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#Fallos Responsabilidad de los médicos y de la obra social por el suministro de un antibíotico que no era el indicado para el paciente, alérgico a la penicilina y sometido a cirugía ortopédica con colocación de implantes, lo que le provocó un cuadro infeccioso por el que debió estar en tratamiento durante más de un año

Partes: D. M. M. c/ OSPERYH y otros s/ daños y perjuicios por mala praxis médica

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 10-feb-2021

Cita: MJ-JU-M-130633-AR | MJJ130633 | MJJ130633

Responsabilidad de los médicos y de la obra social por haberle suministrado a un paciente un antibiótico al cual era alérgico, provocándole que permanezca sometido a diversos tratamientos y estudios durante más de un año hasta lograr el alta médica. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis contra la obra social demandada, pues, si el cirujano y equipo profesional que intervino en los actos médicos negligentes -en el caso, suministraron otros antibióticos como profilaxis, en una sola aplicación, y no se le suministró una segunda dosis de refuerzo antibiótico como lo recomienda la Sociedad Argentina de Infectología- pertenecía al staff de la obra social, tal circunstancia es razón suficiente para que esta deba responder por la conducta de esos prestadores en el supuesto que se acredite su culpa.

2.La profiláxis antibiótica realizada no estuvo adecuada al caso del paciente, en tanto la ciprofloxacina no es mencionada como alternativa en pacientes alérgicos a betalactamicos que sean sometidos a cirugía ortopédica con colocación de implantes.

3.-La Obra Social que amparaba a la actora no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados, sino que esa obligación asistencial llevaba implícita el compromiso tácito de seguridad, de modo que cuando esa obligación asistencial es prestada en forma deficiente y provoca daños al paciente, ello acarrea su responsabilidad.

4.-La situación de zozobra que vivió el actor que debió soportar innumerables internaciones e intervenciones quirúrgicas hasta arribar al alta médica luego de transcurridos 19 meses desde la primera operación, hacen procedente la indemnización del daño moral.

Fallo:

En Buenos Aires, a 10 días del mes de febrero del año 2021, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala «H» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: «D., M. M. c/OSPERYH y otros;s/ daños y perjuicios por mala praxis médica.

Ordinario» y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I-Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 21/11/2019, fundados por la actora el 22/10/2020; por el demandado OSPERYH el 27/10/2020 y la aseguradora Sancor Cooperativa de Seguros Lta. el 29/10/20, conjuntamente con los respondes de la obra social el 11/11/2020 y el dictamen del Sr. Fiscal del 4/12/2020.

Cuestiona el actor los montos fijados en concepto de daño patrimonial y extrapatrimonial por entenderlos exiguos; el rechazo del rubro por pérdida de vivienda, y el interés puro del 12% fijado desde el hecho hasta la sentencia.

La obra social demandada solicita que se revoque el decisorio de grado por considerar arbitraria la valoración de la impugnación de la pericia, señalando que la obligación asumida por su entidad fue de medios, no de resultado. Se queja de la aplicación al caso del plexo normativa del consumidor e indica que se le hizo una terapia antibiótica según las características del paciente que era alérgico a la penicilina.Remarca que los medicamentos suministrados estaban dentro de los parámetros de la SADI.

Asimismo, cuestiona los guarismos fijados concepto de daño patrimonial y daño moral.

La aseguradora se adhirió a los argumentos vertidos en la pieza recursiva de la obra social.

El Sr.Fiscal entiende que debe aplicarse la ley del consumidor al caso bajo análisis.

II-Por una cuestión de orden metodológico comenzaré con el análisis de la atribución de responsabilidad que el a quo hizo recaer sobre la obra social accionada y su aseguradora. a- Antecedentes.

En su escrito de demanda el actor indicó que a consecuencia de intensos dolores fue aconsejado para que se sometiera a una intervención para facilitar la descomprensión del canal lumbar que se encontraba estrecho, por lo que se le realizó una intervención quirúrgica el dia 23/10/2015 por medio del cirujano Dr. Leopoldo Ignacio M. y su equipo profesional. Consistió en una laminectomía y artrodesis lumbrosacra. Por su alergia a la penicilina, le suministraron Ciprofloxacina 200 mg., como profilaxis antibiótica, en una sola aplicación, según consta en la ficha anestésica respectiva, y que en las siguientes 72 horas no se le administraron otros antibióticos. La operación demandó más de cinco horas (desde las 14.45 hasta las 20), pese a lo cual no se le suministró una segunda dosis de refuerzo antibiótico como lo recomienda la Sociedad Argentina de Infectología para asegurar una adecuada concentración en la sangre y en los tejidos. intervención quirúrgica sufrió un cuadro de hipotensión, por lo que debió ser asistido mediante drogas inotrópicas y trasfusión de sangre. Finalizada la operación quedó internado en la Clínica de la Ciudad -perteneciente a la obra social- en terapia intensiva, y ocho días más tarde presentó un foco infeccioso a nivel de la herida y una fístula de líquido cefalorraquídeo.

Que luego de ese episodio debió ser intervenido muchas otras veces:el 6/11/15 para proceder a la extracción del tornillo (en la H.C. no se explica el motivo) y poder, así, aislar el agente de infección que resultaba ser Escherichia Colli Blee; el 18/11/15 para realizarse «una toilette» (léase lavado para eliminar el proceso infeccioso) y el cierre de la fistula de LCR, aislándose un segundo germen patógeno, esta vez Klebsiella Neumoniae.

Posteriormente, se resolvió retirar el implante y efectuar una nueva limpieza (otra toillete el 3/12/15, registrándose la persistencia del germen infeccioso (klebsiella). El 27/01/16 le hicieron una punción vertebral (L4), procediendo con el drenado del pus, constatándose en ese acto la persistencia del agente patógeno (klebsiella). El 11/4/16 se le efectuó una nueva intervención (colgajo cutáneo) para intentar cerrarle la herida y allí pudo constatarse que continuaba la infección.

El 25/4/16 se le realizó otra intervención para el tratamiento de la herida quirúrgica infectada, también sin éxito. Recién el 23/5/17 el Dr. M. le dio el alta definitiva, es decir 19 meses después de la primera intervención y luego de haber estado once meses internado. Esas intervenciones derivaron en un cuadro deficitario sensitivo motriz con severo dolor y limitación para la marcha.

Centra el foco de su reclamo en la desidia y falta de profesionalidad de los galenos intervinientes en la profilaxis antibiótica realizada en oportunidad de la primera intervención quirúrgica, debido a que contrajo diversos gérmenes patógenos que lo postraron durante casi 19 meses. Imputa la exclusiva responsabilidad del suceso a la demandada. b-Sentencia de grado.

El juez de grado tuvo en cuenta las probanzas de la litis, en especial la prueba pericial médica realizada en el incidente de prueba anticipada Nº 58848/2016. Hizo un pormenorizado detalle de todos los actos médicos efectuado por el cirujano y su equipo profesional, tanto en la primera intervención quirúrgica como en las posteriores.Tuvo en cuenta que durante la inducción en la primera operación se realizó solo profilaxis antibiótica con ciprofloxacina de 200 mg, dado su condición de alérgico a la penicilina (betalactamicos).

Para decidir sobre esta cuestión utilizó el plexo normativo del consumidor. Mencionó que la jurisprudencia que aplica la ley 24.240: «.es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios» (Cám. Nac. Civ. Com. Fed., Sala III, 26/9/2006, RCyS, 2006-685; vid. asimismo SCJ Mendoza, Sala 1,11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/5/06; Sala L, «C. de A., O. R. c.

Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros», L. n° 568.586, del 2/2/2012), citado en por la CNCiv. sala A, en los autos «S.D.J. y otro c/ Sanatorio Mitre y otro», voto del Dr. Picasso, La Ley Online: AR/JUR/25170/2012″.

Entendió que en la medida en que se demandó a la obra social que explota a la Clínica Ciudad (v. fs. 125 vta.), resulta de aplicación la ley de Defensa del Consumidor.

Desarrolló dos posturas doctrinarias y jurisprudenciales que colocan el tema de la responsabilidad médica en diferentes esferas, unos dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva, y otros de la subjetiva.

Bajo la primera postura en la que se enroló el Magistrado, éste dijo que «…la clínica responde por las consecuencias dañosas cuando éstas tienen por causa adecuada la infección sufrida por el paciente. Según esta posición, que comparto y que resulta la más compatible con lo prescripto por los arts. 5 y 6 de la LDC y lo normado por el art.42 de la CN, la obligación de seguridad asumida por el nosocomio es una obligación de resultado, consistente en otorgar servicios que brinden seguridad asistencial al paciente, que incluye la asepsia del ambiente, la del instrumental y la del paciente. La infección hospitalaria o sanatorial, en consecuencia, no constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, aun cuando pueda ser reputada irresistible, pues es -en todo caso- interna a dicha actividad».

También mencionó que «Otra sector de la jurisprudencia ha señalado las particularidades que presentan las infecciones hospitalarias, las cuales no son absolutamente evitables aun usando los parámetros de diligencia más elevados en clínicas dotadas de todos los elementos técnicos e infractructura que serían de desear. En ese orden de ideas sedistingue entre infecciones «endógenas» (propias del paciente o autoinfecciones) y «exógenas» (nosocomiales o ambientales). Las primeras extrañarían -en principio- una causa ajena y las segundas responsabilizan al médico u hospital o a ambos, según los casos. En consonancia con ello se ha propiciado mantener el supuesto de la infección hospitalaria en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, reputándola también una obligación de medios y no de resultados. Esto no impide sostener que, si se prueba la infección, tal extremo (indicio) podrá ser revelador de suyo de una presunción judicial de culpa, pero el médico u hospital se liberan si demuestran que actuaron con la diligencia exigida por los art.512 y 902 del Código Civil anterior…». «Si bien considero que esta segunda solución resulta la más acorde para valorar la responsabilidad del galeno, la primera posición es la que mejor se ajusta a la evaluación de la responsabilidad del centro asistencial en el caso de las infecciones hospitalarias exógenas, ya que el establecimiento médico asume una obligación contractual de seguridad en virtud de la cual garantiza, como resultado, que el paciente no contraerá infecciones hospitalarias durante su estadía a consecuencia de su falta de asepsia, limpieza o esterilización». Tuvo por probada la negligencia médica por los profesionales del sanatorio, y por ende, la responsabilidad de la obra social, de modo que hizo lugar a la demanda. c- Imputatio iuris En primer término, no comparto la postura doctrinaria asumida por el Magistrado, en tanto ya sea bajo la vieja legislación, o ahora según las disposiciones del Código Civil y Comercial aplicable al caso, entiendo que la responsabilidad tanto de los médicos como el del resto de los efectores de salud debe enmarcarse dentro de la normativa común de responsabilidad civil, sin perjuicio que subsidiariamente se apliquen preceptos de los derechos de los consumidores.

Bajo el Código de Vélez las obligaciones nacidas de la relación médico-pac iente eran consideradas de naturaleza contractual, regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil. En consecuencia, resultaban presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre éste y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa. Si el paciente no lograba acreditar alguno de estos requisitos, el profesional quedaba exento de responsabilidad (conf. Yungano López Poggi Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y 55; Cazeaux -Trigo Represas, Obligaciones, T° I, págs.316 y 367).

Lo cierto es que en esta clase de obligaciones de medio el deudor no se comprometía a un resultado, sino que ponía de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se decía que los médicos tenían una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consistía en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de éste la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Demostrada la culpa de los médicos, ella podía comprometer al ente asistencial y a la obra social.

Nuestra doctrina y jurisprudencia en general fue unánime al sostener que la obligación asumida por un médico es principalmente de «medios» o «de atención» u «obligación de actividad» (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., «La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado», JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, p g. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, «F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía», del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E- 415).

El médico debía arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de éste la prueba de la imprudencia, impericia o negligencia médica (conf.art.377 CPCC; Bustamante Alsina, Jorge, «Prueba de la culpa», LL 99-892, entre otros).

Entonces, la llamada culpa profesional era la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión que se regula por los principios generales de la culpa.

Mosset Iturraspe puntualizaba que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos:antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indicaba que «Va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento» (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).

Debe señalarse, conforme lo establecía la doctrina que «La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto» (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

Conforme a la nueva legislación que debe aplicarse a este caso no advierto cambios en la postura doctrinaria seguida por décadas por nuestros tribunales.

La responsabilidad del médico es subjetiva y se vincula con el deber de diligencia en su obrar. Debe responder por su negligencia, imprudencia o impericia cuando éstas además tuvieran relación de causalidad con un daño.La responsabilidad que pesa sobre la obra social es producto de una obligación tácita de seguridad.

En efecto, entiendo que la Obra Social que amparaba a la actora no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados, sino que esa obligación asistencial llevaba implícita el compromiso tácito de seguridad.

La obra social no solo se obligó a prestar asistencia médicohospitalaria, sino que ella debía ser normalmente eficaz, de modo que cuando esa obligación asistencial es prestada en forma deficiente y provoca daños al paciente, ello acarrea su responsabilidad (ver mi voto a cuyo fundamento me remito, in re «D., Cristina c/ Obra Social de Agentes de Propaganda médica y otros; s/ daños y perjuicios-responsabilidad profesional médica y auxiliares» expte 69.846/2004 del 20/4/2010, R 541.724; y entre otros, CNCivil sala L, in re «F., S. F. c/ Fernández, Enrique M. s/ daños y perjuicios», expte. nº – 10.117/97 del 08/07/2010, ver elDial.com – AA63CC).

Bajo la vieja legislación dicha obligación de seguridad hallaba su fundamento normativo en el art.1198, 1ª parte Cód. Civil, que consagraba el principio de buena fe contractual, base de la confianza que se deben inspirar recíprocamente las partes al contratar (conf. entre otros CN Civil y Com. Fed. Sala 2da.26/8/1999, in re «Guarnerio, B.N c/Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor, JA 2000- IV, síntesis; CNCivil sala E, del 14/8/1996, «Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro», JA 2000-IV, Síntesis).

Recordemos que las Obras Sociales son organizaciones constituidas mediante el aporte obligatorio de sus afiliados y empleadores, que tienen necesidad de inscripción en un registro especial, sujetas a contralor estatal e integradas en el sistema nacional de salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los afiliados (Mosset Iturraspe, Jorge-Lorenzetti, Ricardo L., Contratos Médicos, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1991, pág.342).

El régimen legal de las obras sociales está básicamente constituido por las leyes 23.660 y 23.661. Es un agente natural del Sistema Nacional del Seguro de Salud; su conducta está enmarcada, además, por el conjunto normativo complementario del tal sistema, emitido, interpretado y aplicado a la luz del principio constitucional que protege el derecho a la salud de usuarios y consumidores (art. 42, primer párrafo de la Constitución Nacional).La función específica y la obligación primordial de la obra social consiste en la prestación médica y que sea adecuada.

El art. 1768 CCC regula la responsabilidad de los profesionales liberales. Establece como principio general la responsabilidad subjetiva, encuadrando la responsabilidad profesional en una obligación de hacer, salvo que se haya comprometido un resultado concreto que será objetiva.

La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes (art.773CCC). El art.774 inc.a) CCC establece la obligación de prestar un servicio con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, lo cual hace que sea una obligación de medios; de asegurarse un resultado sería una obligación de resultado, la que no es aplicable al caso sub judice.

Demostrada la culpa del profesional, deberá responder por su obligación tácita de seguridad la obra social que contrató los servicios de los mismos, en tanto incumplió en prestar la debida atención a la que se había comprometido conforme el injustificado daño sufrido por el accionante (conf.art.1 inc.b) ley 24.240; Alberto Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, pág.472 y 473; Enrique Müller, «Responsabilidad civil de las obras sociales», en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, T 2003-3, pág.367).

Se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente, quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros.

Ha dicho la CSJN que, en definitiva, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 de la CN confiere el carácter de integral (conf. CSJN, Fallos 306:187, causa «Brescia, N. c/ Prov. de Buenos Aires» del 22/12/1994; esta Sala, «Rodríguez Santa Ana, Marcela María c/ Sanatorio San Lucas y otros;s/ Daños y perjuicios. Responsabilidad profesional por mala praxis médica», Expte. 118.651/2001, del 08/07/2011; en el mismo sentido, Jorge Mario Galdós, «Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica», Trigo Represas, coord., Responsabilidad civil.

Doctrinas esenciales, Parte Especial, T V, La Ley, 2007, pág.423; Aída Kemelmajer de Carlucci, «Últimas tendencias en materia de responsabilidad médica», JA 1992-II-815; Jorge Bustamente Alsina, «Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario», LL 1998-A-404).

El actor fue atendido en la Clínica Ciudad que pertenecía a OSPERYH, a la cual estaba afiliado, y aquí fue demandada solamente esta obra social. Por ende, si el cirujano y equipo profesional que intervino en los actos médicos pertenecía al staff de la obra social, tal circunstancia es razón suficiente para que OSPERYH deba responder por la conducta de esos prestadores en el supuesto que se acredite su culpa (conf.art.1716, 1717, 1721,1734, 1736, 1753 CCC). d-Imputatio facti El meollo de la cuestión -según fue planteada por el actorgira en torno a la infección padecida a partir de la primera intervención quirúrgica.

Al respecto debo indicar que no puede considerarse, así sin más, que ha existido una mala praxis médica por la sola circunstancia de la aparición del cuadro infeccioso, sobre lo cual no hay controversia entre la s partes. Se necesita acreditar que ese cuadro infeccioso es consecuencia de una negligencia imputable al médico o al centro asistencial. Pues, la responsabilidad de las obras sociales y centros asistenciales es objetiva y concurrente con la del médico por la vulneración del deber de seguridad que hace a su esencia (CNCivil Sala F, expte. nº 53.560/12, in re «B., M. V. c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios);s/ Daños por mala praxis profesional médica» del 18/12/2017, ver elDial.com – AAA60C).

El actor presentaba un proceso degenerativo de su columna lumbosacra que condicionaba un síndrome doloroso severo con claudicación de la marcha, por lo cual y ante la refractariedad del cuadro al tratamiento conservador, fue intervenido quirúrgicamente el 23/10/2015, realizándose descompresión y artrodesis instrumentada.Dicha cirugía presentó complicaciones (desgarro del saco dural, infección), las que dieron lugar a posteriores procedimientos quirúrgicos.

La pericia presentada por el médico, Dr. Nelson Freis, da cuenta que la infección padecida por el actor encuentra su nexo causal con la intervención efectuada por el cirujano Leopoldo Ignacio M. el 23/10/2015. Dijo que en términos generales se procedió de acuerdo a la norma, con excepción de la profilaxis antibiótica.

Indicó que el paciente debido a que era alérgico a la penicilina recibió Ciprofloxacina 200mgr, en vez del uso de la Vancomincina como antibiótico recomendado por la SADI. Que la operación duró más de cuatro horas, lo cual incrementaba la posibilidad de infección, y que en ese caso era necesario el refuerzo de la profilaxis, hecho que no surge de la historia clínica. Tampoco hay indicación en la HC del material antiséptico utilizado para la piel en la preparación del campo quirúrgico (ver pericia médica en Incidente de medida de prueba anticipada, fs.1238/9).

Si bien la elección del antibiótico es entendida por la demandada como adecuada dentro de los antibióticos posibles, lo cierto es que el galeno en la contestación a la impugnación de la pericia por la obra social en forma contundente dijo que se hizo caso omiso del protocolo antibiótico de la SADI, el Gobierno de la Ciudad y la Academia Americana de Cirugía Ortopédica, al reemplazar la Vancomicina por la Ciprofloxacina (fs.1277). La ciprofloxacina no es mencionada como alternativa en pacientes alérgicos a betalactamicos que sean sometidos a cirugía ortopédica con colocación de implantes (fs.1279).

En lo esencial, tampoco encuentro elementos que justifiquen que no se haya reforzado la terapia antibiótica ante la extensión del tiempo de intervención quirúrgica.

Además, si efectivamente el actor consumía antiinflamatorios esteroides, los cuales estaban indicados frente al compromiso radicular crónico que su afección columnaria ocasionaba, dado que tienen efectos inmunosupresivo -lo que determina una predisposiciónal desarrollo de infecciones-, debió valorarse ese riesgo y actuar en consecuencia. No hay perfil inmunológico alguno, tal como se indica en la contestación a la impugnación de la pericia.

Ante este claro panorama descripto por el galeno, no encuentro motivos suficientes para liberar de responsabilidad a la obra social a tenor de su expresión de agravios, a la que se adhirió la citada en garantía, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este aspecto.

III-Rubros indemnizatorios a-Daño patrimonial Ambas partes cuestionan la cuantificación del monto fijado de $ 1.200.000 en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente. El actor por considerar exigua la cuantificación del rubro, y la demandada por entenderlo excesivo.

Se ha dicho que la pérdida de una posibilidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado ese hecho antijurídico(Trigo Represas, F. A. «Pérdida de la chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis» LL 1986-C-34, reproducido en su libro Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, Bs. As., 1995, pag. 237 y sgts., citado por Aída Kemelmajer de Carlucci «Reparación de la chance de curación y relación de causalidad adecuada» en Relación de causalidad en la responsabilidad civil, Revista de Derecho de Daños, T. 2003-2 Rubinzal Culzoni, pág. 248).

La chance relacionada con temas médicos coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad de que de no haber actuado el facultativo negligentemente el paciente habría mantenido la posibilidad de curación; no se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad de mejoría, se hubiera producido realmente.De ello se sigue que aun cuando exista un panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia actual y cierta:

«la pérdida de la chance o posibilidad de curarse» (Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1986, págs. 289/290).

Aquí debemos tener en cuenta que la intervención quirúrgica del 23/10/ 2015 fue necesaria en razón del diagnóstico del paciente. Ahora bien, debe determinarse si las complicaciones posteriores fue lo que afectó su recuperación total; en otras palabras, si la enfermedad de base no pudo corregirse pese a los esfuerzos realizados a través del tratamiento invasivo, o si ello le ocasionó una incapacidad sobreviniente parcial y permanente que el perito dictamina en el 55% (por canal estrecho de columna lumbar, operado con compromiso medular y/o radicular pero menor a la paraparesia 40%, y daño estético por las cicatrices 15%). Veamos que indica la pericia médica.

En relación al canal estrecho lumbar con cuadro de dolor invalidante con claudicación en la marcha pareciera que se mantuvo de igual forma que antes de la operación (fs.1232, fs.1233 y fs.1237). No dice el perito médico que su incapacidad sea derivada de la intervención quirúrgica, sino que ella se realizó para tratar de corregirlo. En ese aspecto la pericia no es suficientemente clara y explicativa como para demostrar que esa incapacidad deriva de la actuación del cirujano, y no de su propia enfermedad.

Se acreditó que las posteriores intervenciones quirúrgicas fueron realizadas debido a las infecciones, pero no hay elementos suficientes como para entender que ello le produjo tan severa discapacidad, cuando el problema de base era su proceso degenerativo de la columna lumbosacra que condicionaba un síndrome doloroso severo con claudicación de la marcha (fs.1237).

En cambio, resulta contundente el informe técnico respecto a las cicatrices derivadas a los reiterados abordajes que se realizaron sobre la columna lumbosacra del actor.Tiene en su espalda una cicatriz quirúrgica vertical a nivel de la línea media de 12 cm de longitud y 5 cm en su sector más ancho, formando un triángulo invertido. Esa cicatriz se continúa con otra de 16cm por 2 cm correspondiente al colgajo miocutáneo realizado por la cirugía plástica, además de múltiples cicatrices más pequeñas correspondientes a los drenajes de los diferentes procedimientos realizados (conf. pericia fs.1234).

Por las razones antedichas y considerando específicamente el daño estético, propongo modificar el monto resarcitorio fijado por el Magistrado, y reducirlo a la suma de $ 400.000. b- Daño moral El Magistrado fijó este ítem indemnizatorio en la suma de $ 800.000. Ambos contendientes cuestionan la cifra fijada, una por alta y la otra por baja.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que:

«cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quienlo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps.387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. «La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas» (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

La s ituación de zozobra que vivió el actor que debió soportar innumerables internaciones e intervenciones quirúrgicas hasta arribar al alta médica luego de transcurridos 19 meses desde la primera operación, hace que el monto del daño moral fijado por el juez resulte adecuado (conf. art. 1741 CCC) teniendo en cuenta su función sustitutiva y compensatoria, por lo que propongo su confirmación.

IV-Intereses El juez de grado fijó un interés puro del 12% anual desde la primera operación hasta la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia, y de allí en más la tasa activa del Banco Nación.El actor cuestiona dicha forma de aplicar los intereses y solicita que por todo el periodo se fije la tasa activa.

Conforme se estableciera en el fallo plenario del 16/12/58 «los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación» (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte»).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses- es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce. Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico. Los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

Esta Cámara en pleno se ha expedido in re «Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios» (20-4-2009), al indicar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (cfr. art. 303 del Cód. Procesal). Me remito -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos por mi colega, el Dr. Kiper, en los autos «Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero» (recurso 499.526 del 24/04/09).

De acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc.c) y por lo expuesto más arriba, propiciaré aplicar desde la fecha de la primera intervención quirúrgica el 23 de octubre de 2015 la tasa activa conforme el plenario hasta el efectivo pago.

Por lo expuesto, propongo que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago sobre el capital de condena.

V-Colofón Por las consideraciones precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I- Modificar el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente, fijándolo en $ 400.000. II- Fijar la aplicación de intereses conforme la tasa activa cartera general nominal anual del Banco Nación Argentina desde la fecha de la primera operación el 23/10/2015 hasta el efectivo pago. III- Confirmar el resto que decide y fuera materia de análisis. IV- Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución del presente (conf.art.68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

Buenos Aires, 10 de febrero de 2021.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I- Modificar el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente, fijándolo en $ 400.000. II- Fijar la aplicación de intereses conforme la tasa activa cartera general nominal anual del Banco Nación Argentina desde la fecha de la primera operación el 23/10/2015 hasta el efectivo pago.III- Confirmar el resto que decide y fuera materia de análisis.

IV- Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución del presente (conf.art.68 CPCC).

V- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tales efectos es de que a fin de regular los honorarios de los profesionales corresponde aplicar la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (esta Sala en autos «Urgel Paola Carolina de la Merced c/New 1817 SA s/daños y perjuicios» del 06/06/18).- En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que «… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146 ; 328:1381 ; 329:1066 , 3148 , entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7° del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 -en especial considerando 7°-; 318:1887 ; 319:1479 ; 323:2577 ; 331:1123 , entre otros)…» (CSJN, 04- 09-2018, «Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd.Esta Sala, 27/09/2018, «Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios»).- Sobre dicha base es que, en lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvieron principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrolló íntegramente bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, «Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa , cons. 3°; íd. esta Sala, «Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios» del 06/06/2018; y 27/09/2018, «Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.»).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos «Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero» del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 -to. ley 24.432- y art. 16 incs.b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional -desarrollada en estos autos y en la prueba anticipada-, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423-.

En consecuencia, regúlanse los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora, Dres. Carlos Nicolás Ponteprino y Nicolás Ponteprino en la suma de pesos. ($ .) en conjunto, por la labor desarrollada en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos. ($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN-, dividido en partes iguales, por las tareas efectuadas en la segunda y tercera etapa. Los del Dr. Jorge Leopoldo Zelaschi letrado apoderado de la parte actora en la suma de pesos.($ .) por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos.($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN-, por la labor efectuada en la segunda y tercera etapa.

Los del Dr. Nicolás Enrique Martello, letrado apoderado de la parte demandada en la suma de pesos .($ .), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos.($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN-, por la labor desarrollada en la segunda y tercera etapa.

Los del Dr. Federico Carlos Tallone, letrado apoderado de la citada en garantía en la suma de pesos. ($ .), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos.($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN-, por las tareas desarrolladas en la segunda y tercera etapa. Los de la Dra. María Florencia Castro Samalvide en la suma de pesos.($ .) -. UMA s/ Ac.36/20, por su actuación en la audiencia de fecha 25 de abril de 2018.

VI. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos del perito médico traumatólogo Dr. Nelson Eduardo Freis en la suma de pesos .($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN-. Los de la perito psicóloga Lic. Bárbara Yanina González en la suma de pesos.($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN. Los de los peritos consultores técnicos de parte médico Dr. Antonio Chiappara y psicóloga Lic. Stella Maris Ocampo en la suma de pesos . ($ .) -.UMA s/ Ac. 36/20 CSJN , para cada uno de ellos.

Respecto del mediador, Dr. Emilio Zicavo, este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos «Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.», del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, «Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios», del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 837/2020, Anexo I, art. 2°, inc. g) -según valor UHOM desde el 1/10/20-, se establece el honorario en la suma de pesos.($ .).

VII. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios de los Dres. Carlos Nicolás Ponteprino y Nicolás Ponteprino en la suma de pesos.($ .), equivalente a la cantidad de .UMA, dividido en partes iguales. Los del Dr. Jorge Leopoldo Zelaschi en la suma de pesos. ($ .), equivalente a la cantidad de .UMA. Los del Dr. Nicolás Enrique Martello en la suma de pesos . ($ .), equivalente a la cantidad de . UMA. (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 36/20 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

LILIANA EDITH ABREUT DE BEGHER

JUEZ DE CAMARA

CLAUDIO M. KIPER

JUEZ DE CAMARA

JOSE BENITO FAJRE

JUEZ DE CAMARA

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