Fallo perteneciente a Boletín Binacional de Derecho Público Nº 1 – Fecundación in vitro: Rechazo de la inconstitucionalidad de la resolución que establece la edad límite para acceder a un tratamiento de reproducción asistida con óvulos donados pues la restricción normativa es razonable y la negativa de la obra social no es arbitraria

Partes: M. M. G. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-sep-2020

Cita: MJ-JU-M-129039-AR | MJJ129039 | MJJ129039

Rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la resolución que establece la edad límite para acceder al tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados pues la restricción establecida por la norma es razonable y la negativa de la obra social no resulta arbitraria.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 2 de la Res. Nº 1044/2018 que establece la edad límite para acceder al tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados pues la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo de la cobertura del tratamiento requerido por la actora no resulta un acto u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según lo establecido por el art. 43 de la CN.

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2.-Corresponde rechazar la acción de amparo promovida por la actora a fin de que la demandada brinde la cobertura de fertilización médicamente asistida con óvulos donados, a pesar de tener más de la establecida en el art. 2 de la Res. Nº 1044/2018 pues resulta razonable tal limitación, la razonabilidad de los fundamentos sobre la existencia de evidencia científica y empírica sobre el incremento de los riesgos que la realización de los tratamientos de reproducción humana asistida traen aparejados y la baja tasa de éxitos que se obtienen con tales tratamientos como consecuencia de la mayor edad de la persona beneficiaria y la falta de todo otro elemento en la causa que demuestre la irrazonabilidad de la limitación que alcanza a los que superan las edades descriptas en la norma cuestionada.

Fallo:

Buenos Aires, 7 de septiembre de 2020.

Y VISTOS, CONSIDERANDO:

I.- Que los hechos y las actuaciones que constituyen la causa de la presente resolución han sido enunciados con claridad y con riguroso detalle por el Sr. Fiscal de Cámara. Algunos de los párrafos del referido dictamen se transcriben a continuación con el objeto de integrar la presente, con la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del recurso que se trata.

1. A fs. 97/99, el Juzgado Civil y Comercial Federal N° 4 rechazó la acción de amparo promovida por la señora M. G. M. (sic) contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).

Para así decidir, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora contra el artículo 2° de la Resolución N° 1044/2018 dictada por el Ministerio de Salud, mediante el cual se establece un límite de 51 años de edad para toda mujer que desee acceder a un tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados.

Sostuvo que el planteo no reunía los requisitos mínimos exigibles para demostrar de que forma el precepto contraría la Constitución Nacional, cuál era el alcance y contenido concreto de sus derechos afectados y los fundamentos por los que creía que las restricciones establecidas por el legislador eran irrazonables. En efecto, argumentó que «.la parte actora se limit[ó] a invocar la superposición de poderes que significa, a su criterio, que la resolución atacada haya sido emitida por parte del Ministerio de Salud; y a cuestionar los antecedentes que han sido valorados al momento de su dictado, mencionando sólo uno, cuando en los considerandos de la resolución se hace referencia a varios estudios y bases de datos nacionales e internacionales; sin demostrar los motivos razonables que la llevan a concluir que la norma es inconstitucional.» (fs.98 vta.).

Descartada la inconstitucionalidad de la norma, el magistrado concluyó que, de acuerdo al límite de 51 años de edad que ese precepto impone a las mujeres que quieran acceder a realizarse un tratamiento de fertilización con óvulos donados, correspondía rechazar la acción intentada, toda vez que, a esa fecha, la accionante tenía 55 años (fs. 98 vta.).

Contra esa decisión, la actora interpuso a fs. 100/103 vta, un recurso de apelación, que fue concedido a fs. 104.

En lo sustancial, manifestó que el juez de grado omitió considerar que la normativa controvertida conculca su derecho a la salud reproductiva, lo que involucra la salud psicofisica y el derecho a procrear.

También alegó que afecta su «.derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico (del desarrollo de la ciencia médica) y el derecho a formar una familia.» prerrogativas que se hallan contempladas «.en el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [.], la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), [que] tiene jerarquía Constitucional (inciso 22 art. 75 C.N.).» (v. fs. 101).

Ello así, argumentó que la norma establecida en el artículo 2° de la Resolución N° 1044/2018, resulta inconstitucional «.por contradecir los fines sociales y protectorios que amparan los arts. 10, 14 b y 15 b del Protocolo de San Salvador, adicional al pacto de San José de Costa Rica.» (fs.101, el resaltado pertenece al original).

Por último, se agravió del rechazo in limine del amparo, al sostener que no existía otro remedio judicial más idóneo para plantear su pretensión y que «.al encontrarse involucrado en la especie un derecho de superlativa jerarquía como los fines sociales y protectorios que amparan el derecho a la salud (reproductiva).» no se justificaba el rechazo in limine de la acción, toda vez que esa decisión procede sólo cuando «.no existe duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir, que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesidad de la verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prueba.» (fs. 102 vta.).> II.- El rechazo in límine de la acción no existió, por lo que corresponde desestimar sin más el agravio sobre el punto.

III.- Que sobre el fondo del asunto este Tribunal comparte en un todo lo dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal de Cámara sobre: a) el carácter excepcional de la declaración de inconstitucionalidad; b) la legitimación y legalidad de la intervención reglamentaria de la Ley 26.862 del Ministerio de Salud como autoridad de aplicación; c) la razonabilidad de la restricción que establece la resolución Resolución M.S. N° 1044/2018, dictada el 1° de junio de 2018 (B.O.05/06/2018) en cuanto dispuso que los tratamientos de reproducción médicamente asistida que se efectúen con óvulos propios se realizarán a mujeres de hasta 44 arios de edad al momento de acceder al tratamiento, salvo prescripción médica en contrario y, por su parte, aquellos que se efectúen con óvulos donados se realizarán a mujeres de hasta 51 años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento; d) los fundamentos sobre la existencia de evidencia científica y empírica sobre el incremento de los riesgos que la realización de los tratamientos de reproducción humana asistida traen aparejados y la baja tasa de éxitos que se obtienen con tales tratamientos como consecuencia de la mayor edad de la persona beneficiaria (confr. en este punto el considerando 8) y e) la falta de todo otro elemento en la causa que demuestre la irrazonabilidad de la limitación que alcanza a los que superan las edades descriptas en la norma cuestionada.

Por ello, tal como lo señala el Sr. Fiscal de Cámara en su meduloso dictamen, cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo de la cobertura del tratamiento requerido por la actora resulte un acto u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según lo establecido por el art. 43 de la Constitución Nacional.

En mérito a lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr Procurador Fiscal de Cámara, este Tribunal RESUELVE:

Desestimar el recurso de la actora y confirmar el decisorio de fs. 97/9 con costas a la vencida pues no surge de autos ninguna causal que implique apartarse de la regla del art. 68 del Código Procesal. Los honorarios de la Dra. María Alejandra González se fijan en la suma de .UMA, equivalentes en la actualidad a la suma de. pesos ($ .-) (conf. art. 30, 51 y c.c. de la Ley Nº 27.423, según Ac. Nº 2/20 de la CSJN).

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

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