fbpx

#Fallos Indemnización por mala praxis: Le fracturaron una pierna a una paciente de edad avanzada mientras le colocaban una sonda vesical

Partes: B. Y. c/ Policlinico Regional Avellaneda S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 4-feb-2021

Cita: MJ-JU-M-130597-AR | MJJ130597 | MJJ130597

Procedencia de una acción de mala praxis, por la fractura sufrida por una paciente durante la colocación de una sonda vesical. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde admitir una demanda de mala praxis interpuesta por quien sufrió una fractura mientras se le colocaba una sonda vesical, pues la circunstancia de que la paciente presentara un estado avanzado de osteoporosis, no puede ser exculpatorio, ya que dicha patología resulta bastante común en personas de edad avanzada, y esto conllevaba un mayor cuidado al momento de efectuar las maniobras necesarias para la colocación de la sonda.

2.-Las complicaciones que la rigidez del cuerpo de la paciente pudo haber añadido al procedimiento no puede sostenerse como argumento defensivo, pues el personal del sanatorio debió actuar con la profesionalidad necesaria para no dañar a la paciente, adecuando su accionar a las circunstancias del caso, de tal manera de colocar la sonda manteniendo indemne a quien resultara víctima.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

3.-La obligación que liga al establecimiento asistencial con el paciente, que utilizó tanto a su personal médico como a las instalaciones y personal necesarias para su atención y tratamiento, es de naturaleza contractual, con lo cual el deber de reparar surge de la obligación tácita de seguridad que le incumbe y que funciona en carácter accesorio del deber principal de prestar asistencia con los medios y personal adecuado.

4.-Hay que observar en todo momento cuál ha sido el motivo utilizado en sede penal para absolver al imputado, ya que no se puede hacer una exégesis irrazonable de la sentencia penal absolutoria y proyectar sobre la sentencia civil elementos aislados de la causa penal.

5.-La titular de la empresa médica, no puede permanecer ajena a las obligaciones contraídas en beneficio de los pacientes por el mero hecho de haber apelado, para facilitar su gestión, a una empresa intermediaria.

6.-Acreditada que fuera la culpa del médico -en el caso de las enfermeras-, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe; si la obra social se valió de un tercero para el cumplimiento de su obligación, es quien debe cargar con las consecuencias dañosas de la traslación del riesgo, al haber elegido mal al médico o al centro de salud.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de febrero de 2021, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: «B. Y. c/ Policlinico Regional Avellaneda S.A. y otros s/ Daños Y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.», y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 1066/1089), que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por Y. B. -continuada por sus herederas V. N. A. y M. A. A.-, respecto del Policlínico Regional Avellaneda S.A., Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y PAMI -Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-; apelan las partes, quienes, por los motivos expuestos en sus presentaciones de fecha 21/09/2020, intentan obtener la modificación de lo decidido. Corrido que fuera el traslado de dichas presentaciones, los agravios fueron contestados por las actoras el 05/10/2020, por el Policlínico Avellaneda, también el 05/10/2020, y por el INSSJP el día 06/10/2020.

En consecuencia, los autos se encuentran en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo.

I.- Agravios

Las herederas de la actora se quejan de los montos otorgados, por considerarlos escasos.También critican el rechazo de la partida de daño psicológico.

Por su parte, el Policlínico Avellaneda reprocha la decisión de hacer lugar a la demanda, así como los montos fijados y la tasa de interés.

A su turno, la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica y el sindicato demandado, con la misma representación letrada, se agravian de la responsabilidad que les endilga la a quo y por la tasa de interés.

Finalmente, el PAMI critica la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia, la condena solidaria con los restantes codemandados, los montos fijados, la tasa de interés y la imposición de costas.

II.- La demanda y las contestaciones

Resulta conveniente, para una mejor ilustración y entendimiento del caso, realizar una breve reseña de las cuestiones sometidas al conocimiento del juez de la instancia anterior y de las traídas a estudio, por vía de apelación, ante este Tribunal.

La actora Y. B. -quien falleciera en el transcurso de la tramitación del proceso-, se presentó por sí, reclamando una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de los hechos sucedidos el día 3 de junio de 2012 en el Policlínico Avellaneda.

Narró que ese día fue trasladada en ambulancia al nosocomio demandado, por presentar un cuadro de hemorragia digestiva.

Detalló que en esa circunstancia se decidió la realización de una video colonoscopía, la que fue programada para el día siguiente.

Continuó relatando que a las 20:00 hs., de ese día, personal del hospital se presentó en su habitación para colocarle una sonda vesical, y que se le solicitó a la Sra. Nilda Beatriz Caso -que la acompañaba-, que aguardara afuera.

Añadió que su acompañante pudo escuchar desde afuera de la habitación que los enfermeros tenían dificultades para realizar la tarea, y luego un grito por parte de una de las enfermeras.

Después del retiro del personal de enfermería, prosiguió el relato, la Sra.Caso ingresó en la habitación y encontró a la actora llorando, siendo notoria a simple vista una fractura en su pierna izquierda.

Luego del incidente, según esta versión, fue diagnosticada por un traumatólogo de dicho sanatorio, con fractura de fémur de su pierna izquierda.

Destacó que a causa de la lesión debió postergarse la realización de la video colonoscopía, que recién pudo realizarse el 9 de ese mes, por diversas circunstancias negligentes en la atención médica.

Describió que recién recibió el alta médica varios días después por el cuadro de debilitamiento que presentó luego de la deficiente atención.

La UOM, contestó la demanda, y opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, señalando que no podría ser sujeto pasivo de una acción de responsabilidad médica, ya que es una entidad sindical, que se dedica a la actividad gremial.

Además, se separó de su obra social, y destacó que ésta tiene individualidad administrativa, contable y financiera, siendo un sujeto de derecho con el alcance previsto por el art. 33 inc. 2º, apartado c, del Código Civil.

A su turno, la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, al contestar la demanda, explicó que «Policlínico Regional Avellaneda S.A.», es un nombre de fantasía, y que el citado nosocomio es de propiedad de la U.O.M., habiéndosele dado en comodato -a la obra social-, y que ella es la responsable directa de la prestación de salud de los afiliados metalúrgicos.

Reconoció la atención médica brindada a la actora y describió que ingresó al sanatorio con un cuadro de «hemorragia digestiva baja ‘Proctorrágica’ de 24 hs. de evolución», por lo que presentaba una anemia muy marcada.

Además, refirió como antecedentes de la actora:demencia senil por atrofia cerebral, reemplazo total de cadera -hacía 20 años-, proctorragia por hemorroides externas e internas y anemia.

Narró que se ordenó la colocación de una sonda vesical, para controlar la diuresis, y que «.al realizar la abducción de los miembros inferiores de la paciente para colocar la sonda vesical, se produjo ‘una fractura de fémur de la cadera donde tenía colocada la prótesis’.

Explicó que aunque a simple vista pareciera un caso de maltrato, este tipo de casos en un paciente de edad avanzada, no son aislados.

Expuso que no se tiene una placa radiográfica previa que permita observar cuál era el estado de la prótesis -que la actora tenía colocada en la cadera- y el estado óseo de la paciente al momento de la internación.

Destacó que el movimiento normal para la colocación de una sonda como la ordenada, en un lugar donde hay una prótesis colocada hace muchos años, a lo que debe agregarse la rigidez muscular por trastornos neurológicos y por atrofia cerebral de la paciente, pudo haber provocado la fractura.Agregó que si bien «.no es habitual que ocurra un hecho de estas características esto no implica que el hecho no sea probable cuando se juntan varios factores patológicos del paciente, sin necesidad de que exista impericia por parte del personal de enfermería.».

Advirtió que pensar que una cadera que no posea patología ósea previa pueda fracturarse tan fácilmente, es anti-científico y antilógico.

Luego, hizo una breve reseña de los estudios realizados con posterioridad al incidente, así como los tratamientos que se le brindaron a la paciente.

Por su parte, Policlínico Regional Avellaneda S.A., gerenciadora del establecimiento, adhirió a la postura asumida por la obra social, referida previamente.

Finalmente, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, destacó que su principal objetivo es brindar prestaciones médico-asistenciales a sus afiliados y a su grupo familiar primario, y que, en su carácter de agente del seguro de salud debe velar que se garantice a sus afiliados del PAMI el derecho a la salud del que son beneficiarios.

Agregó que, al carecer de centros propios, contrata con terceros los servicios de primer nivel de atención (médicos de cabecera), de segundo nivel de atención (clínicas, sanatorios, hospitales públicos y privados) y de tercer nivel de atención (establecimientos geriátricos y psiquiátricos).

En cuanto al hecho de autos, afirmó que del relato de la actora no se evidenciaba una conducta de abandono o falta de atención Además, señaló que habría que considerar el estado de salud y la patología previa que sufría la actora.

Con lo hasta aquí detallado, se encuentra fuera de discusión que la Sra.B., fue atendida en el sanatorio demandado el día 3 de junio de 2012, y que en esas circunstancias sufrió la fractura del fémur de su pierna izquierda.

Como ya lo referí, la juez de primera instancia, luego de haber analizado las constancias de la causa -y de haber estudiado el informe pericial médico y la causa penal-, resolvió hacer lugar a la acción, por cuanto entendió que se encontraba probada la responsabilidad del sistema prestacional integrado por los demandados.

Lógicamente, esta decisión es airadamente criticada por las condenadas.

III.- Aplicación temporal de la ley

Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

IV.- Responsabilidad de los demandados. a. Marco teórico La doctrina es conteste en señalar que el deber de seguridad comprometido tanto por el ente asistencial como por la obra social, configura una obligación de resultado que éstos asumen, aunque vaya referido -en la casi generalidad de los casos- a una obligación de medios, que es la contraída por el médico, enfermero o profesional tratante. Y en dichas obligaciones de resultado la responsabilidad se presume, pesando la carga de la eximente en cabeza del deudor, porque el incumplimiento, obsérvese, engendra la responsabilidad del deudor (Carlos A. Calvo Costa, «Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial; la actuación de los operadores del sistema de salud analizada a través de la doctrina y jurisprudencia», ps. 57 y ss.y 118 y ss.).

En otras palabras, la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado tiene valor sustancial, dado que sirve para individualizar el factor de atribución: en las primeras el criterio de imputación es la culpa, mientras que en las últimas la responsabilidad es objetiva. Exigiendo al deudor de la obligación -frente a un daño cierto- la prueba de su «no culpa», caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la víctima (cfr. Opinión del Dr. Bueres en Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981, ps. 975/ 977 y en «Aspectos generales de las responsabilidades profesionales», «Revista Jurídica Delta», n° 3 abril 1994, ps. 13 a 17 -entre otros trabajos-., y Larroumet Cristian, Droit Civil. Les Obligations, Ed., Económica. Paris, 1986, 11ére. Partie. T. III, p. 49).

Dentro de la variada gama de actividades profesionales, conceptualizables como una prestación de hacer (arts. 630 y cctes. CC, Mosset Iturraspe y otros «Responsabilidad Civil», Hammurabi, Bs. As., 1992, página 459), señalan que, de acuerdo al objeto de la obligación, puede ésta considerarse como «de medios» o de conducta o «de resultado» o de fines, incluyendo entre las primeras a la del médico. El distingo tiene trascendencia en dos ámbitos: la diversidad del factor de atribución subjetivo en el primer caso y objetivo en el segundo, y en la distribución de la carga de la prueba. (Agoglia Boragina Meza Responsabilidad por incumplimiento contractual», Hammurabi, 1993, p. 62; con cita de Bueres, «Responsabilidad contractual objetiva», JA 1989 II 977).

En las obligaciones de medios, la conducta diligente aquella encaminada a la obtención del resultado anhelado por el acreedor es esencial para dar por cumplida la prestación, aunque se haya fracasado en el logro del interés final. Así, puede distinguirse en este «deber calificado» un doble juego de intereses:uno primario, que se colma en tanto el deudor se aplique celosamente al cumplimiento del proyecto de conducta tendiente a obtener aquella finalidad; y otro mediato constituido por la efectiva consecución del resultado, aleatorio en la medida en que su alcance no depende sólo de los esfuerzos del deudor, sino también de la influencia de circunstancias inciertas (v. Bueres, «Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos», p. 132, citada a su vez por Agoglia Boragina Meza, ob, cit., p. 72, nº 12).

En tal medida, el incumplimiento existe cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, siendo indiferente para generar su responsabilidad contractual la real obtención del resultado esperado (v. Bustamante Alsina, «Prueba de la culpa», LL. 89 886; Bueres, ob. cit., p. 154, y, del mismo autor «Responsabilidad contractual objetiva», JA. 1989 II 977; Vázquez Ferreyra, «Prueba de la culpa médica», p. 60 y ss., citado por Agoglia y otros, ob. cit., p. 74, nº 15).

Es menester destacar que la obligación que liga al establecimiento asistencial con el paciente, que utilizó tanto a su personal médico como a las instalaciones y personal necesarias para su atención y tratamiento, es de naturaleza contractual (arts. 499 y sgtes. del Código Civil y, especialmente, arts. 512, 519, 520 y 521 de dicho ordenamiento). Es así que el deber de reparar surge de la obligación tácita de seguridad que le incumbe y que funciona en carácter accesorio del deber principal de prestar asistencia con los medios y personal adecuado. De ahí que la demostración de negligencia u omisión en el servicio médico o en el tratamiento pondrá de manifiesto la transgresión de la prestación debida (Bustamante Alsina, «Responsabilidad Civil de los Médicos» en LA LEY, 1976-C, 66; Bueres, «Responsabilidad Civil de los Médicos», pág. 127 y siguientes; íd., «Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos», pág. 26, nº 3; Ghersi, «Responsabilidad de los Médicos y Entidades Asistenciales» en J.A.1988-IV-696; Belluscio, «Obligaciones de Medio y de Resultado.Responsabilidad de los Sanatorios» en A LEY, 1979-C, 19/22).

Bajo esta óptica, no cabe duda que ese deber de conducta secundario -en relación con la obligación principal de prestar el servicio de salud- destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por la producción de accidentes o bien por cualquier otra circunstancia, configura una obligación de resultado (conf. Mazeaud-Tunc, «Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Contractual y Delictual», t. I, vol. I, nº 159-2, pág. 236, cit. por Bueres Alberto J., op. cit., pág. 440). b. Los agravios de los demandados.

El Policlínico Avellaneda critica la decisión destacando que tanto de la pericia medica presentada en la causa penal como la producida en estas actuaciones, los expertos han manifestado la imposibilidad de determinar la existencia de negligencia en el accionar de la enfermera.

Refiere a su vez que se ha omitido considerar que los procedimientos médicos invasivos y cirugías realizados en personas ancianas -como en el caso de autos- tienen más riesgos de sufrir complicaciones.

Por su parte, la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica, critica el marco jurídico aplicado por la magistrada de grado, en cuanto a los tratados internacionales protectorios que se citan.

Centralmente, alega que la actora se encontraba afiliada a PAMI, y por ello, es ésta última quien tenía que garantizar los servicios de salud para sus afiliados, y no por el contrario una Obra Social que nada tiene que ver con su beneficiaria.

Además, sostiene que no existiría responsabilidad de su parte, ya que ella no tiene ni la dirección y/o administración del centro de salud donde ocurrieran los hechos, sino que esas actividades están en cabeza de la gerenciadora -Policlínico Regional Avellaneda-, que fue quien contrató con la obra social de la actora -PAMI-.

Asimismo, entiende que no habría existido negligencia por parte del personal de enfermería, pues ante el estado de salud de la accionante, una lesión como la sufrida, puede desencadenarse más allá de una extrema diligencia.

La queja del sindicato demandado, se basa en la posición ya asumida en su escrito de contestación de demanda.

Insiste en que no corresponde hacerlo responsable por el sólo hecho de ser la titular registral del inmueble donde se describe que ocurrieron los hechos, ya que el mismo fue dado en comodato a la obra social de este sindicato.

Además, al igual que la O.S.U.M.R.A., hace referencia al contrato de gerenciamiento suscripto con la empresa Policlínico Regional, para la administración del establecimiento.

El I.N.S.S.J.P., a su turno, critica que se haya hecho lugar a la demanda, cuando no hubo condena penal. Además sostiene que no estaría probada la mala praxis médica por parte del personal del sanatorio, y que aún comprobada ésta, es necesario que a la obra social se le pueda reprochar alguna acción u omisión, al menos referida al control del servicio, que hubiera podido contribuir a producir el daño.

Finalmente, y en forma subsidiaria, también reprocha que se haya dispuesto que debe responder en forma solidaria, ya que entiende que, en su caso, la obligación debe ser clasificada como concurrente. c. El acto médico cuestionado.

Como señalé, algunos de los demandados entienden que el acto médico por el cual la actora resultó lesionada no habría sido realizado con negligencia o impericia.

Previo a su análisis, me expediré con relación a la prejudicialidad penal que emana del art. 1101 del Cód. Civil, la cual es de orden público (cfr. Belluscio-Zannoni, «Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado», T. 5, pág. 304 y sus citas, Ed. Astrea., 3ra.reimp., Buenos Aires, 2002).

El fundamento de la norma citada y de sus artículos consecuentes (1102 y 1103) es el de evitar el dictado de sentencias contradictorias, en desmedro de la cosa juzgada y con el consiguiente escándalo jurídico.

A raíz de los hechos que aquí se debaten, se instruyó la causa penal caratulada «Pérez Norma Beatriz s/ lesiones culposas».

Allí, la Cámara de Apelaciones de la jurisdicción de Lomas de Zamora, revocó la condena dictada en primera instancia, al entender que la prueba producida, no permitía asumir que la enfermera Pérez, hubiera actuado con impericia.

He sostenido que el pronunciamiento dictado en primer término en el fuero punitivo no deja «atado» al juez civil, sino que debe considerarse el modo en que fuera decidida la cuestión para luego determinar los alcances de la prejudicialidad (cfr. Kiper, Claudio M., «Proceso de Daños», T. I, pág. 17, 2da. edición, editorial La Ley, Buenos Aires, 2010). Vélez Sarsfield, luego de recordar la controversia suscitada en Francia entre Merlin y Toullier, se encargó de ejemplificar en la nota de a los artículos 1102 y 1103 el alcance que debía dársele al término, diciendo que «si el juez penal determinó que el hecho existió y/o que Pedro fue el culpable, esas circunstancias hacen cosa juzgada para el juez civil».

A diferencia del Código Civil francés, nuestro codificador consagró normas expresas relacionadas con la incidencia que la sentencia penal tiene sobre la decisión civil. En el derecho francés, la generalizada coincidencia acerca de la inaplicabilidad del art. 1351 del Código de ese país no ha constituido obstáculo para aceptar los efectos de la cosa juzgada de la sentencia penal.Aún frente a la ausencia de normas expresas, se encuentra el fundamento en motivos de orden público que imponen que una sentencia sustanciada en una acción pública -basada en el interés de la sociedad toda- deba imponerse a todos y, además en la consideración de hecho que la confianza en la justicia no puede ser quebrada por el fallo de un juez civil que tuviera por inexacta una sentencia penal definitiva (cfr. Tobías, José W., «Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil», L.L. 1992-E-393).

Esas consideraciones -de trascendente relevancia social- sirven para fundar la necesidad de establecer legislativamente la «justa medida» de la influencia de una sentencia penal sobre la otra: lo inconcebible resultaría que sobre un mismo hecho un juez diga blanco y otro diga negro con el co nsiguiente escándalo social (ob. y aut. cit.).

En cuanto al concepto de «hecho principal», autorizadas opiniones doctrinarias consideran que con ello se comprende lo que los penalistas caracterizan como «imputación objetiva», que incluye dentro de sí «el hecho propiamente dicho», es decir su materialidad, la autoría, la tipicidad y la antijuricidad. Para el profesor Bustamante Alsina, la determinación del hecho principal consiste en establecer la autoría material en relación al imputado, y el resultado de su obrar; es decir, este elemento se integraría con la «acción o conducta de una persona», como causa de un resultado, que consiste en la violación del derecho protegido por la ley penal.Borda dice que el «hecho principal» comprende a las circunstancias de hecho que fueron esenciales para la fundamentación del fallo.

En la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, se advierten fallos relativos a la interpretación que cabe asignársele al «hecho principal», que obliga a los jueces civiles; una primera interpretación lo circunscribe a la mera existencia u ocurrencia del hecho; una segunda lo extiende a las circunstancias fácticas que el juez penal dio por probadas, o sea, no sólo que el hecho ocurrió, sino cómo ocurrió (cfr. Kiper, Claudio M., ob. cit., pág., 25 y fallos citados).

Este Tribunal ha sostenido que «.Si en los estrados penales se ha resuelto que el hecho principal, motivo de la instrucción, se ha producido de una determinada manera y se definen y precisan las circunstancias fácticas que rodean y entornan el hecho que constituye el delito, esa sentencia tiene alcance de cosa juzgada en sede civil y el magistrado no podrá afirmar que el hecho ocurrió de manera diferente a lo que se resolvió en el fuero penal.» (cfr. CNCiv., Sala «K», «Kincaid, Santiago y ot. c/M.C.B.A. s/ daños y perjuicios», 13-7-01, Rec. K023309, publicado en elDial.com – AE1826).

El régimen de prejudicialidad que adoptó el codificador otorga al juzgador civil un margen discrecional para decidir acerca de determinadas cuestiones, pero aquéllas deben ser evaluadas en cada caso en concreto y no pueden, de ningún modo, modificar las referentes al hecho principal que ya recibió una decisión penal firme.

Hay que observar en todo momento cuál ha sido el motivo utilizado en sede penal para absolver al imputado, ya que no se puede hacer una exégesis irrazonable de la sentencia penal absolutoria y proyectar sobre la sentencia civil elementos aislados de la causa penal.

No puede haber hechos diferentes, es uno sólo; el hecho principal no puede ser controvertido, o explicado o interpretado de una manera diferente -en cuanto a su caracterización principal, esencial en sede civil- que la que se realizó en sede penal. (cfr.Miguel A. Piedecasas, «Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil», en «Revista de derecho de daños», 2002-3, pág. 59, ed. Rubinzal Culzoni), criterio que fue seguido por nuestro más alto Tribunal (L.L. 1997-D-249).

Como lo referí, en el caso no se pudo establecer la responsabilidad penal de la imputada en la causa, no obstante lo cual el juez penal tuvo por convalidada y por documentada la existencia de las lesiones que padeció la Sra. B.

Al ser ello así, considero que resta determinar la forma en que tales lesiones ocurrieron y, en su caso, si a los aquí demandados les cabe responsabilidad en el hecho, puesto que tales cuestiones no fueron establecidas en sede penal.

Volviendo al examen de los sucesos que aquí se debaten, noto que en la mencionada causa penal, declaró la Sra. Nilda Caso, quien expuso que la actora se encontraba internada en la clínica de la UOM, el día 3 de junio de 2012, y que aproximadamente a las 20 hs., tres enfermeros ingresaron a su habitación, y que al forzarle los miembros inferiores para colocarle una sonda vesical, le provocaron la fractura del fémur de la pierna izquierda.

Agregó que al momento de realizar la maniobra, le pidieron -a la testigo- que saliera de la habitación, y que escuchó desde afuera que les costaba colocar la sonda, así como el grito de una de las enfermeras -momentos después-, aunque no sabía por qué.

Continuó relatando que luego de que los enfermeros se retiraron, ella -la declarante- ingresó en el cuarto, y vio a la paciente tapada y llorando, y que al revisarla pudo constatar la existencia de la fractura.

La Sra. Caso también declaró en estos autos.Refirió que le advirtió a la enfermera antes mencionada que la paciente tenía rigidez en el cuerpo, por lo que le dijo que debían ponerle la sonda de costado, ya que la fallecida actora no podía abrir las piernas.

Además describió que la actora, previo al hecho relatado, estaba en silla de ruedas, y caminaba con andador. Que la testigo debía bañarla y llevarla a comer, y que luego del incidente narrado quedó postrada en cama definitivamente, lo que fue deteriorando su salud en todo sentido.

El Cuerpo Médico Forense intervino en la causa criminal. En su dictamen, se explicó que Y. B., quien tenía al 3 de junio de 2012 81 años y sufría de demencia senil, fue internada con diagnóstico de hemorragia digestiva baja, y a causa de ello, se ordenó la realización de una videocolonoscopía.

Las profesionales agregaron que en la historia clínica consta que «se intentó colocar sonda vesical por indicación médica, se produjo una fractura de fémur, se avisa a médico y a supervisora».

Detallaron que se realizó una intervención para osteosíntesis unos días después, dándosele el alta el día 27 de junio de 2012.

Además, explicaron que «.la fractura de la diáfisis femoral es un clásico de la traumatología [.] También se presenta en pacientes ancianos, sobre todo del sexo femenino.En ancianos, aparecen después de una simple caída, en cuyo caso suelen presentarse de forma aislada.» Agregaron que «.En este contexto geriátrico [.] el estado médico y mental inicial son los elementos que determinan el pronóstico, mientras que la calidad ósea dicta las indicaciones terapéuticas.» Refirieron que «.es posible que la fractura se produzca durante la abducción de miembros inferiores para la colocación de una sonda vesical.» y añadieron que «.teniendo en cuenta la disminución de las defensas orgánico funcionales en tal etapa [ancianidad], y así como la deficiencia cálcica del sistema óseo, es frecuente la no necesidad de una fuerza extrema para ocasionar tales lesiones óseas.» Sin perjuicio de ello, también aclararon que «.el tratamiento instituido fue acorde a lo que la ciencia médica aconseja para cuadros nosológicos como el que se investigaba en la causa criminal.» La mencionada enfermera Pérez, declaró también en la audiencia del juicio oral llevada a cabo en la causa penal.

Allí contó que la paciente lloraba de dolor, por lo cual le suministró un analgésico. Agregó que no podía realizar el procedimiento de colocación de la sonda vesical, ya que había tenido una cirugía que no le posibilitaba realizar fuerza, y que por ello, llamó a dos compañeros para que la asistan.

Narró que no se pudo realizar el procedimiento ya que al intentar levantar a la paciente para colocar un pañal, se sintió un «crack». Hizo hincapié en que nadie hizo fuerza ni nadie la forzó, ni nunca le separaron las piernas porque nunca se llegó a eso, sólo la levantaron hacia arriba para poder deslizar el pañal por debajo para comenzar la higiene.

La Dra. María Lorena Carrasco, perito designada en estos autos, presentó su dictamen a fs.514/521.

Hizo una breve reseña de los antecedentes médicos de la actora, y relató que durante su estadía en la clínica demandada, «.por una maniobra inadecuada para la fragilidad de la señora sufrió una fractura de fémur izquierdo.» Detalló que «.posiblemente dada su edad avanzada no se requirió de importante fuerza para ocasionar dicha fractura, sino simplemente un movimiento forzado.».

Explicó que el procedimiento para colocar una sonda, debe realizarse suavemente para evitar molestias en el paciente, y suele ser un procedimiento habitual para una enfermera.

Fue clara en destacar que «.la fractura fue posterior a la maniobra de abducción del miembro inferior izquierdo para la colocación de la sonda vesical.» y que «.cuando un paciente tiene osteoporosis los huesos no se fracturan solos, sino que son más propensos a fracturarse con traumatismos de menor energía, es decir, la osteoporosis no es una causa de fracturas.» La experta concluyó que «.hubo falta de habilidad para colocar una sonda a una persona anciana.» aunque agregó «.no puedo afirmar que haya habido negligencia.».

La pericia fue impugnada por las actoras, y por el PAMI, pero sus observaciones fueron sólidamente refutadas por la experta.

Fuera de lo hasta aquí reseñado, y como bien destacara la magistrada de grado, cabe resaltar que el demandado INSSJyP, inició por el hecho de autos un procedimiento administrativo que culminó con la sanción del sanatorio en el que ocurrieron los hechos.

Analizada la prueba hasta aquí descripta, creo que en primera medida, cabe decir que la versión dada por la enfermera Pérez, en la sede criminal, no se condice con las restantes constancias de la causa.

Los elementos obrantes en estas actuaciones, me llevan a concluir que los hechos se produjeron como se describió en el escrito de demanda.

En ese marco, creo que si se tiene en consideración la prueba producida en relación a como se sucedieron los hechos -en particular el informe médico producido por el Cuerpo Médico Forense en la causa penal, y la pericia médica realizada en estas actuaciones-, resulta claro que elobrar del personal del sanatorio no se ajustó a las prácticas médicas adecuadas.

Es que resulta bastante difícil sostener que una fractura, como la que sufriera la Sra. B., pudo ser consecuencia de una actuar diligente, más allá de su situación física.

La circunstancia de que la paciente presentara un estado avanzado de osteoporosis, no puede ser exculpatorio, ya que dicha patología resulta bastante común en personas de edad avanzada -especialmente de sexo femenino-. Esto conllevaba un mayor cuidado al momento de efectuar las maniobras necesarias para la colocación de la sonda vesical.

Las complicaciones que la rigidez del cuerpo de la Sra. B. pudo haber añadido al procedimiento tampoco puede sostenerse como argumento defensivo, pues el personal del sanatorio debió actuar con la profesionalidad necesaria para no dañar a la paciente, adecuando su accionar a las circunstancias del caso, de tal manera de colocar la sonda manteniendo indemne a quien resultara víctima.

Es que, como se ha señalado siguiendo el razonamiento de la Corte de Casación francesa, la indemnización de un perjuicio corporal no puede ser reducida en razón de una predisposición patológica cuando la afección que resulta de ella ha sido provocada o revelada por el hecho dañoso. Como explican Picasso y Saenz, el derecho de daño no tutela únicamente a las personas sanas y, por otra parte, a partir de un juicio de causalidad adecuada, es previsible que la víctima de cualquier hecho dañoso pueda sufrir alguna enfermedad o tener ciertas características que según las circunstancias puedan incidir agravando o incluso determinando la producción de cierto perjuicio («Tratado de Derecho de daños», I, ps.360/1).

En cuanto a la manifestación del Cuerpo Médico Forense en relación a que el tratamiento brindado fue acorde a la ciencia médica, creo que debe entenderse en cuanto al procedimiento de realización de la videocolonoscopía para el diagnóstico de la patología por la cual la paciente ingresara al nosocomio, y no al actuar propio de los enfermeros que lesionaron a la actora.

Entiendo que con lo antes reseñado, se ha comprobado el actuar negligente por parte del personal del nosocomio, por lo que la gerenciadora de éste deberá responder por ser responsable del actuar de sus dependientes. d. Responsabilidad de O.S.U.O.M.R.A.

La obra social titular del sanatorio, alegó no ser responsable de los actos médicos que ocurrieran, ya que había delegado la actividad en la gerenciadora «Policlínico Regional Avellaneda S.A.».

Entiendo que este argumento no resulta sostenible, ya que la titular de la empresa médica, no puede permanecer ajena a las obligaciones contraídas en beneficio de los pacientes por el mero hecho de haber apelado, para facilitar su gestión, a una empresa intermediaria.

De entre las múltiples opciones que se presentan a las obras sociales para el mejor cumplimiento de su función, aparece el contrato de gerenciamiento médico, entendido éste como aquél negocio en cuya virtud, un sujeto colectivo, denominado «gerenciado», a cuyo cargo se encuentra el proveimiento de asistencia médica a un número determinado de personas físicas (beneficiarios), delega en otro, denominado «gerenciador», la gestión y administración de los recursos financieros destinados a la atención sanitaria de tales beneficiarios, obligándose a abonarle periódicamente una suma determinada o determinable, que servirá para solventar los honorarios del segundo y el costo de los servicios médicos involucrados.

La finalidad del gerenciamiento es la de tercerizar la atención médica de los afiliados de la entidad gerenciada, delegando en una persona física o jurídica -profesionalmente calificada- la gestión burocrática y financiera de la cobertura prestacional.Con ello se busca, entre otros objetivos, la optimización de los recursos con que cuenta la obra social, de modo tal que pueda costear con suficiencia los servicios médicos recibidos por sus afiliados. (Romero, Miguel Álvaro, («Gerenciamiento Médico y Responsabilidad de la Obra Social: La Consolidación de una línea jurisprudencial», LL 2003-D- 822).

Así, se ha entendido que el recurso del gerenciamiento configura propiamente un contrato de mandato, por lo que el mandante (en este caso la obra social, titular del nosocomio), no se desliga de los daños generados por su mandatario en el cumplimiento de la gestión.

Cabe recordar que la Resolución 7/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud, establece que se entiende por gerenciador a «aquella persona física o jurídica a quien los agentes del seguro de salud le encomiendan la gestión y/o la administración total o parcial, en su nombre y representación».

Por esto, juzgo que la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica, también deberá responder por los daños sufridos por la actora. e. Responsabilidad del INSSJyP En cuanto a la responsabilidad de INSSJyP, está reconocido que la víctima se encontraba afiliada a dicha obra social, y ésta que poseía entre sus prestadores el sanatorio donde se realizó la atención médica.

En ese marco se ha explicado que la obligación de prestar atención médica que asume la obra social puede hacerse de diversos modos. Así, el sistema de libre elección permite al paciente ir a cualquier médico de una denominada área geográfica, cuyo arancel será pagado por el sistema. Es un sistema más caro porque es menos controlable para quienes lo organizan.

Por otra parte, el sistema cerrado, (como el de autos) obliga al paciente a ir a determinado servicio organizado por la entidad prestadora. Es más barato en cuanto es más controlable el gasto, pero obviamente es menos apetecible para el paciente en tanto no puede ir al médico que quiere sino al que le indican (conf.Lorenzetti, Ricardo Luis, «La empresa Médica», 2da Ed., Ed. Rubinzal Culzoni, 2011).

En base a esto considero que el actuar de la obra social ha de manifestarse apropiado (idóneo) y exhaustivo (en el sentido de agotamiento de los medios disponibles). La particular calidad del deudor y la jerarquía de los bienes jurídicos en juego, imponen juzgar su proceder conforme a ese deber ser.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 161184; 4340 del 27586; 45.877/95 del 28596; 5078/92 del 301097, 118.651/01 del 8-07-2011, 69.846/04 del 20-04- 2010, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198, del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender «el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos» (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9394, en JA, 1994II589; CNCom., sala C, 201293, LA LEY, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en «el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica art. 1°, inc.b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2796) «y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social» (conf. Bueres, A., «Responsabilidad civil de los médicos», Buenos Aires, 1992, ps. 472/473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 306:187; causa «Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires» del 221294).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico (en el caso de las enfermeras), la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26397, La Ley, 1998E, 611; Zavala de González, M., «Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998», La Ley, 1999C, 877; Alterini, A. Ameal, O López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p.200).

Al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que «garantizar» significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña -culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno- (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389; conf. «Mezquiriz Rodolfo R. c.Hospital Italiano y otros s/responsabilidad médica» CNCiv. y Com. Fed. sala II 23/05/2000 elDial AA513).

Ahora bien, sucede que si la obra social se valió de un tercero para el cumplimiento de su obligación, es quien debe cargar con las consecuencias dañosas de la traslación del riesgo, al haber elegido mal al médico o al centro de salud.

Así, se ha expresado que la obra social debe poner en march a todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente, quedando dentro de la esfera de responsabilidad de aquella las prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. En efecto, es la Obra Social quien asume la obligación asistencial, razón por la cual debe responder por su incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta que el tercero a quien contrata es elegido por ella (CNCiv., sala E, «Paredes, Honoria c.

Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/daños y perjuicios» del 14/08/96).

Entiendo entonces que debe el PAMI, habrá de afrontar también las consecuencias dañosas del actuar negligente de su prestadora.f. Responsabilidad de la Unión Obrera Metalúrgica Sobre el tema se ha resuelto que por más que los sindicatos tengan significativas funciones en la defensa de los derechos de los trabajadores que lo vinculan a la obra social en cuanto prestadora del servicio de salud y de otros de carácter social (arts. 12, inc. a, ley 23360 y 31, ley 23551; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 14/4/1998, «Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina y otro v. Estado Nacional»), no es menos cierto que entre los sindicatos y las obras sociales, además de tratarse de distintas personas jurídicas, existe una clara diferenciación en cuanto al objeto que cada una de ellas persigue o debe resguardar, quedando sin duda en el ámbito de la obra social toda la actividad vinculada a las prestaciones médicoasistenciales para sus beneficiarios.

Por ello, el hecho de que el sindicato deba velar por las condiciones de vida del trabajador o su familia, no implica que quede incluida la necesidad de responder ante sus afiliados -o familiarescuando no son atendidos debidamente en centros médicos y/o asistenciales (cfr. C. Nac. Civ., sala E, 7/4/1998, «Martínez Vidal, Manuel v. Benetti, Francisco J. y otros s/daños y perjuicios», CNCom, sala D, «B., J. C. v. Clínica Materno Infantil de la Unión Obrera Metalúrgica s/ordinario» del 03/12/2008).

Empero, en este caso, la UOMRA es propietaria del nosocomio donde se realizaron las prácticas médicas cuestionadas, por lo que más allá de su función, el sindicato y su obra social deben responder por las prestaciones médicas que brindan en los sanatorios de su propiedad (cfr. Yungano, Arturo – López Bolando, Jorge – Poggi, Víctor – Bruno, Antonio, «Responsabilidad profesional de los médicos», p. 140, nota 144, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986).

En definitiva, en mérito de lo hasta aquí analizado, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia de grado, en cuanto a la responsabilidad de todos los demandados.

V.- Rubros indemnizatorios a.Incapacidad sobreviniente La magistrada de grado otorgó la suma de $ 100.000, para resarcir la incapacidad sobreviniente producida por el hecho dañoso.

Esta suma es criticada por las actoras, así como por la gerenciadora y el INSSJyP.

En este estado, recuerdo que la indemnización por incapacidad sobreviniente -que se debe estimar sobre la base de un daño ciertoprocura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

Ahora bien, en autos, la accionante no incorporó como punto de pericia la estimación de un porcentaje de incapacidad derivado de la lesión en el fémur que sufriera en las instalaciones de los demandados.

Por esta razón la experta médica designada en autos no se expidió al respecto.

Sin perjuicio de esto, de las pruebas ya reseñadas al momento de analizar la responsabilidad, ha quedado demostrada la lesión que sufriera la víctima en su pierna izquierda.

En ese marco, cabe recordar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Es sabido que esos porcentajes no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

Deallí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

En consecuencia, si se tiene en cuenta que Y. B. tenía 81 años de edad al momento del hecho, y era jubilada, y que además falleció el día 24 de septiembre de 2014 -aproximadamente dos años después del suceso-, estimo que la suma otorgada resulta adecuada, por lo que propongo que se la confirme. b. Daño psíquico La magistrada a quo rechazó el reclamo por daño psíquico. Las actoras, reprochan dicha decisión.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen y analicen, parte por parte, las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada.

Dice Manuel Ibáñez Frocham: «La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale («Tratado de los recursos en el proceso civil», Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J.Colombo se refiere a la «demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo» («Código Procesal (.)», Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: «En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia en primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea» («Código Procesal (.)», Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).

Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el «ad quem», dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de haber analizado la pieza suscripta por la parte actora no puedo sino concluir en que no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por las normas citadas, limitándose a manifestar su desacuerdo con lo decidido sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta en la sentencia de grado.

Es que no se explica el motivo por el cual la magistrada incurre en un error al apuntar que no se acreditaron las lesiones psíquicas que habría sufrido la Sra. B. Tampoco indica cómo pretendía probarlo.

Por lo expuesto, propicio que se declare desierto el recurso de apelación oportunamente interpuesto y concedido, en relación a esta partida, debiendo confirmarse lo resuelto en la sentencia de grado. c.Daño moral Se fijó en la sentencia de grado la suma de $ 80.000, para compensar el daño extrapatrimonial sufrido por la víctima.

Tanto las actoras, como la gerenciadora, el PAMI y la obra social demandada, se agravian de lo resuelto.

El daño moral no es sino la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Jorge Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», ed. Abeledo Perrot, 4ta. ed., nro.557, pág.205).

El daño es el menoscabo o lesión a los intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico (conf. Eduardo A. Zannoni, «El daño en la responsabilidad civil», Editorial Astrea, pág. 287). Justamente, lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, op. cit., pág.290).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: «cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el «onus probandi». Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», tomo 1, pá gina 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie.Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

«La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas» (cfr. Llambías «Obligaciones» T.I pág. 229).

Sentado ello, y con relación a la cuantía de la indemnización, si tengo en consideración las excepcionales características que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos de la actora debió generar su ocurrencia, y demás características personales, propongo que la suma se incremente a $ 150.000. d. Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado Finalmente, se otorgó la suma de $ 8.000 para afrontar los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado en los que habría incurrido la actora. Este monto es atacado tanto por las actoras como por la Obra Social de la UOM.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, asimismo, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.No obsta a tal solución que la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, ya que de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes.

En autos no se ha producido prueba que acredite las sumas que habría erogado la actora.

En virtud de todo ello, y entendiendo que la suma resulta reducida, propongo al Acuerdo que se la eleve a $ 15.000.

VI.- Relación entre los condenados

La Sra. Jueza a quo decidió que los condenados respondieran frente a la víctima en forma solidaria.

Fundó dicha decisión en la aplicación de la ley de Defensa al Consumidor, a favor de la víctima.

Como expuse al analizar la responsabilidad de la obra social, estos entes se encuentran, en cuanto a la prestación del servicio, incluidos como prestadores del servicio de asistencia médica.

En ese marco, por aplicación de la ley 24.240 en el caso, coincido con la apreciación de la jueza a quo, respecto de que los demandados deberán responder de forma solidaria, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 13 de dicha normativa.

VII.- Tasa de interés

La magistrada de grado estableció que sobre las sumas concedidas se aplique un interés a calcularse utilizando la tasa activa cartera genera (préstamos) activa nominal anual vencida a 30 días del Banco Nación, desde la fecha del hecho.

Esto fue criticado por todos los demandados.

Cabe decir, como en anteriores oportunidades, que en el caso de una mala praxis médica, si la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, los intereses deben correr desde ese momento. Es que, aún frente a la hipótesis de responsabilidad contractual, tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación para constituir en mora (cfr. esta Sala, «Valdez Graciela Reina y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios», R.518.753, 19 10 2009,CNCiv., 13/06/02, Sala «E»,. «López Beatriz Isabel c/Hospital Británico de Buenos Aires», elDial AE1AB2).

En igual sentido, la Sala que integro ha establecido que el punto departida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica. («Lisi, José y otros c/Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano) y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares», R. 588.579, sentencia del07/08/2012; «Lifchitz, Susana Ester c/ Gobierno de la Ciudad de BuenosAires y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. médicos y aux.», R. 587.532,28/02/2012, entre otros).

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.Si en esta oportunidad nace el deber de reparar los perjuicios, como contrapartida surge el derecho del damnificado a ser indemnizado; y ello es así independientemente de que el actor hubiere efectuado o no erogaciones previas al dictado de la sentencia.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se que, si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), corresponde computarlos desde la fecha del accidente.

Por lo demás, hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial esta Sala venía aplicando el plenario «Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios» (20-4-2009), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal).

Su aplicación se debió a que si bien no se desconocía que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria.

Sin embargo, si bien el artículo mencionado establecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponía -claro está- la subsistencia de las normas legales en que aquellos se fundaban. (Colombo-Kiper, Código Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).

Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pautas de derecho transitorio.Como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley.

En ciertos casos, esta Sala ha fijado una tasa de interés superior a la activa, a partir de agosto de 2015, momento en el que entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial.

Para así decidir, valoró que se trataba de accidentes de tránsito y, especialmente, lo dispuesto por el art. el art. 771, en tanto prevé que el juez debe valorar «el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación».

Asimismo, tuvo por objetivo evitar que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.

La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (ver consideraciones de la mayoría en el caso «Samudio») El orden jurídico requiere como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume y así lo ratifican las normas del CCyCN.

En tales oportunidades esta Sala tuvo muy en cuenta la calidad del acreedor (víctima de un accidente de tránsito), y la del deudor (compañía de seguros). Se trata de distinciones válidas, pues son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial dela Nación, RCCyC 2015 – agosto-, 162).

Ahora bien, en el caso de autos no concurren iguales circunstancias. El deudor no es una entidad financiera, crediticia, aseguradora, que, entre otros fines, pueda especular o beneficiarse con el costo del dinero y la duración del litigio.

En ese entendimiento y de acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc. c), propiciaré confirmar el fallo recurrido.

VIII.- Costas

Tanto las costas de la instancia de grado, como las de esta instancia habrán de imponerse a los demandados en atención a resultar sustancialmente vencidos (art. 68 del Cód.Procesal).

Por las razones antedichas, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que eleven las sumas otorgadas para resarcir el daño moral y los gastos de farmacia y de traslado a $ 150.000 y $ 15.000, respectivamente, que se declare desierto el recurso interpuesto en relación a la partida identificada como «Daño psicológico» y que se confirme la sentencia recurrida en todos los demás aspectos que fueran materia de agravios, con costas de acuerdo a lo dispuesto en el apartado VIII.

El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones estab lecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. elevar las sumas otorgadas para resarcir el daño moral y los gastos de farmacia y de traslado a $ 150.000 y $ 15.000, respectivamente, declarar desierto el recurso interpuesto en relación a la partida identificada como «Daño psicológico» y confirmar la sentencia recurrida en todos los demás aspectos que fueran materia de agravios, con costas de acuerdo a lo dispuesto en el apartado VIII.

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable a las dos primeras etapas del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvieron principio de ejecución, mientras que la tercera etapa se desarrolló íntegramente bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr.CSJN, 04-09-2018, «Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, «Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios» del 06/06/2018; y 27/09/2018, «Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.»).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos «Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero» del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 -to. ley 24.432- y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423-.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante y apoderado desde fs.168 de la parte actora, Dr. Dante Gabriel Morini en la suma de pesos.($ .), discriminados en la suma de pesos.($ .), por la labor desarrollada en la primera y segunda etapa del proceso y en la suma de pesos. ($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN-, por las tareas efectuadas en la tercera etapa.

Los de la Dra. Yesica Sabrina Hamm, letrada apoderada de la codemandada Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y de la codemandada Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina en la suma de pesos.($ .), por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso por UOMRA y desde fs. 600 por OSUOMRA.

Los de la Dra. Karina B. Monteverde letrada apoderada de la codemandada Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina en la suma de pesos.($ .) por su actuación en las dos primeras etapas del proceso.

Los del Dr. Santiago Czyz letrado apoderado del codemandado Policlínico Regional Avellaneda S.A., en la suma de pesos.($ .), por su actuación hasta su renuncia de fs. 586. Los del Dr. Luciano J. Ferrante Almanza letrado en igual carácter en la suma de pesos.($ .) por su actuación desde su presentación de fs. 586 hasta su renuncia de fs. 659. Los de los Dres. Jorge Gabriel Masdeu y María Teresita Ithurburu, letrados apoderado y patrocinante respectivamente del codemandado Policlinico Regional Avellaneda S.A., en la suma de pesos. ($ .), en conjunto, por sus actuaciones a partir de fs. 659.

Los de los Dres. Roberto J. Martofel, Silvia S. Ferragout y Ricardo A. Nabias, letrados el primero apoderado y los dos restantes patrocinantes del codemandado Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en la suma de pesos.($ .), en conjunto, por su actuación en la primera y parte de la segunda etapa del proceso. Los del Dr. Alfredo Antonio Olmedo letrado apoderado del codemandado INSSJyP en la suma de pesos.($ .), por su actuación a partir de fs. 253.

III.En cuanto a los honorarios del perito, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a su dictamen, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de la perito médica Dra. María Lorena Carrasco en la suma de pesos.($ .).

IV.-Respecto de la mediadora, Dra. Rossanna Luisa Beatriz Fernández, este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos «Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.», del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, «Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios», del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 837/2020, Anexo I, art. 2°, inc. g) -según valor UHOM desde el 1/10/20-, se establece el honorario en la suma de pesos.($ .).

V. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. Dante Gabriel Morini en la suma de pesos. ($ .), equivalente a la cantidad de .UMA. Los del Dr. Leandro Andrés Isgro en la suma de pesos. ($ .), equivalente a la cantidad de .UMA. Los de la Dra. Bárbara Supaga en la suma de pesos.($ .), equivalente a la cantidad de .UMA.

Los de Yesica Sabrina Hamm en la suma de pesos.($ .), equivalente a la cantidad de .UMA, (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 36/20 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

José Benito Fajre

Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper

A %d blogueros les gusta esto: