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#Doctrina E-Commerce y las sustancias alimenticias

Autor: Regali, Victoria

Fecha: 4-may-2021

Cita: MJ-DOC-15908-AR | MJD15908

Sumario:

I. Introducción. II. Breve reseña sobre la regulación de la materia en la Comunidad Europea y en la OMS. III. Comercialización y distribución de sustancias alimenticias. Marco Legal Argentino. IV. Comercio electrónico. Normativa. Requisitos para comenzar a operar. V. Comercialización electrónica de sustancias alimenticias. Normas aplicables. VI. Deber de información y protección a la salud del consumidor. VII. Facultad de control. ¿Quién la tiene?. VIII. Cuestiones de jurisdicción y competencia. IX. Conclusión.

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Doctrina:

Por Victoria Regali

I. INTRODUCCIÓN:

Si bien el comercio electrónico no es una práctica tan nueva ni reciente, sí lo es el desarrollo exponencial que ha tenido en los últimos años, sobre todo en el pasado 2020, con la llegada de la pandemia internacional -Covid 19- y la imposición del aislamiento de los ciudadanos, que ha convertido al «e-commerce», no solo en una opción sino en una necesidad.

En función de esta realidad, muchos empresarios, comerciantes y pequeños vendedores, que no podían abrir las puertas al público se vieron en la necesidad de desarrollar sus negocios y comercios en un medio desconocido para ellos.

Pero también, con la crisis producida por la pandemia, muchas personas perdieron sus trabajos, o vieron reducidos sus ingresos, encontrando en la venta on line una salida o una posibilidad.

Entre los bienes y servicios ofrecidos bajo esta modalidad, ha proliferado la oferta y consumo de alimentos, ya sea en formato de distribuidoras, supermercados on line, o comercios de comida ya elaborada, y es sobre este rubro en el que haré hincapié en el presente trabajo.

Como adelanté párrafos arriba, hay dos supuestos diferentes:por un lado, aquellos comerciantes que ya desarrollaban sus actividades en locales habilitados al efecto y que por fuerza de la pandemia debieron cambiar su método de venta directa a venta online, y por el otro nos encontramos con aquellos que, viendo como una nueva salida laboral este tipo de práctica, iniciaron un emprendimiento 100% on line.

El problema con estos últimos es que, en su gran mayoría, no cuentan con las habilitaciones exigidas para el rubro y desconocemos su ubicación física, por lo que se hace difícil el control e inspección por parte de las autoridades.

Ya sea que la actividad se realice de manera permanente u ocasional, la normativa que regula los diferentes aspectos de la contratación es aplicable, y no cumplir con la misma tiene consecuencias jurídicas que más adelante se desarrollarán.

Refiriéndome al contexto en el que esta problemática se desarrolla, debo destacar que, en nuestro país, solo en la primera mitad del pasado 2020 la facturación del comercio electrónico se incrementó respecto del 2019 un 106%, con ingresos declarados por $314.602 millones, se vendieron más de 511.111 mil productos por día, a través de 54 millones de órdenes de compras, siendo los alimentos y bebidas la categoría con mayores unidades vendidas (1).

A continuación, una imagen gráfica de los datos publicados por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico para el primer semestre del año 2020 (los números están representando porcentajes) (2).

Este crecimiento exponencial de la oferta y consumo de alimentos por internet nos compele a hacer foco en esa realidad y comenzar a regular la misma, a fin de garantizar la salud e integridad de los consumidores que, como dije anteriormente, hoy se ven en la necesidad de contratar por este medio.

II.BREVE RESEÑA SOBRE LA REGULACIÓN DE LA MATERIA EN LA COMUNIDAD EUROPEA Y EN LA OMS

Ya en el 2019, la 45a reunión del Comité del Codex sobre Etiquetado de los Alimentos (CCFL44) en la que participaron los países de Reino Unido, junto con Chile, Ghana, India y Japón como corredactores, se desarrolló un documento de debate sobre ventas por Internet y comercio electrónico, concluyendo con ciertas recomendaciones para incorporar al Codex sobre etiquetado de los alimentos de la FAO y de la OMS, entre ellas podemos enumerar: «a) Aplicabilidad de la norma general para el etiquetado de los alimentos preenvasados a los alimentos vendidos por ventas por Internet/comercio electrónico. b) El desarrollo de una definición de ventas por Internet/comercio electrónico para los propósitos de este nuevo trabajo. c) El texto complementario debe ayudar a prevenir llevar a error a los consumidores y las empresas respecto a las particularidades de la Internet. d) Los requisitos obligatorios de etiquetado que, debido a aspectos prácticos, se pudiera permitir proporcionar después de que ha concluido la venta en línea, aunque siempre antes o en el momento de la entrega al consumidor».

En la comunidad europea encontramos el Reglamento (UE) N° 1169/2011 que con modificaciones rige desde el año 2014, el que establece reglas para el etiquetado de productos alimenticios, las cuales abarcan explícitamente la venta online. La regulación tiene como objetivo lograr una mayor transparencia en la venta de productos alimenticios exigiendo un deber de información, que refleja claramente una distinción entre la información que se ha de facilitar durante el proceso de la venta online y la información que se ha de aportar en el momento de la entrega.

Como ejemplo de la información que obligatoriamente se debe brindar al momento de la entrega del producto podemos nombrar: a) Ofrecer la denominación jurídica prescrita del producto que están vendiendo. Si no existiera tal denominación, se deberá utilizar la denominación habitual. b) Estos productos por su parte deberán plasmar su lista de ingredientes.c) Establecer un listado de sustancias y productos causantes de alergias e intolerancias (recogidos en el Anexo II del Reglamento), así como su información nutricional. d) En el caso de las bebidas alcohólicas, se deberá aplicar información sobre el grado alcohólico volumétrico, siempre y cuando el contenido de alcohol sea superior a un volumen porcentual del 1,2. e) Especificación de la cantidad neta de alimento, y la cantidad de determinados ingredientes o de determinadas categorías de ingredientes. f) Fecha de duración mínima o fecha de caducidad. g) Informar sobre las condiciones especiales de conservación y/o de utilización del producto, o su distinción o identificación, como es el nombre y dirección del productor del alimento. h) En algunos casos, también es relevante indicar el país de origen o lugar de procedencia, etc.

De acuerdo con el artículo 14 del Reglamento, la información debe ser facilitada antes de que se realice la compra. Por lo tanto, puede ser facilitada, desde el punto de vista legal, como tarde en la página de pedido. Para lograr una mayor transparencia de cara al consumidor, se debe de actualizar la información presentada en la página del producto (3).

Es decir que la necesidad de garantizar la trazabilidad de los alimentos comercializados por internet, es debatido en los foros internacionales desde ya hace algunos años. Y no solo debatido, sino también normado, al haber identificado su necesidad, en función del creciente consumo de estos productos, como así también del riesgo que crea desarrollar una actividad de este tipo sin regulación alguna.

III. COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ALIMENTICIAS. MARCO LEGAL ARGENTINO

La comercialización de sustancias alimenticias a nivel nacional se encuentra regulada por el Código Alimentario aprobado por Decreto 141/1953 , declarado de aplicación nacional por la ley N° 18284 del año 1969 reglamentada por Decreto 2126 de 1971 .

En su art.1 dicha norma establece que toda persona, firma comercial o establecimiento que elabore, fraccione, conserve, transporte, expenda, exponga, importe o exporte alimentos, condimentos, bebidas o primeras materias correspondientes a los mismos y aditivos alimentarios debe cumplir con las disposiciones de aquella.

A los fines del código alimentario «Alimento: es toda substancia o mezcla de substancias naturales o elaboradas que ingeridas por el hombre aporten a su organismo los materiales y la energía necesarios para el desarrollo de sus procesos biológicos. La designación «alimento» incluye además las substancias o mezclas de substancias que se ingieren por hábito, costumbres, o como coadyuvantes, tengan o no valor nutritivo. Y Consumidor: es toda persona o grupo de personas o institución que se procure alimentos para consumo propio o de tercero» (4).

La normativa dispone que los comercios de alimentos (definidos como casa de negocios con local y/o depósito, para almacenaje exclusivo de productos alimenticios, que reserva, fracciona, expende, importa o exporta los mismos con destino al consumo) serán autorizados por la autoridad sanitaria correspondiente al lugar donde se produzcan, elaboren, fraccionen, depositen, conserven o expendan, quedando prohibida la realización de estas prácticas sin la debida habilitación.

Además de las normas nacionales, cada provincia y municipio dictan las propias, adhiriendo o ampliando las exigencias establecidas por la legislación nacional.

Sin embargo, podemos hablar de un piso que se debe respetar y que a grandes rasgos implica: mantener el establecimiento en buenas condiciones de higiene, que los productos elaborados o puestos en circulación se ajusten a lo autorizado, que pueda garantizarse su trazabilidad, que el establecimiento cuente en forma permanente con los elementos destinados a la elaboración de los productos, contralor y conservación de los mismos (5).

IV. COMERCIO ELECTRÓNICO. NORMATIVA.REQUISITOS PARA COMENZAR A OPERAR

En la Argentina no hay una ley que regule específicamente toda la casuística que rodea al comercio electrónico, por lo tanto, las normas que rigen para el comercio tradicional (y de cada rubro) deberán aplicarse de manera analógica.

No obstante ello, y relacionado con el contrato en sí mismo, existe normas específicas en el código civil y comercial de la nación que regulan los contratos a distancia, la ley de firma digital, y también la ley de defensa de los consumidores en lo atinente a la protección del consumidor y la venta a distancia.

En la práctica, para comenzar a operar, solo se exige la inscripción tributaria, la inscripción en la IGJ (para el caso de tratarse de una persona jurídica), la protección del derecho de autor o propiedad intelectual, procurar que los medios de pago sean seguros e informar al consumidor (6).

En los sitios especializados en el tema, no se menciona la necesidad de que los establecimientos en los que se aco pian las mercaderías – especialmente las alimenticias- deben cumplir con -al menos- los requisitos mínimos para asegurar que el almacenamiento sea seguro a los fines de proteger la calidad del producto. Quedando este requisito librado al libre albedrío del comerciante.

V. COMERCIALIZACIÓN ELECTRÓNICA DE SUSTANCIAS ALIMENTICIAS. NORMAS APLICABLES

Como se adelantó previamente, si bien no hay una norma que regule específicamente el comercio electrónico, existen otras (Código civil y comercial – Ley de Firma Digital- LDC) que legislan el comercio en general y en todas sus variantes.

A la luz de la LDC, debo destacar que es indistinto (a los fines de la aplicación de la legislación), si la comercialización electrónica de sustancias alimenticias surge de una actividad permanente u ocasional.Siempre y cuando exista cierto grado de profesionalidad entendida como la realización de la actividad con relevante capacidad y organización la misma quedara encuadrada en la normativa vigente (7).

Para el rubro específico de los alimentos, nos encontramos con el código alimentario que, con sus disposiciones, complementa el marco regulatorio de comercialización de los alimentos.

Respecto al tema de este trabajo, considero de superlativa importancia los arts. 13 al 16 de aquel plexo, los que en su parte pertinente disponen:

«Artículo 13: La instalación y funcionamiento.de Comercios de Alimentos., serán autorizados por la autoridad sanitaria correspondiente al lugar donde se produzcan, elaboren, fraccionen, depositen, conserven o expendan.

Artículo 14: El titular de la autorización deberá comunicar a dicha autoridad sanitaria todo acto que implique el traslado de la fábrica o comercio, cuando se realicen ampliaciones o cambios en las instalaciones o cuando se cambie el propietario, la firma comercial o se modifique el contrato social o la naturaleza de sus actividades.

Artículo 15: Queda prohibido elaborar, fraccionar, manipular, tener en depósito o expender productos alimenticios fuera de los establecimientos habilitados a tales fines por la autoridad sanitaria correspondiente.

Artículo 16: El titular de la autorización debe proveer a:

1. Mantener el establecimiento en las condiciones determinadas en la autorización y en buenas condiciones de higiene.

2. Que los productos elaborados o puestos en circulación se ajusten a lo autorizado.

3. Que tenga documentado el origen y procedencia de los productos y materias primas utilizadas en la elaboración, el tipo de unidad de envase y marca, así como el fraccionamiento a que hubiesen sido sometidos para su expendio.

4. Que no se realicen procesos de elaboración sin la presencia del director técnico, cuando correspondiere.

5.Que el establecimiento cuente en forma permanente con los elementos destinados a la elaboración de los productos, contralor y conservación de los mismos.

El titular del establecimiento es responsable también por el incumplimiento de toda otra obligación prevista en el presente Código».

Es decir que la comercialización de alimentos -en todas sus fases de producción- sin las habilitaciones necesarias, se encuentra prohibida, por lo tanto, la comercialización electrónica de aquellos quedará supeditada a la misma suerte.

VI. DEBER DE INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN A LA SALUD DEL CONSUMIDOR

El hecho de comercializar sustancias alimenticias, en cualquier fase de su proceso de producción o distribución, de manera ocasional o permanente, destinada al consumidor final, encuadra la actividad en las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

En su art. 4 la L.D.C. establece que es obligación del proveedor informar al consumidor en formas cierta, clara y detallada todo los relacionado a las características esenciales del producto o servicio ofrecido.

Por su parte, el art.11 del Código Alimentario dispone que «toda mercadería que se venda debe ser de la misma calidad que la que se exhiba y en caso de productos no homogéneos en tamaño, forma o color, que signifiquen distinta calidad, deben exponerse a la venta en forma tal que el adquirente no pueda ser inducido a error respecto a las características de la mercadería que compra», lo que, implícitamente, también implica un deber de información.

Asimismo, la normativa protectoria de los consumidores exige que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores (8).

Entendiendo el término «previsible», como la capacidad de anticipar las consecuencias de cierta acción o hecho, considero que la protección de la salud del consumidor viene dada – entre otras cosas- por la debida información, que para la comercialización electrónica de alimentos debe incluir inexcusablemente:

a) Si el proveedor cuenta con habilitación: Información de superlativa importancia para el consumidor, es conocer si los alimentos que pretenden adquirir provienen de un establecimiento habilitado a tales fines. Solo así, el consumidor podría decidir libremente si asume el riesgo y las consecuencias derivadas de ello.

b) Las condiciones de almacenamiento: Si bien es cierto que en el comercio tradicional los consumidores no contamos con acceso a las áreas de almacenamiento de los establecimientos donde adquirimos nuestros alimentos, si podemos contar con nuestro poder de observación y percepción al tener contacto directo con el producto a adquirir. A través de nuestros sentidos podemos percibir en las condiciones en que se encuentran. Por supuesto que este método no es infalible, pero es una herramienta de la que no podemos valernos si vamos a comprar un alimento por internet.Máxime cuando la exposición o exhibición de los productos por este medio puede provenir de imágenes predeterminadas que ni siquiera son fotografías reales del producto que se pretende adquirir.

Es tan grande la incertidumbre y tan amplia la formas de inducir a error al consumidor, que la necesidad y el deber de informar sea hace más exigible aún.

En este apartado debo mencionar la Resolución N.° 37 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), referida a la protección al consumidor en el marco del comercio electrónico, en esa resolución se busca garantizar el derecho del consumidor a obtener información clara, suficiente, veraz y de fácil acceso sobre el proveedor, el producto y/o servicio que adquieren y la transacción realizada, aquí nuevamente podemos ver como en el foro internacional el tema es objeto de atención.

VII. FACULTAD DE CONTROL. ¿QUIÉN LA TIENE?

Como ya se adelantó en párrafos anteriores, el control de este tipo de comercios se convierte en una tarea casi imposible.

Esto se debe al anonimato que brinda el mundo digital y por consiguiente el desconocimiento de la ubicación geográfica de donde proviene la mercadería.

Si de habilitaciones administrativas se trata, el control se encuentra a cargo de la autoridad sanitaria local (Autoridad de aplicación local de la ley nacional).

Pero, como hemos visto, es muy posible que el comercio electrónico comience a desarrollarse sin solicitar la habilitación, por lo que la autoridad de aplicación difícilmente tome conocimiento de su existencia.No obstante ello, la autoridad de aplicación podría trabajar mancomunadamente con otras dependencias estatales o instituciones a fin lograr el control buscado.

A fin de explorar soluciones al problema, describiré tres posibles salidas dependiendo el momento que el control podría ser llevado a cabo.

– Control previo por Dirección Nacional del Registro de Dominios de Internet.

La Dirección Nacional del Registro de Dominios de Internet (NIC Network Information Center) es el organismo que en nuestro país tiene la responsabilidad sobre el registro de nombres de dominio de internet de las personas físicas y jurídicas (9).

El Reglamento para la Administración de Dominios de Internet en Argentina aprobado por Resolución 43/2019, establece que NIC Argentina efectuará y administrará el registro de los nombres de dominio de internet, con los requisitos y procedimientos que al efecto se establezcan.

Asimismo, establece que todo Usuario de NIC Argentina que registre un nombre de dominio revestirá el carácter de Titular del mismo, manifestando conocer y aceptar inexcusablemente las normas y procedimientos que rigen al respecto.

Los Usuarios de NIC Argentina asumen que el registro de los nombres de dominio de internet no se realiza de mala fe, con un propósito ilegal, ni afecta o perjudica a otros Usuarios y/o terceras personas, salvo prueba en contrario.

NIC Argentina está facultado para requerir, en cualquier etapa del trámite de que se trate, la documentación complementaria que considere necesaria para la prosecución o resolución del mismo, debiendo remitírsela dentro del plazo que oportunamente se conceda, teniendo esa información suministrada el carácter de Declaración Jurada (10).

Por lo tanto, sería factible en una tarea mancomunada con la autoridad de sanidad nacional o local, realizar un control ex ante del inicio de la actividad.

La Dirección Nacional del Registro de Dominios de Internet podría requerir la documentación necesaria a los fines de establecer el rubro en que será utilizado el dominio solicitado, y para el caso de que aquel sea el de sustancias alimenticias, exigir como requisito sine qua non la habilitación de laautoridad sanitaria que corresponda.

– Control a través de plataformas o redes sociales intermediarias.

Sabido es que lo que más quieren las plataformas intermediarias es desligarse de la responsabilidad por los actos cometidos por los usuarios que las utilizan para publicar y vender sus productos. La respuesta a esta realidad, es un tema muy debatido y largamente discutido, y como no es objeto de este trabajo, no ingresare al análisis del mismo.

Sin embargo, entiendo que las reglas del derecho privado deben ceder cuando lo que está en juego es nada más ni nada menos que la salud pública.

Por eso entiendo que las plataformas deberían o controlar directamente los usuarios que comercialicen sustancias alimenticias, solicitándoles exhiban constancias de poseer la habilitación que por su jurisdicción le corresponda, como paso previo a la habilitación del usuario. O, si mediante su tecnología advierten la comercialización de estas sustancias, dar notificación inmediata de la autoridad de aplicación, bloqueando el uso del usuario.

Esto trae aparejada la dificultad de establecer la ubicación geográfica del proveedor.

– Control inverso a través de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Ya sea que la venta se realice mediante una página web propia del proveedor, ya sea que se realice mediante plataformas digital, para utilizar un medio de pago electrónico es necesario contar con la inscripción ante la AFIP a los fines de poder emitir facturas.

Para ello es necesario especificar que rubro estoy facturando, lo que por supuesto queda registrado ante la administración.

Esta es una tercera posibilidad de control, desde el final del proceso de comercialización que es la facturación.

Controlando los rubros facturados podríamos establecer si el inscripto comercializa sustancias alimenticias y desde allí seguir el mejor camino para su control.

VIII.CUESTIONES DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Como hemos visto a lo largo de este trabajo la normativa es nacional pero la facultad de control y aplicación es delegada a la autoridad provincial.

Por lo tanto y en virtud de lo desarrollado a cuanto, a las posibles formas de detectar el comercio electrónico, podría concluir que la esa facultad debe estar encabeza de la autoridad nacional, para luego derivar cada caso al ente provincial.

IX. CONCLUSIÓN

El comercio electrónico viene desarrollándose con fuerza en los últimos años. Pero en el reciente 2020 a raíz de la pandemia y del aislamiento su evolución fue exponencial.

Muchos usuarios se vieron en la necesidad de acudir a esta modalidad debido al encierro obligatorio. Frente a esta realidad y la alta demanda, también muchos comerciantes se volcaron a ofrecer sus productos y servicios por el medio digital

Uno de los rubros que más creció fue el de las sustancias alimenticias (supermercados on line, dietéticas, verdulerías, carnicerías, panaderías, etc.). Sin embargo, ese progreso no fue acompañado por una legislación y control específico, dejando librada la salud y seguridad del consumidor al azar.

Esta situación coloca a los comerciantes del rubro, que operan de manera tradicional, con un local físico, en una posición sumamente desventajosa respecto de aquellos comercializan electrónicamente.Por un lado, por las exigencias previas que deben cumplir para lograr la habilitación a los fines de poder abrir el local y por otro lado porque, una vez abiertos, se encuentran con la posibilidad permanente de ser inspeccionados.

Lo descripto en el párrafo anterior se traduce en un trato desigual ante la ley, ya que el estado trata a los comerciantes de manera diferenciada, mirando para otro lado cuando se trata de ventas on line y con todo el peso de la ley cuando la venta es tradicional.

Para desarticular esta realidad, es necesario desarrollar políticas tanto legislativas como administrativas a fin de lograr un control sobre el comercio electrónico, no solo para igualar el trato de los comerciantes o proveedores, sino para garantizar la seguridad y la salud de los consumidores, quienes quedan expuestos al consumo de productos que no han pasado por ninguna barrera de control.

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(1) RECUPERADO DE https://cace.org.ar/uploads/estudios/estudiomidterm-2020.pdf

(2) idem

(3) https://www.alimarket.es/alimentacion/informe/189719/la-reglamentacion-de-la-venta-online-de-alimento s/informe-completo.// https://www.aesan.gob.es/AECOSAN/docs/documentos/seguridad_alimentaria/gestion_riesgos/R1169-201 1_consolidado.pdf

(4) Código Alimentario recuperado de: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/caa_cap_ii_ene2021.pdf.

(5) IDEM

(6) https://www.cace.org.ar/educacion_contenido-aspectos-legales. https://www.iprofesional.com/tecnologia/328848-venta-online-requisitos-legales-en-argentina-y-mas.

(7) WALDMANN, Florencia: «Redes sociales y comercio electrónico: ¿una herramienta para que el proveedor burle deberes y obligaciones legales?» Revista temática Derecho Procesal y Procesal Informático N.º 1/ diciembre 2020.

(8) Ley 24.240 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=638.

(9) Recuperado de http://www.ciberdef.mindef.gob.ar/content/pdfs/bsas/Brenta.pdf.

(10) Recuperado de https://nic.ar/index.php/es/nic-argentina/normativa.

(*) Abogada (U.N.L), Mediadora (U.N.E.R), Acred. Cursos de Posgrados de Derecho Penal Contemporáneo (U.N.L) – E-commerce, Contratación Electrónica y Economía Digital. Criptomonedas, Blockchain Technology, Smart Contracts y el caso Bitcoin.(U.B.A) – Infosecurity, Ciberseguridad,Perfilamiento, Evidencia Digital e Identidad Digital. Vigilancia y el Derecho al Anonimato (U.B.A).

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