Tal actitud silente de Matercell S.A. debe ser interpretada como una implícita pero clara renuncia suya a prevalerse en autos de los términos de la cláusula penal (arts.944 y 949, CCyC), renuncia cuya eficacia se mantiene hasta la actualidad pues, aun ante esta alzada, la demanda sigue observando completo silencio acerca de lo convenido en la citada cláusula 13.2 (conf. memorial propio del 17/11/2020 y contestación de agravios del 24/11/2020).

Con lo que va dicho, que no habiendo opuesto la demandada -al progreso de todos y cada uno de los rubros resarcitorios reclamados por la actora#la indemnización «única» predeterminada en la cláusula penal, resulta completamente ocioso cualquier juicio que se tenga sobre el carácter abusivo o no de lo convenido en ella; y esto es así, sencillamente porque Matercell S.A. ha declinado ejercer el derecho contractual que le otorgaba tal estipulación y, en su lugar, discutir ampliamente, sin restricciones, lo atinente a los reclamos resarcitorios impetrados por la parte actora.

3º) Bien se aprecia, lo anterior me aleja parcialmente del voto que abrió el acuerdo, el cual incluso considero opinable en cuanto, por una parte, concede eficacia a la cláusula 13.2 para cuantificar el daño material, pero la declara abusiva para examinar el daño moral.

Debo señalar que tal particularidad ha sido materia de debate con mi apreciado colega, doctor Garibotto, quien me ha señalado que, a su juicio, no hay contradicción porque la cláusula 13.2 se refiere a la cuantificación del daño material, pero no a la del daño moral. Sin embargo, no creo que la lectura de esa estipulación permita esa diferenciación, como tampoco, lo aclaro, que se la califique como una típica cláusula limitativa de responsabilidad.En mi concepto, como ya lo expresé, es una cláusula penal, que aprehende una reparación «. única y definitiva de los daños y perjuicios ocasionados.», tanto materiales, como extrapatrimoniales.

Empero, más allá de toda disquisición sobre el alcance de la cláusula 13.2, lo cierto es que, según lo expuse en el considerando anterior, juzgo que la demandada ha renunciado a lo que sea que de esa estipulación se desprendiese a su favor en orden a la responsabilidad por incumplimiento propio, lo que hace inútil todo juicio sobre su predicado carácter abusivo.

4º) El primer agravio de la actora se refiere a la no admisión por el fallo apelado de la restitución contemplada en la citada cláusula 13.2.

Sobre el particular, cabe ante todo observar un objetable dualismo de la actora en sus planteos, toda vez que en su demanda reputó a dicha cláusula como «abusiva», pero ahora se vale de ella para fundar su reclamo. Asimismo, el daño material representado por la restitución del importe de aquello que se pagó en concepto de contraprestación contractual, no fue fundado en el escrito de inicio en tal cláusula 13.2 sino, en rigor, en normas del Código Civil y Comercial de la Nación (cap. VII-a, del escrito de inicio), confundiéndose la obligación restitutoria con la resarcitoria que son, ciertamente, diferentes desde el punto de vista conceptual (conf. Sánchez Herrero, A., «Resolución de los contratos por incumplimiento», Buenos Aires, 2018, p. 455).

Ahora bien, más allá de tales dualidades y confusión, la restitución de lo pagado como contraprestación debe aceptarse como efecto del incumplimiento resolutorio (art. 1080, CCyC) y no como efecto de la citada cláusula 13.2 pues, cabe insistir, no fue ella el fundamento de la demanda en este punto.

Para cuantificar el monto restituible el fallo de la instancia anterior entendió divisibles las prestaciones contractuales comprometidas.En tal sentido, recordó que lo pagado por la actora como contraprestación total fue la suma de $ 15.367,00 (factura n° 16685), pero estableció una discriminación, dividiendo las prestaciones, al decir que «.la prestación que quedó frustrada por culpa de la demandada solo fue la relativa a la muestra de tejido de cordón umbilical, por lo que (.) debe procederse a la devolución del importe correspondiente a la muestra que no se ha podido criopreservar y consecuentemente almacenar.».

Con base en ello, admitió el reclamo no por el total facturado sino por la suma de $ 3.388,00 representativa de la parcial prestación incumplida.

Corresponde observar que en la etapa preprocesal los actores afirmaron que el incumplimiento de su adversaria había «.frustrando el objetivo de nuestra contratación la cual fue la posibilidad de guardar / almacenar no solo las células obtenidas en sangre sino también los tejidos de cordón umbilical bajo la custodia de su empresa, para uso propio o familiar en el futuro.» (carta documento del 12/12/2016). Es decir, la prestación asumida por la demandada fue entendida por los actores como única e indivisible. Consecuentes con lo anterior, los actores no reclamaron en su demanda sino la indicada suma de $ 15.367 y así lo reiteran ante esta alzada.

Por consiguiente, a diferencia de lo que entendió la sentencia de primera instancia (e igualmente el voto que abrió el acuerdo), no es posible dividir las prestaciones del contrato para proceder a una restitución parcial de lo pagado por los actores como contraprestación, pues el interés de estos solo tenía satisfacción cumpliéndose la totalidad de lo convenido de manera única e indivisible. Por ello, no hay cabida para entender que hay una prestación firme con relación a la cual no corresponde restitución alguna y otra, la incumplida, con referencia a la que es posible restituir un monto menor al indicado ya que, en rigor, el contrato no generó la utilidad esperada o el interés esencial comprometido (art. 1084, incs.a y c, CCyC) y, en tal caso, los efectos retroac tivos del incumplimiento resolutorio rigen en plenitud (conf. Sánchez Herrero, A., ob. cit., ps. 463/464, texto y autores citados en nota nº 7).

En las condiciones expuestas, aunque por razones diferentes a las postuladas por la actora, corresponde acoger su agravio, con el efecto de quedar admitida la restitución de que se trata hasta la suma de $ 15.367, con más los intereses fijados en la instancia anterior a partir del 18/10/2016.

5º) En cuanto al daño moral y al daño psicológico, adhiero al desarrollo efectuado por el juez Garibotto, dejando a salvo mi opinión en el sentido de que la admisión del primero no presupone la necesidad de declarar abusiva la cláusula 13.2.

En cambio, con relación al daño punitivo, adhiero a la ponencia del juez Vassallo.

6º) En cuanto a las costas, juzgo que la demandada debe cargar con las costas de ambos recursos, pues es completamente perdidosa en el suyo, y ha sido sustancialmente vencida en el de la actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por Aidan James Booth y Carolina Virginia Sicari condenando a Matercell S.A. al pago, por daño material $ 15.367,00; por daño moral de $ 240.000,00; y por daño punitivo de $ 40.000,00.Con más los intereses otorgados en la sentencia de grado.

(ii) Confirmar la sentencia en lo restante que juzgó; (iii) Imponer las costas de Alzada a la demandada.

(iv) En virtud de lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal y dado que ha variado la base patrimonial para la determinación de los honorarios, se procederá a fijar los estipendios de los profesionales intervinientes en este proceso.

En cuanto a las pautas que deben regir el cómputo de los honorarios, debe comenzar por precisarse que, conforme los argumentos expuestos en un caso análogo (esta Sala, 13.3.18, «Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ Ordinario», expte. n° 36208/2015), la presente regulación de honorarios habrá de efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales, objeto de retribución, fueron cumplidas.

Cabe agregar que la regulación de que se trata se practicará aplicando el principio de proporcionalidad, es decir, meritando -por un lado- que cada estipendio guarde una proporción adecuada y razonable con la cuantía de los intereses en juego y con la labor desarrollada, y -por el otro- que exista una equitativa relación armónica entre todas las remuneraciones profesionales.

Conforme ello, en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores efectuadas, como así también las etapas procesales efectivamente cumplidas durante la vigencia de la ley 21.839 (1era etapa) ponderando las pautas arancelarias allí establecidas, regúlase el honorario en ($.) para la letrada apoderada de la parte actora, Luciana Klag (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley citada).

Por las tareas realizadas durante la vigencia de la actual ley de aranceles (2da. y 3era.etapas), regúlase los emolumentos en . UMA, equivalentes a la fecha a ($.), para la letrada apoderada de la parte actora, Luciana Klag; en . UMA, equivalentes a la fecha a ($.), para la letrada patrocinante de la misma parte, Laura Nieves Martínez; en .UMA equivalentes a la fecha a la suma de ($.), para el letrado apoderado de la parte demandada, Roberto Simón Promeslavsky; en . UMA, equivalentes a la fecha a la suma de ($.), para el letrado apoderado de la parte demandada Adrián Norberto Ferraro, por su actuación en fs. 229.

Por la incidencia de fs. 245, fíjanse los estipendios en . UMA equivalentes a la fecha a ($.), para la letrada apoderada de la parte actora, Luciana Klag; y en . UMA equivalentes a la fecha a ($.), para el letrado apoderado de la parte demandada, Roberto Simón Promeslavsky (arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.423 y Acordada CSJN 1/21).

Por las tareas cumplidas por el mediador Adrián Bustinduy, regúlase el honorario en ($.) -Decretos 1467/2011 y 2536/2015-.

Por las tareas realizadas ante esta Alzada, que motivaron el presente pronunciamiento, fíjase en . UMA, equivalente a la fecha a la suma de ($.) el emolumento de la letrada apoderada de la actora, Luciana Klag (arts. 30 y 51 de la ley 27.423 y Acordada CSJN 1/21).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen.

Gerardo G. Vassallo (por sus fundamentos)

Pablo D. Heredia (por sus fundamentos)

Juan R. Garibotto (en disidencia parcial)

Horacio Piatti

Secretario de Cámara

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