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#Fallos Daños por construcción: Responsabilidad de la Ciudad de Buenos Aires, ya que el accionar negligente de dos constructoras -a quienes no supervisó ni controló-, ocasionaron daños en el inmueble de las daminificadas

Partes: A. J. M. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 18-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-131459-AR | MJJ131459 | MJJ131459

Responsabilidad de la Ciudad de Buenos Aires, porque el accionar negligente de dos constructoras -a quienes no supervisó ni controló-, ocasionaron daños en el inmueble de las accionantes. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe admitirse la demanda de daños, ya que es indudable que el inmueble de las actoras sufrió diversos daños a raíz de la obra en construcción de un túnel dispuesta y autorizada por el GCBA, y que debía controlar en forma permanente; la responsabilidad del GCBA se encuentra en la contratación de las dos empresas principalmente responsables de realizarla obra, que debieron ser supervisadas y controladas adecuadamente para evitar daños a terceros como es el caso de las actoras y su inmueble, de modo que su responsabilidad frente a las actoras es del 100%.

2.-Al tratarse de una obra en construcción, su guarda recae en quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa; es decir que, ambos deben responder por los perjuicios ocasionados a la finca lindera, en la medida que no demuestren que medió alguna razón que torne admisible la eximente prevista en el art. 1113 del CC..

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3.-Es procedente la indemnización del daño moral, debido a que la entidad de los daños sufridos sobre el inmueble, su extensión, el tiempo que duraron las mismas y la colocación de los obradores en el terreno al cual daban las ventanas del inmueble que habitaban las actoras -vulnerando su intimidad y generando mal olor- dan cuenta de los sufrimientos y angustias que sin duda debieron padecer las accionantes con motivo de las obras y los daños por los cuales reclaman.

4.-Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

5.-Más de la responsabilidad objetiva, se ha adunado una responsabilidad subjetiva de los ejecutores de la obra, desde la impericia, la negligencia y de la actuación absolutamente fuera de los cánones del arte de la ingeniería (del voto del Dr. Liberman).

Fallo:

En Buenos Aires, a 18 de marzo de dos mil veintiuno, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «A J M y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios» de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 776/787, recurre la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fs. 788 y Autopistas Urbanas S.A. a fs. 789, por los agravios del día 10/07/2020, contestados el día 16/10/20; a fs. 792 apela San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, por los agravios del día 12/10/2020, contestados el 22/10/20; a fs. 793 lo hace Providencia CIA. Argentina de Seguros S.A., por los agravios del día 21/10/2020, contestados el día 2/11/20; a fs. 796 recurre Fontana Nicastro S.A. de Construcciones, por los fundamentos del día 19/10/20, contestados el día 2/11/20.

II.- En la instancia de grado se hizo lugar parcialmente a la demanda iniciada por J M A y S V S contra Autopistas Urbanas S.A., Fontana Nicastro SA Construcciones, GCBA, Baires Ferrovial SA, San Cristóbal Soc. Mutual de Seguros Generales -cf. considerando XXIII- y Providencia SA (ex. General Argentina Compañía de Seguros SA), en la medida del seguro; con costas.

Ello, con relación a los daños que las actoras sufrieron en el inmueble de su propiedad, en ocasión de efectuarse trabajos de construcción por parte de las emplazadas, en el túnel bajo nivel de la calle Ceretti y vías del FFCC Mitre, ramal José León Suárez, cuyas tareas comenzaron durante el mes de julio de 2012, inaugurándose dicho túnel el día 16/08/2013.Señalaron que su inmueble, era el único destinado a vivienda en los alrededores de la obra y una vez iniciada ésta, la constructora ubicó cinco contenedores que se utilizaban como oficinas, cambiadores y baños para el personal, ocupando todo el perímetro de la casa e instalando las descargas y cloacas directamente a la tierra, a diez centímetros de la pared medianera. Dijeron que ello tornó inhabitable el ala sur del inmueble, advirtiendo también que un grupo de operarios «fisgoneaba» a través de las ventanas, sobre todo, en horario de la ducha matinal, por lo cual debieron instalar rejas de hierro en las ventanas y lonas de obra atadas con alambre, lo cual las privaba de una debida ventilación. Por otro lado, a raíz de las zanjas realizadas en el perímetro de la vivienda se produjeron inundaciones y filtraciones que causaron daños materiales en el inmueble.

Para decidir como lo hizo, el magistrado interviniente enmarcó la cuestión en la órbita de la responsabilidad objetiva (art. 1113, segundo párrafo del Código civil), y consideró que las accionadas no lograron demostrar algún eximente que las librara de responder.

El GCBA y Autopistas Urbanas SA se agraviaron respecto del encuadre jurídico realizado, la atribución de responsabilidad, la valoración de prueba; la cuantía de los rubros fijados por daños a la unidad y daño moral; y asimismo por la tasa de interés que dispuso la sentencia.

Providencia Cía. Argentina de Seguros S.A. se agravió respecto la atribución de responsabilidad; por el monto fijado en concepto de daño moral y el cómputo de intereses.

San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales se agravió respecto de la atribución de responsabilidad, la

cuantía de las indemnizaciones fijadas por daños al inmueble y daño moral; la tasa de interés dispuesta y respecto del rechazo del límite de cobertura.

Fontana Nicastro S.A.de Construcciones se agravió con relación a la atribución de responsabilidad; el monto indemnizatorio fijado por daño moral y el cómputo de intereses.

III.- Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos para analizar la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni).

Procederé en primer lugar a tratar las quejas del recurrente referidas a la responsabilidad atribuida en el caso de autos, aclarando que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV.- Analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la atribución de responsabilidad.

Tal como entendió el magistrado de grado, el presente caso trata un supuesto de responsabilidad objetiva, en los términos del art.1113, párrafo 2do., segunda parte, del Cód Civil, motivo por el cual a las damnificadas le basta con acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera o el contacto con ella, debiendo la parte contraria probar la culpa de la víctima o la de un tercero por quién no deba responder, para fracturar el nexo causal, con las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o la fuerza mayor (CSJN, ED 126-548, fallo 40.602; ED 122-234, fallo 39.331; entre otros).

Al tratarse de una obra en construcción, su guarda recae en quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa; es decir que, ambos deben responder por los perjuicios ocasionados a la finca lindera, en la medida que no demuestren que medió alguna razón que torne admisible la eximente prevista en el art. 1113 del Código Civil (Cf.

CNACiv. Sala I, in re «Consorcio de Propietarios Neuquén 2932/34/36 c/ M, F R y otro s/ Daños y perjuicios, 11/11/13).

En un caso análogo (pero en el cual se construía un edificio en lugar de un túnel como en autos) se ha dicho que la construcción consiste en una actividad riesgosa; y cuando el daño reconoce su causa adecuada en la construcción – sea un edificio, túnel, etc.-, o en una obra en un inmueble, o aún en la reparación o demolición de una finca, debe aplicarse el art. 1113 del Código Civil.

No debe perderse de vista la eventual pluralidad de sujetos que responden por los perjuicios causados, en forma indistinta o concurrente, tales como el comitente de la obra (sea propietario, poseedor o tenedor del inmueble) aunque haya delegado el poder de dirección; los locadores de obra que hubieren participado en las construcciones; el director de obra y proyectistas; todo ello sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder entre ellos.Así, por encontrarnos frente a un factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo, los demandados deben demostrar que los daños son producto del caso fortuito o del hecho de la propia víctima o de un tercero por quien no tiene que responder, para eximirse de la responsabilidad. De ahí que, al encontrarse probados los daños sufridos en el inmueble a raíz de la obra realizada en el fundo vecino, se debe responder por tales consecuencias. Cuando se trata de una obra en construcción y no hay una constancia precisa del momento en que se han producido los daños, debe entenderse que se han provocado mientras la obra ha durado (Cf. CNACiv. Sala H, in re «B, C F c/ C., N. y otro s/ Daños y perjuicios y Expte. N°107808/2011 «K, A J y otro c/ C., N. y otro s/ Daños y perjuicios, 9/05/18).

Mediante las cartas documento de fecha 31/05/2013, la Sra. S, intimó a las demandadas para que en forma inmediata realizaran las obras de reparación que resultaran necesarias en el inmueble de su propiedad (Ceretti 2409), que por ser lindero a las obras vinculadas al túnel de la calle Ceretti 2405, se había visto afectado por el socavón realizado a lo largo del perímetro medianero, y por su falta o falla en el rellenado, dado que ante las lluvias de días anteriores, había entrado agua en el inmueble, produciéndose la inundación completa de la unidad. Sostuvo que, pese al cese de las lluvias, continuaba entrando agua por debajo de la medianera y por el piso de la planta baja, dañando los cimientos de la casa.

En la respectiva carta documento también se destacó que la constructora había retirado el sumidero del frente del domicilio, motivo por el cual cuando llovía también ingresaba agua por la puerta de entrada.Además de lo señalado, la carta ponía de relieve que los obradores y baños colocados por la empresa constructora en el terreno lindero, le habían quitado a la propiedad iluminación y ventilación; y destacó la existencia de olor nauseabundo proveniente de esos obradores (v. fs. 54/56).

Esta CD fue contestada por la codemandada Fontana Nicastro SA mediante la CD de fecha 5/06/13, en la cual, respondiendo a los reclamos de la Sra. S, explicó que si bien tenía a cargo, en calidad de contratista, la construcción del paso bajo nivel de la calle Ceretti y vías del ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez, resultaba totalmente ajena a los trabajos aludidos por la actora, poniendo de relieve que las excavaciones realizadas en el perímetro de la propiedad, fueron ejecutados por Baires Ferrovial SA. (v. fs. 147).

El día 7/06/13 la Sra. S realizó denuncia policial, en su carácter de propietaria del inmueble sito en Ceretti 2409, CABA, y manifestó que hacía un año aproximadamente habían comenzado a realizarse en la puerta de su domicilio, obras para construir un paso vehicular por debajo de las vías del FFCC Mitre, por parte del GCBA y las empresas AUSA y Fontana Nicastro SA. Dijo que como parte de esa obra comenzaron a hacerse excavaciones de varios metros de profundidad que cubrían la totalidad del perímetro de su inmueble, y que como producto de ello comenzó a sufrir una serie de inconvenientes que dañaban la estructura de su inmueble, pues observaba quebrantamientos en las paredes, como así también en el piso de cerámicas; e incluso daños en la fachada, cerámicos, y rejas de las ventanas. Además, refirió que, en ese momento, la totalidad del frente de la casa – menos la puerta de ingreso – se encontraba tapiada con maderas de 1.5 mts.de altura.

Denunció también que, a raíz de la obra y las excavaciones perimetrales, comenzó a filtrarse agua a través de los cimientos de su propiedad, al igual que cada vez que se producían precipitaciones en la Ciudad. Señaló que en la última tormenta fuerte habían entrado 10 cm. de agua, lo cual deterioró sus muebles y gran parte de la pinotea que había comprado para recubrir los pisos.

Dijo finalmente que, con motivo de todo ello, contrató un arquitecto para que inspeccionase el domicilio y éste le advirtió que había riesgo de derrumbe y hundimiento del piso, en función de la zanja que rodeaba la vivienda (v. fs. 439/vta.).

En el marco de esa denuncia, que quedó radicada en la Unidad Fiscal Norte, Secretaría n° 1, y caratulada «Responsable de la obra Fontana Nicastro SA/AUSA/GCBA s/ Art. 183 CP» -acompañada a estos actuados a en fotocopia certificada a fs. 437/506-, el Subinspector C S se apersonó en el domicilio a fin de constatar el estado del inmueble, y una vez en el interior del mismo, pudo constatar que en el suelo de la planta baja se notaban manchas de humedad en gran cantidad, como así también en el bajo mesada de la cocina y en las uniones de las baldosas del mismo ambiente, de donde salía agua. Señaló también que la parte exterior de la vivienda se encontraba tapada con maderas, encontrándose bajo las mismas una cuneta perteneciente a la obra en construcción (v. fs. 443/vta.).

Del informe técnico realizado por el Sr. Director General de la Guardia de Auxilio y Emergencias del GCBA en dichas actuaciones, surge que en la verificación realizada en el sitio por el Arq. M P – profesional perteneciente a su área técnica – observó filtraciones en solado, en desnivel de estar y en bajo medianera colindante con lote baldío; en sector comedor y cocina bajo mesada; también notó pequeñas fisuras en dinteles de ventanas de planta baja y primer piso.Señaló que, frente a dicho lugar de residencia, se encontraba realizándose una obra en construcción de túnel bajo nivel y que el lote lindero a la vivienda se utilizaba como obrador. Señaló que la propietaria del inmueble refirió que se había realizado una zanja paralela a la medianera, de 2 metros de profundidad por 1 metro de ancho, donde se habrían recambiado cables de alta tensión; y verificó que existía una zanja por debajo de la vereda de la calle Ceretti, donde se estaba realizando colocación de cañerías de red cloacal, generándose un nuevo frente de filtración de aguas por debajo de los cimientos de la vivienda, que constituía un riesgo eléctrico por infiltración en cañerías eléctricas empotradas en dicha unidad (v. fs. 453).

En esta sede civil, el perito ingeniero de oficio dictaminó a fs. 674/687, e informó que pudo verificar en el domicilio sito en Ceretti 2409, que las partes del edificio en contacto con el terreno, las paredes, se encontraban humedecidas al igual que el piso de la planta baja; además vio que las paredes se encontraban agrietadas, con fallas que se incrementaron a través del tiempo.

También pudo verificar en la planta alta, el mismo problema estructural de agrietamiento, obedeciendo tanto la humedad como el agrietamiento, a la remoción del terreno circundante a la vivienda, en el cual se abrieron zanjas para instalaciones eléctricas destinadas al ferrocarril, que posteriormente fueron incorrectamente tapadas, quedando el suelo suelto, sin impermeabilizar ni compactar. Indicó expresamente a ese, como el motivo principal de dos problemas (v. fs.

674) : uno de ellos, fue la filtración capilar de humedad a través de la mampostería que conforma las paredes, y a través del piso en contacto con el terreno; el segundo problema lo constituyó el movimiento generado por la falta de compactación del suelo, lo cual generó el asentamiento diferencial de la estructura de la casa; ello habría causado las grietas que padece la estructura de la vivienda (v.fs.

674vta).

Explicó que el socavón realizado a lo largo del perímetro medianero, sin rellenado, provocó que, en las lluvias, ingrese el agua pluvial al domicilio, inundando por completo la unidad. El agua penetró por el piso de la planta baja; se dañaron los cimientos, arruinó pisos y mampostería, y generó hundimiento en los pisos. También señaló que retiraron el sumidero que existía en el frente del inmueble, motivo por el cual el agua pluvial ingresó por la puerta de entrada de la finca. Se destacó también la existencia de obradores y baños instalados junto a la vivienda, que durante la obra le quitaron iluminación y ventilación a la casa. Todos estos deterioros se produjeron desde que se iniciaron los trabajos de construcción del paso bajo nivel vehicular, por debajo de las vías del ex FFCC Mitre, obra que fue encarada por el GCBA, conjuntamente con AUSA SA (v. fs. 674vta).

El perito señaló que las obras comenzaron en julio de 2012, y que el inmueble de las actoras es el único destinado a vivienda en los alrededores de la obra. AUSA SA instaló el obrador en el terreno lindante al sur con la casa de las actoras, que estaba integrado por cinco contenedores que se usaron como oficinas, cambiadores y baños del personal; habían sido colocados ocupando todo el perímetro de la casa. Informó también que las descargas de agua y cloacas se instalaron directamente a la tierra y a 10 (diez) centímetros de la medianera (v. fs.676). Señaló que, en la vivienda de las actoras, existen ventanas enrejadas orientadas hacia el obrador, que antes daban aire y luz a la cocina, comedor diario y baño en la planta baja; y hay ventanas en la planta alta que hacen lo propio en los ambientes de esa planta.

El perito indicó que en marzo de 2013 AUSA SA corrió los contenedores, alejándolos 2 metros de la medianera y se realizó una zanja de 14 metros de longitud a través de todo el perímetro de la medianera, por 2,3 metros de profundidad y un metro de ancho, a 50 centímetros de la medianera; por ello, en virtud de las fuertes lluvias de los días 2 y 3 de abril de 2013, se generó la inundación de la casa de las actoras.

Dijo que a fines de abril de 2013 se abrió una nueva zanja en el frente de la vivienda, motivo por el cual la casa se inundó nuevamente. El 7/06/13 AUSA SA valló y tapeó la puerta de la casa, dejando un solo lugar de acceso a la misma, con una zanja de 2 metros de profundidad, luego de lo cual las actoras realizaron la denuncia policial (v. fs. 676).

En cuanto a las reparaciones que deben realizarse en el inmueble para acondicionarlo adecuadamente en forma correcta, el perito informó las siguientes: submuración de paredes exteriores; mampostería de ladrillos comunes con refuerzos estructurales de hierro de 8 mm de diámetro encadenado en 8 metros lineales; picado de revoque grueso, fino e hidrófugo; reconstruir los mismos con llaves estructurales en grietas y fisuras generadas por el asentamiento. Pintar paredes, enduidos y fijadores en 70 metros cuadrados. Reparación de instalación eléctrica afectada por grietas y asentamientos. En baño: cambio de cerámica en paredes y piso por asentamiento originado en los trabajos de vía pública, con alisado de hidrófugo. Estimó el costo de materiales y mano de obra a la fecha de la pericia (17/05/17) en la suma de $350.000 (pesos trescientos cincuenta mil) (v.fs. 676/vta.).

Explicó que debía realizarse el desmonte de la tierra suelta que rodea la vivienda para luego realizar un cambio de suelo compactado y cementado hidrófugo, a fin de lograr una subbase impermeable y consolidada que rodee dicho inmueble, a fin de cesar los asentamientos diferenciales de las fundaciones estructurales de la vivienda (valor de estos trabajos $100.000 y 2 meses de duración de trabajos); que se debe proceder a estabilizar la estructura y mampostería de la vivienda mediante la colocación de llaves modo de coser las grietas (valor de estos trabajos $50.000 y un mes de duración); debe removerse el piso y contrapiso de la planta baja para cambiar el suelo compactado y cementado con hidrófugo, para lograr una sub-base impermeable y consolidada (valor $80.000 y un mes de duración). También debe realizarse el contrapiso y colocación de cerámicas en planta baja (valor $90.000 y un mes de duración).

Posteriormente debe removerse el revoque agrietado de las paredes afectadas (valor $10.000 y 15 días de duración). Luego debe hacerse el revoque grueso impermeable y enlucido de todas las paredes afectadas ($300 y 15 días de trabajo). Posteriormente las paredes deben recibir pintura ($50.000 y un mes de duración). En total, los trabajos que requiere la vivienda ascenderían a un costo total de $410.000 al momento de la pericia (v. fs. 677vta).

Explicó también que, si bien las lluvias del 2 y 3 de abril de 2013 produjeron un caudal de agua superior al habitual, actualmente también ingresa agua proveniente del suelo y circundante a la vivienda, motivado por la humedad contenida en el suelo que es base la vivienda, generado en el movimiento de suelos que fue removido durante la construcción del paso bajo nivel (v. fs. 678).

El informe fue cuestionado a fs. 706/707 por el GCBA; a fs. 709/711 por Fontana Nicastro SA de Construcciones; y a fs.712/713 por AUSA SA, frente a los cual el perito ingeniero de oficio ratificó su dictamen pericial, fundadamente, a fs. 715/718, y estimó, finalmente el costo y duración total de las reparaciones que deben realizarse, en la suma de $325.781,65, con una duración total de los trabajos de seis meses (v. fs. 717).

El juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamiento s empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, circunstancias que entiendo, no se presentan en el caso. Así la fuerza probatoria del peritaje debe ser valorada por el juez sobre la base de la competencia del experto y las reglas de la sana crítica, ello conforme lo normado por el art. 477 del Cód. Procesal. Consecuentemente, entiendo que las quejas planteadas al respecto deberán ser rechazadas.

Sin perjuicio de ello, a fs. 724/726 declaró el Sr. M O, quien trabajaba en relación de dependencia en AUSA y era jefe o inspector de obras, según el caso. En la obra de marras, se desempañaba como inspector de obra de la contratista Fontana Nicastro. Explicó que la obra comenzó en agosto del año 2012 y se habilitó el tránsito en agosto de 2013, continuándose con obras hasta fines de ese año. Explicó que, durante la misma, a raíz de las excavaciones que debieron realizarse, hubo interferencias eléctricas, de agua y de cloacas a cargo de «Sthan»; eléctricas -ferroviarias, a cargo de Baires Ferrovial; y de gas (v. fs. 724). Explicó todo el proceso de remoción de cables, zanjeo y nuevos empalmes (v. fs.

725). Explicó que la inspección de «AUSA» controlaba a «Fontana» y cualquier otro contratista de AUSA; y que él, como supervisor de AUSA, tenía injerencia en toda la obra. Los obradores fueron colocados por Fontana y cada subcontratista pudo haber puesto espacios propios o compartir con Fontana (baños, herramientas, equipos, etc.) (fs.725vta).

En este estado, es indudable que el inmueble de las actoras sufrió diversos daños a raíz de la obra en construcción del túnel de la calle Ceretti dispuesta y autorizada por el GCBA, y que debía controlar en forma permanente. En la obra el GCBA contaba con la participación de AUSA SA – en cuanto al túnel vehicular, quien subcontratara a Fontana Nicastro Construcciones SA-; y con la participación de Baires Ferrovial SA, por tratarse de un túnel que pasaba por debajo de las vías del Ferrocarril Mitre. De modo que la responsabilidad del GCBA la encuentro en la contratación de las dos empresas principalmente responsables de realizarla obra, que debieron ser supervisadas y controladas adecuadamente para evitar daños a terceros como es el caso de las actoras y su inmueble. De modo que su responsabilidad frente a las actoras es del 100%.

A la firma AUSA SA cabe atribuir sustancialmente la construcción de las zanjas perimetrales, que generaron grietas y filtraciones de agua en el inmueble. Y si bien cabe reconocer que las lluvias del 2 y 3 de abril de 2013 fueron extraordinarias, también se verificaron filtraciones a fines de abril y en cada oportunidad que llovió en el plazo en que duró la obra; de modo que no cabe atribuir a aquellas lluvias un valor de caso fortuito que exima el daño de las filtraciones.

A la Constructora contratada por AUSA SA, específicamente, cabe atribuir la colocación de los obradores en el terreno lindero al que daban las ventanas del inmueble, quitando luz al mismo, sin adoptarse las medidas necesarias para evitar la vulneración de la privacidad de las actoras en su vivienda, y la adecuada ventilación. También significó un daño que debe ser resarcido, lo relativo a la colocación de las descargas de los baños en forma directa a la tierra y el consecuente olor nauseabundo que existió en el sitio durante ese tiempo.Pero cabe resaltar que el testigo O, dependiente de Ausa SA y que debía inspeccionar el trabajo de la constructora, mencionó que, si bien había espacios particulares de cada empresa, también compartían herramientas o espacios comunes entre las empresas a cargo del túnel (Baños, herramientas, equipos.) de modo que los daños provocados por la ubicación del obrador y baños respecto a la luminosidad, ventilación y olores deben atribuirse a todas las accionadas.

Por su parte, Baires Ferrovial SA fue sustancialmente responsable de los daños generados por la zanja y el sumidero del frente de la casa, que permitió las filtraciones hacia adentro de la misma, con motivo de las excavaciones para interferencias eléctricas del ferrocarril.

En base a los informes elaborados y los testimonios recolectados, no caben dudas que existió una relación directa entre los daños sufridos por el inmueble y el accionar de las demandadas, que se generaron en obras vinculadas a la construcción del túnel vehicular de autos, y en la colocación de los obradores y zanjas en el terreno lindero. De modo que comparto el marco jurídico del juez de grado, colocándolo en la esfera del art. 1113 del Código Civil, por el cual probado los daños y el contacto con las obras, incumbía a las accionadas demostrar algún eximente que, en el caso, no se ha acreditado.

Todo lo expuesto me lleva a concluir que la sentencia apelada resulta ajustada a derecho en cuanto a la responsabilidad concurrente que cupo al GCBA y a las restantes demandadas -y sus aseguradoras- que frente a las actoras deben responder por la totalidad de los daños producidos, sin perjuicio que sólo entre ellas, pueda atribuirse el 60% de la responsabilidad a AUSA SA y su contratista, y el 40% restante a Baires Ferrovial S.A.Pero frente a las víctimas, todas responden por el todo, razón por la cual propongo al acuerdo confirmar la sentencia en este aspecto.

V.- El sentenciante fijó la partida por daños materiales a la unidad en la suma de pesos trescientos veinticinco mil setecientos ochenta y uno con sesenta y cinco centavos ($325.781,65).

Tal como lo hizo el magistrado de grado, deben considerarse el tiempo que demandará la reparación de los daños ocasionados a las habitaciones (estimado por el perito en aproximadamente en seis meses según fs. 717); y el valor de los materiales y la mano de obra, estimada al momento de la pericia en la suma de pesos $325.781,65.- Entiendo que se encuentra acreditado el desmedro invocado en relación causal directa con el hecho de autos y consecuentemente la procedencia de esta partida no puede ser discutida.

En cuanto a su cuantía, en virtud de las consideraciones mencionadas y el informe pericial analizado precedentemente, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo ajustada a derecho la suma fijada por el juez a la fecha de la pericia (mayo de 2018) motivo por el cual propondré la confirmación de la misma.

VI.- La sentencia recurrida estimó en la cantidad de pesos quinientos mil ($500.000) para cada una de las actoras, la indemnización por daño moral.

Este daño es concebido como todo menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento por el cual se reclama. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. Es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente prejudicial.Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En el caso, la entidad de los daños sufridos sobre el inmueble, su extensión, el tiempo que duraron las mismas y la colocación de los obradores en el terreno al cual daban las ventanas del inmueble que habitaban las actoras – vulnerando su intimidad y generando mal olor- dan cuenta de los sufrimientos y angustias que sin duda debieron padecer las accionantes con motivo de las obras y los daños por los cuales reclaman. Es así que contrariamente a lo sostenido por las accionadas, entiendo que la procedencia de esta partida resulta ajustada a derecho.

En cuanto a las quejas vertidas sobre el monto indemnizatorio, éste se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedente, tiempo que duraron las obras (un año y medio aproximadamente), daños producidos y demás circunstancias del caso, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por considerarla ajustada a derecho, propongo confirmar la indemnización por daño moral para cada una de las actoras.

VII.- En la sentencia se fijaron intereses conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina respecto de las partidas, desde la fecha en que se produjo cada perjuicio hasta el efectivo pago.

Al respecto de agraviaron las accionadas, solicitado la aplicación de una tasa pura del 6% u 8% anual hasta el dictado de la sentencia, y en el cómputo de la partida por daños materiales, desde la fecha de la pericia.

Tratándose el interés de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), corresponde confirmar la aplicación de la tasa activa desde el momento de la mora y hasta el efectivo pago respecto de todas las partidas, pues por imperio del art. 768 del Cód.Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial ( conf. CNC Sala B, «C c/ L s/ ds. y ps.» del 9/11/2017, en RCyC n° 4, abril 2018, pág.209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos «Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios» del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa acti va cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales, para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 – mantenida en el art.4° de la ley 25.561 – que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, «H c/ I» del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho – en que se produjo la mora – hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina «Samudio» (ver también CNCivil Sala H, «S.,N c/ E del C y otros s/ da. Y pj» del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Por todas estas consideraciones, entiendo que corresponde modificar parcialmente lo decidido por el sentenciante, ordenando que ambas partidas devenguen intereses desde la mora (30/5/2013) a la tasa activa del fallo «Samudio», por cuanto considero que no se presenta el supuesto previsto por el punto 4 del mencionado plenario.

VIII.- La sentencia declaró inoponible el límite de cobertura opuesto por San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros generales.

Dicha aseguradora se agravió al respecto, solicitando se modifique el fallo y se la condene en la medida del seguro celebrado con su asegurado («Baires Ferrovial»).

En el seguro contra la responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado.El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; en otros términos, aquella obligación es sólo a favor del asegurado, no se estipula en miras de un eventual tercero beneficiario sino por cuenta y a favor del eventual civilmente responsable (conf. Cám. Nac. de Apel. en lo Comercial, Sala A, «B., J. A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.» 20/07/2006).

Por otro lado, el tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, «Estudios de Derecho de Seguros», pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado «ut supra»).

En virtud de ello, ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos «F, J A c/ V, D s/ daños y perjuicios» (exp. n° 85.646/09) del 8 de marzo de 2.013; «S, M Á c/ A, E s/ daños y perjuicios» (exp.n° 29.839/2.009) del 12 de julio de 2.012 con voto preopinante del Dr.

Liberman al cual adherí oportunamente y «D, A J c/ C, A y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)» (expte. nº 91.373/2.010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418, la de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1.994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en «Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros» en RC y S n° 6 junio – 2.011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa, sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1°, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en «Consumidores», pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1°, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1°, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód.Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son «consumidores» de seguros, con presunción «iure et de iure» de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como «contrato de adhesión» y/o como «contrato autorizado» ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en «Consumidores de Seguros.» ya citado; RC y S n° 6 junio – 2.011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada).

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos «C c/ Expreso s/ daños y perjuicios», expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., «Las normas fundamentales de Derecho privado», Rubinzal – Culzoni Editores, 1995) Por ello entiendo que corresponde confirmar la decisión adoptada por el juez de grado, en cuando declara inoponible a las víctimas el límite de cobertura opuesto por San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros generales.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia, disponiendo que todas las partidas devengarán intereses desde la mora (30/5/2013) hasta el efectivo pago, a la tasa del fallo «Samudio»; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación; 3) Imponer las costas de alzada a las demandadas, que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 Cód. Procesal).

El Dr. Liberman dijo:

Haré algunas apostillas al meduloso voto de la Dra. Pérez Pardo.Y una pequeña disidencia.

Se cuestiona por ahí que el juez de grado encuadre el estudio de la responsabilidad del Estado por actuación lícita en el art. 1113 del Código Civil ley 340, entonces vigente. Ahora mi querida colega está de acuerdo y yo también. Pero voy a saltar para otra parte: el art. 1109.

He recordado alguna otra vez esa perogrullada de que todo aquel que causa culpablemente a otro un daño debe pagar su reparación. Y este expediente es una muestra acabada de un gravísimo daño causado – por acción y por omisión- culpablemente. Porque si debemos descartar -como hizo el perito- la influencia de una lluvia mayor que las habituales en los ingentes daños sufridos en la casa de las actoras (¡de qué «caso fortuito» estamos hablando!), la destrucción que han causado a lo largo de muchos meses (antes y después de esa lluvia), la desmesura de la impericia, de la negligencia, de la actuación absolutamente fuera de los cánones del arte de la ingeniería, nos encontramos con una culpa mayúscula. El informe pericial es terminante.

Reitero: se fundieron acciones culpables y omisiones culpables.

O sea que, a más de la responsabilidad objetiva, se ha adunado una responsabilidad subjetiva de los ejecutores de l a obra.

En ese orden de ideas, en anterior integración de la Sala (vocalía 36 a cargo del Dr. Galmarini) hemos resuelto, con cita de Spota y tribunales varios, que la responsabilidad del dueño de la obra y del empresario locador es objetiva (6-2-13, «Comesaña», exp. 51.894/07; L. 591.114). Al dueño lo carga el riesgo creado y al empresario locador el riesgo de empresa. Esto así, porque indudablemente, sea cual fuese la antigüedad y el estado del inmueble vecino, la provocación de daños por demolición, excavación y construcción es un riesgo propio de la actividad.

Va la disidencia. Creo que los intereses sobre el capital necesario para afrontar los gastos deben correr desde la fecha de la pericia.Es lo que, en mi opinión, correspondería estando a la doctrina del plenario «Gómez» y el actual art. 1748 del CCyC, que la recepta. En el caso, como en muchos casos, estos intereses actúan como un espurio indexador.

Adhiero calurosamente al voto de mi querida colega, pero haciendo esta muy parcial disidencia.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Fdo. Marcela Pérez Pardo, Víctor Fernando Liberman y Gabriela Alejandra Iturbide.

María Claudia del Carmen Pita Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 19 de marzo de 2021

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Modificar parcialmente la sentencia, disponiendo que todas las partidas devengarán intereses desde la mora (30/5/2013) hasta el efectivo pago, a la tasa del fallo «Samudio»; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación; 3) Imponer las costas de alzada a las demandadas, que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se difiere el tratamiento de los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios y la fijación de los correspondientes por la actuación en la alzada para una vez que exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Marcela Pérez Pardo

Víctor Fernando Liberman

Gabriela Alejandra Iturbide (En disidencia parcial)

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