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#Doctrina La relación de consumo entre trabajador y ART y la ilusión de los daños punitivos en los proyectos de ley con estado parlamentario

Autor: Mezio, Eduardo L.

Fecha: 22-feb-2021

Cita: MJ-DOC-15775-AR | MJD15775

Sumario:

I. La relación de consumo existente entre un trabajador y la ART contratada por su empleador. II. Proyectos legislativos de modificación de la Ley de Defensa del Consumidor. Su incidencia en la relación trabajador-ART. III. Los daños punitivos. IV. La ilusión de los «Daños Punitivos» en los proyectos de ley con trámite parlamentario.

Doctrina:

Por Eduardo L. Mezio (*)

I. LA RELACIÓN DE CONSUMO EXISTENTE ENTRE UN TRABAJADOR Y LA ART CONTRATADA POR SU EMPLEADOR

De acuerdo a los enunciados de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y 1092 y 1093 del CCyC esta relación de consumo ha sido ampliamente aceptada por la doctrina (Cesar Arese; Alejandro Chamatrópulos; Daniela Favier; María Gabriela Alcolumbre; Maira C. Rita; Adolfo Klun; Micaela García Douma, entre otros) y se encuentra en un período de amplia aceptación por parte de la Jurisprudencia de todo el país: CABA (1) ; Cruz del Eje (Prov. de Córdoba) (2); Comodoro Rivadavia (Prov. De Chubut) (3); Morón (Prov. B. Aires) (4); Rufino (Prov. Santa Fe) (5) Concepción del Uruguay (Prov. de Entre Ríos) (6) y Neuquén (Prov. del Neuquén) (7).

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Cabe destacar que esta posición doctrinaria no ha tenido detractores dentro del espectro doctrinario, y su irrupción en los Tribunales, denota que lo que fue novedad interpretativa hace diez años, hoy sus principios son considerados como integrantes de los derechos de los trabajadores.

Siguiendo la línea de aprehensión que se desprende de los artículos 1 , 2 y 3 del CCyC, es de especial mención el fallo de fecha 30 de noviembre de 2020 del Cuarto Tribunal de Gestión Asociada de la ciudad de Mendoza en autos Sayal Dalinda c/ Galeno ART SA p/ Habeas Data, en el cual aplica para la resolución del caso: la ley de defensa del consumidor (N° 24.240); la ley de derechos de los pacientes (N° 26529 ), la ley de Habeas Data (N° 25326 ), la Resolución 37/10 de la SRT y los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional.En el caso, la ART demandada no entregó, pese a la solicitud de la actora, su historia clínica, tal como se determina en la legislación indicada debiendo recurrir a la Justicia para su cumplimiento, lo que así ocurrió.

II. PROYECTOS LEGISLATIVOS DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. SU INCIDENCIA EN LA RELACIÓN TRABAJADOR-ART.

Los proyectos existentes, con trámite legislativo vigente en la Cámara de Diputados de la Nación, son tres: Expte. 3143-D-2020; Expte. 5156-D-2020 y Expte. 3258-D-2019 (8).

Los dos primeros definen en el artículo 1 la «Relación de Consumo», siendo el correspondiente al Expte. 5156, diferente al agregar como «Objeto», la «tutela y defensa efectiva de los derechos de los consumidores y usuarios».

Son similares en cuanto al artículo 2 al definir la «Categoría de Consumidor o Usuario», ampliando el Expte. 5156 que considera consumidor a «quien de cualquier manera» se encuentra expuesto a una relación de consumo.

Ambos proyectos, en el artículo 3, dan fuerza legal a los «Consumidores hipervulnerables», coincidiendo en este aspecto con lo expuesto por la Dra. García Douma en su tesis de Maestría. Las características de esta categoría de consumidores que enuncian los proyectos de ley, aplican perfectamente a los trabajadores en su relación de consumo con las ART, dando por ello aún más asidero a la posición doctrinaria que sustentamos.

En el artículo 4 de ambos proyectos, se define al «Proveedor» en términos iguales.

Por ello, de aprobarse cualquiera de los dos proyectos mencionados, en nada se va a modificar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para caracterizar a la relación existente entre un trabajador y la ART contratada por su empleador.

El Expte. 3258 refiere exclusivamente a la modificación del artículo 52 bis y al inciso b del artículo 47 de la ley.

III. LOS DAÑOS PUNITIVOS

Están contemplados en el artículo 52 bis de la reformada ley 24.240. Dice el artículo:Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

El disparador de la sanción es el incumplimiento legal o contractual por parte del proveedor en la prestación del servicio.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, como asimismo la jurisprudencia, han abandonado la letra de ley y exigen, para que exista daño punitivo, los requisitos que la ley prevé para la aplicación y graduación de las sanciones que efectuará el Estado y que se originen en presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten (9), sin considerar que dichas exigencias, que se mencionan en el artículo 49 de la ley (10) son material y prácticamente imposibles de determinar, especialmente por parte de los trabajadores, que en la relación están en franca posición despareja, aun cuando son considerados como «usuarios hipervulnerables» en los proyectos de ley y en doctrina, y se consideran, por parte de la CSJN como «sujetos de preferente tutela».

Debo destacar que la posición jurisprudencial se encuentra en franco tren de modificar su visión y aplicar, justamente, la ley tal y como se encuentra escrita.

En este sentido se ha sentenciado (11): 1) «De modo liminar, ha de tenerse presente que el proceso ha sido encuadrado en la instancia como una relación de consumo (v. f. 79) no encontrándose ello controvertido.De allí, coincidiéndose con este marco, surge que en lo concerniente a los temas vinculados a tal relación ha de estarse al margen tuitivo que constitucionalmente se encuentra reconocido en el artículo 42 de la C.N. y previsto en la ley especial nro. 24.240 y las normas del Código Civil y Comercial que son de aplicación en lo pertinente. (art. 7 y 1095 del C.C.yC.)… la ley 24.240 amplía el sistema de protección de los usuarios y consumidores y debe aplicarse coordinadamente, sin que implique un desplazamiento, con los demás cuerpos normativos. (conf, Stiglitz Hernández, Tratado de Derecho de consumidor, T II, La Ley, 2015, pág. 857)…. llega firme a esta Alzada el incumplimiento contractual de L. Compañía General de Seguros S.A. (póliza nro. 006962249) …. la conducta incumplidora de la aseguradora, tal como ha quedado evidenciada es inadmisible en el marco de este tipo de relación contractual, en tanto cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (1725 del C.C.yC.)… El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de ‘microdaños’ (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños punitivos, variando únicamente su cuantía (Conf. Álvarez Larrondo, Federico M., «Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación», La Ley, 29/11/2010).» (conf. Cámara Primera de Apelación Civil y Comercial, Sala III, Bahía Blanca, expte.141.404, 2808 2014)…., la conducta de la aseguradora hasta aquí reseñada constituye -como se anticipara-, un grave y objetivo incumplimiento contractual y legal a lo que ha de añadirse el menosprecio por los derechos individuales del consumidor asegurado……. admitir la reparación del daño material en la suma de pesos CINCUENTA MIL ($ 50.000) y del daño punitivo por la suma de PESOS OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 850.000), condenando a la demandada…».

Luis Rodriguez Saiach, en su comentario al fallo mencionado (12) expresa en este mismo sentido: «A más cabe destacar que el artículo 52 bis no exige un componente subjetivo, sino que establece la multa por el sólo hecho objetivo del incumplimiento contractual. Dice la norma, (al proveedor) que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales, no estableciendo ningún ingrediente subjetivo para la aplicación de la sanción. El sólo hecho del incumplimiento es el que genera la sanción, cuando éste es verificado. …. decir la probabilidad de que se haga lugar al daño punitivo es mucho mayor, por cuanto sólo basta la comprobación del incumplimiento contractual y si la demanda prosperó por otros daños es más que probable que, también, prospere el punitivo….La tercera es la procedencia del daño punitivo, como multa civil disuasiva, el que es generado por el mero incumplimiento contractual y si bien no es fuente de responsabilidad objetiva, pues tiene su fuente en la violación de las normas del contrato, si sólo necesita de la acreditación de no cumplirse con el contrato.»

En el mismo sentido el Juzgado Civil y Comercial N° 1 de Concepción del Uruguay (Prov. de Entre Rios) (13) sentenció que «Resultando exclusiva potestad del juzgador tanto su aplicación como su graduación con arreglo a la gravedad del hecho cometido por el proveedor así como demás circunstancias del caso, tal los términos del art. 52 bis Ley 24.240, cfr. ref.Ley 26.361 , no encontrándome por tanto condicionado por el monto ensayado en el líbelo inaugural por el consumidor afectado, quien y en puridad se encuentra limitado a solicitar su efectiva aplicación, y en tanto no se erige en rubro indemnizatorio sino sancionatorio, exhibiendo la grave conducta omisiva asumida en la especie por la accionada un claro menosprecio a los esenciales derechos humanos del fallecido afiliado -así como en igual medida de su grupo familiar accionante- quien fuere librado a su suerte en las últimas horas de su vida, ello en contraste con el giro comercial y capacidad económica de aquella, quien se promociona a nivel nacional como empresa privada profesionalizada en el rubro salud, circunstancias todas ellas que apreciadas en su conjunto me conducen en definitiva a justipreciar la Multa solicitada en la suma de $ 3.000.000…».

Los incumplimientos a la Constitución y leyes nacionales por parte de las ART, son continuas y flagrantes (De tal evidencia que no necesita pruebas, según la RAE). Basta mencionar la expresa y continua violación a la Constitución Nacional, desconociendo abierta, expresa y cotidianamente, la Norma Supra Legal 26693, que ratifica el Convenio 155 y el Protocolo del Año 2002 de la Organización Internacional del Trabajo. Es sabido que el Convenio y el Protocolo dan nuevas definiciones a «enfermedad profesional»; «accidente de trayecto»; «accidente de trabajo»; «lugar de trabajo», entre otras. Tales definiciones, en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, al integrar una Norma Supra Legal, derogan de pleno derecho las contenidas en las leyes, decretos y resoluciones anteriores y condicionan a las posteriores.Sin embargo, y pese a la contundencia de la CN, las ART continúan rechazando enfermedades profesionales por cuanto «no se encuentran en el listado de enfermedades profesionales».

Por ello, de aplicarse correctamente la LDC y considerar solo el texto del artículo 52 bis (Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor), las ART podrían ser condenadas al pago de los Daños Punitivos desde el mismo momento en que remiten el telegrama comunicando a los trabajadores que denuncian una enfermedad profesional, que no es aceptada por no estar en el «Listado de Enfermedades Profesionales» que ha sido derogado por una Norma Supra Legal. Al respecto puede leerse mi artículo «La necesaria adecuación del sistema de «enfermedades profesionales» a la legislación en vigencia. La ley 26.693 y su carácter «supralegal» (14).

Este incumplimiento generalizado de las ART, está expresamente reconocido por quien es el «Órgano de Contralor» del sistema de riesgos de trabajo: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Los exámenes en salud, entre ellos, los exámenes periódicos, se encuentran regulados, desde el año 2010, por la Res. 37/2010 de la SRT. Tal como se menciona en el considerando 3° de la Resolución, «. no solo resulta necesario generar mecanismos para estimular la conducta de los responsables para que den cumplimiento efectivo a las medidas que impidan el acaecimiento de siniestros laborales, sino además establecer aquellos que permitan la detección temprana de enfermedades profesionales y secuelas incapacitantes que las contingencias laborales puedan producir».

Dentro de las Estadísticas que publica la SRT, se encuentra el «Anuario Estadístico». En el correspondiente al año 2011, y dentro de lo que informaba, se visualizaba el cuadro 2.7:«Enfermedades profesionales según tipo de examen diagnóstico de la enfermedad profesional».

De lo allí expuesto solamente el 4,9% de las denunciadas se detectó en los «Exámenes periódicos», mientras que el 25,4% lo fue en «Consulta en Obra Social»; el 19,7% en «Consulta en Sanatorio, clínica o consultorio privado», y el 16,9% en «Consulta en Hospital Público» (ver cuadro completo en la pág. 21 del Anuario). Para el año 2012, los números no son más proclives a demostrar la eficacia y eficiencia de los «exámenes periódicos», ya que «bajaron» al 3,7% y al 22,6% en obras sociales y «subieron» al 20,2% y al 18,4% respectivamente las tareas investigativas de los dos últimos efectores de salud (ver cuadro completo en la p. 14 del Anuario 2012).

En el año 2013: exámenes periódicos: 4,8%; Hospitales públicos: 24,3%; OS: 22,2%; 2014: exámenes periódicos: 2,9%; Hospitales públicos: 30,7%; OS: 30,6%; 2015: exámenes periódicos: 5,7%; Hospitales Públicos: 30,8; OS 30,8%.

Esos números fríos de un «Cuadro Estadístico» muestran claramente que: las ART (por lo menos en esos años) no realizaban los exámenes periódicos a los trabajadores asegurados; o si los realizaban no consideraban como enfermedad profesional a las que legalmente correspondía. Los porcentuales de examen diagnóstico en el cual se diagnosticaba una EP por la ART son mínimos, siendo las Obras Sociales y los Hospitales Públicos quienes mayoritariamente cubrían la tarea que pagaban los empleadores para que las realizaran las ART.

A partir del año 2015, en los «Cuadros Estadísticos» de la SRT no figuran más las enfermedades profesionales según tipo de examen diagnóstico de la enfermedad profesional.

No son solo esos «Cuadros Estadísticos» en los cuales la SRT, reconoce públicamente los incumplimientos de las ART a la legislación a que están obligadas a cumplir.La Resolución SRT N° 270 fechada el 30 de junio del año 2016, en su artículo 1 crea el «Sistema de sanciones a aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) y empleadores autoasegurados (EA) por incumplimientos a la ley N° 24.557 , y a sus normas modificatorias, reglamentarias y complementarias». En el artículo 2 aprueba la «Tabla de Índice de Reincidencia», que es publicada como parte integrante de la Resolución. Es la siguiente:

Si únicamente tomamos los «números» de los incumplimientos de las cinco ART que han incumplido las leyes más asiduamente, nos encontramos que en el año 2013 sumaron 1206; en el año 2014 se publican 1651 y en período indeterminado de 2015 por cuanto «puede tener un sub registro de sanciones ya que a la fecha de lectura de la información no han vuelto la totalidad de los expedientes de cámara» de acuerdo a la misma Resolución, sumaron 1271.

Esta Resolución, que exhibe el reconocimiento de la SRT de las conductas sociales de las ART, tuvo una vida muy efímera de 32 días hábiles. Fue derogada el 16 de agosto del mismo año por medio de la Resolución SRT 336/16 . En ninguna resolución posterior se publicaron los incumplimientos de las ART que tengan sentencia firme de Cámara. Tampoco se encuentran dentro del «Anuario de Estadísticas» de la SRT.

IV. LA ILUSIÓN DE LOS «DAÑOS PUNITIVOS» EN LOS PROYECTOS DE LEY CON TRÁMITE PARLAMENTARIO

Con relación expresa a los «Daños Punitivos» existen tres expedientes propugnando la modificación del artículo 52 bis. Los expedientes en la Cámara de Diputados y los textos de los artículos son los siguientes:

Proyecto Expediente N° 3143.

Art. 118. Daño punitivo. Se aplicará una sanción pecuniaria al proveedor que actúa con grave menosprecio, dolo o culpa grave hacia los derechos del consumidor, según las siguientes reglas:

1.En las acciones individuales pueden pedirla el consumidor y el Ministerio Público Fiscal. En las acciones colectivas, puede solicitarla cualquiera de los legitimados activos para promoverlas.

2. El monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, la reiteración o reincidencia en que haya incurrido el proveedor, la conducta que haya observado durante el proceso y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Dicho monto nunca podrá ser inferior a veinte (20) Salarios Mínimos Vitales y Móviles;

3. Cuando sea solicitada por los consumidores, en acciones individuales o colectivas, la multa civil será aplicada a favor de éstos. En el caso de los restantes legitimados activos, se destinará a un fondo especial que será administrado por la ANCON si la acción se sustancia en el Fuero Federal, o la Autoridad de Aplicación Provincial correspondiente si la acción se sustancia ante los Tribunales Provinciales, las que deberán implementar políticas de prevención en la comisión de conductas similares a las que dieron origen a la sanción, en un plazo de 90 días de percibido su importe, informando públicamente todo lo obrado al respecto;

4. Si dos o más proveedores son autores de la conducta que ha dado lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad es solidaria;

5. La obligación de pagar la sanción punitiva no es asegurable.

Proyecto Expediente N° 5156.

Artículo 118. Daños punitivos. Se aplicará una sanción pecuniaria al proveedor que actúa con grave menosprecio, dolo o culpa grave hacia los derechos del consumidor, según las siguientes reglas:

1. En las acciones individuales pueden pedirla el consumidor y el Ministerio Público Fiscal.

2. En las acciones colectivas, puede solicitarla cualquiera de los legitimados activos para promoverlas.El monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, la reiteración o reincidencia en que haya incurrido el proveedor, la conducta que haya observado durante el proceso y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Dicho monto nunca podrá ser inferior a veinte (20) Salarios Mínimos Vitales y Móviles;

3. Cuando sea solicitada por los consumidores, en acciones individuales o colectivas, la multa civil será aplicada a favor de éstos. En el caso de los restantes legitimados activos, se destinará a un fondo especial que será administrado por la Autoridad de Aplicación Nacional si la acción se sustancia en el Fuero Federal, o la Autoridad de Aplicación Provincial correspondiente si la acción se sustancia ante los Tribunales Provinciales, las que deberán implementar políticas de prevención en la comisión de conductas similares a las que dieron origen a la sanción, en un plazo de 90 días de percibido su importe, informando públicamente todo lo obrado al respecto ;

4. Si dos o más proveedores son autores de la conducta que ha dado lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad es solidaria;

5. La obligación de pagar la sanción punitiva no es asegurable.

Proyecto Expediente 3258

Artículo 1°.- Modificase el artículo 52 bis de la ley 24.240, el que quedará redactado de la siguiente forma:«Artículo 52 bis°.- Al proveedor que incumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor obrando con dolo o culpa grave; o con abuso de posición dominante y menosprecio grave de derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que recaen sobre intereses individuales homogéneos o derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos; o que obtenga un enriquecimiento derivado del ilícito, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor de Cinco Mil ($ 5.000) a Quince Millones de Pesos ($ 15.000.000), la que se graduará en función de la gravedad del hecho, demás circunstancias del caso y de conformidad con las pautas del artículo 49 de esta ley. La multa es independiente de otras indemnizaciones que correspondan y solo procede por instancia de parte. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan».

En los expedientes 3143 y 5156 la «multa» se aplica al proveedor que actúa con grave menosprecio, dolo o culpa grave hacia los derechos del consumidor.

La redacción del artículo 1 de los proyectos de ambos expedientes demuestra un notable y explícito retroceso en materia de Derechos del Consumidor, en tanto que deja librado totalmente al criterio judicial, la aplicación o no de la «multa civil» (dejando de lado las consideraciones de la doctrina sobre la distinción entre la multa, la pena y el resarcimiento).

Diametralmente contrario a «proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor» los proyectos requieren que exista «grave menosprecio, dolo o culpa grave hacia los derechos del consumidor». Los Jueces tendrán que analizar conductas antes que violaciones a la ley o al contrato. Conductas de personas indefinidas versus hechos reales constatados.

Cada Juez, cada Cámara de Apelaciones y cada Tribunal Superior, deberá definir, analizar e identificar definir, en cada uno de los casos en que deba resolver, que considera como «grave menosprecio» de los derechos de los trabajadores.Y analizar si la conducta del proveedor, con relación a ese trabajador-usuario, en ese expediente, implica haber obrado con dolo o culpa grave. Cada sentenciante, en cada expediente va a tener que adecuar «grave menosprecio» a las pruebas que hayan aportado y rendido las partes.

Y si la sanción se rige por las reglas que dice el artículo, deja también la puerta abierta para que, en cada expediente, también se exija, como se hace equivocadamente en la actualidad «la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, la reiteración o reincidencia en que haya incurrido el proveedor, la conducta que haya observado durante el proceso y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas».

Imaginemos un caso, que es más real que imaginativo: un trabajador denuncia a la ART que su lugar de trabajo le ha provocado una determinada enfermedad. Como esa enfermedad no se encuentra en el «Listado» del decreto que determina cuales son las enfermedades profesionales (N° 658/96) se le rechaza la cobertura.

¿Es menospreciar al trabajador el rechazar la prestación de un servicio en base a un decreto que está derogado por una Norma Supra Legal?

En el juicio que inicia el trabajador, la ART ratifica su rechazo con los mismos argumentos.No ofrece prueba alguna en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tales como realización de exámenes en salud, visitas al establecimiento y al lugar de trabajo; charlas en los lugares de trabajo de implementación de medidas de prevención de accidentes y enfermedades del trabajo.

Pero el trabajador, usuario hipervulnerable y sujeto de preferente tutela, a más de las pruebas que debería aportar la ART en virtud de lo previsto en el artículo 53 de la ley, las deberá pedir y supervisar si son pericias mecánicas, contables y médicas, y deberá dirigir su accionar para probar la repercusión social de la conducta de la ART, por ejemplo.

Cada trabajador deberá probar en cada proceso los beneficios que obtuvo o pudo obtener la ART. Si ella no hizo al trabajador los exámenes en salud en diez años, ¿cómo se calcula lo que «pudo obtener» la ART como beneficio?, ¿sobre el costo actual de los exámenes médicos?; ¿sobre los que no le efectuó al actor o sobre los que no efectuó a los trabajadores de su sección, de su empresa o de todas las empresas similares que tengan afiliadas la ART?

Y si el trabajador tiene un porcentaje de incapacidad, y cobra un determinado monto indemnizatorio por ese padecimiento, ¿se debe calcular que todos los trabajadores, nuevamente de la sección, de toda la empresa o de todas las empresas, van a padecer el mismo porcentual de incapacidad?, ¿Y que todos los trabajadores van a tener el mismo tratamiento médico al mismo costo?

Aunque parezca irreal para la ley, nunca se va poder determinar cuántos trabajadores han contraído la enfermedad por no hacer la ART los exámenes periódicos ni que tratamiento médico se podrá protocolizar y cotizar igualmente, ni cuántos puntos de incapacidad podría llegar a pagar.Es pedir una prueba de imposible realización para juzgar una conducta contraria a la Constitución Nacional desde el comienzo mismo de la situación.

Cada una de las circunstancias que deberán probar los trabajadores para que cada juez las evalúe para determinar el monto de la multa, inevitablemente se trasbordarán para determinar el grave menosprecio, dolo o culpa grave hacia los derechos del trabajador, constituyéndose en una trampa tendida a los sujetos de preferente tutela por parte de los autores de los proyectos y de los legisladores que los aprueben.

Por último, el proyecto del Expte. 3258, y que solamente modifica el artículo 52 bis, exige incumplimientos legales o contractuales obrando con dolo o culpa grave, como mínimo. Si bien es cierto que luego exhibe otras circunstancias que siempre van a tener que ser probadas por el trabajador, la realidad muestra que se va a modificar la concepción de los daños punitivos que actualmente rige.

Y la ley creará la ilusión de poder cobrar, por lo menos por parte de los trabajadores, algún monto en concepto de Daño Punitivo, pese a que «el pensamiento mayoritario sostiene que los daños punitivos son eficaces para prevenir daños y disuadir conductas antisociales» (15).

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(1) CNAT Sala 3, Expte. 30140 / 2013 Font Ferreyra, Joaquín Emanuel c/ Nidera Argentina SA s/Otros Reclamos – Daño Moral.

(2) «Herrera, Joana María c/ Provincia ART SA. – ordinario – incapacidad», Expte. N° 3390806.

(3) CApelComodoroRivadavia SalaA), P., A. E. y T. S.R.L. c. Provincia ART s/ demanda sumarísima.

(4) Trib.Trab. Morón N° 4 – 19/02/2020 Oviedo Silguero Alba Ramón c/ Omint A.R.T. S.A.

(5) «Sperte, Juan L. c. CNA ART SA s. demanda laboral», Juz. Distr de 1ra. Inst. CC y L, EXPTE. 466/2008.

(6) Juzg. CyC N° 1 Expte. 7716 – «M. V. c/ Swiss Medical S.A.y Otros s/ ordinario daños y perjuicios» -09/11/2020 (Sentencia firme).

(7) CAT Sala 3 Exp Nº 508011/2016 «Benitez Betsabe c/ Galeno ART SA s/Enfermedad Profesional con ART».

(8) https://www.diputados.gov.ar/proyectos/

(9) Cfr. Art. 45 según ley art. 60 ley 26361.

(10) «…el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(11) CACyC Necochea Expte. Nº 12071 – «Mancino, Josefina c/L. CIA. General de Seguros S.A. s/Daños y Perjuicios» -24/08/2020

(12) El daño punitivo, su verificación por el mero incumplimiento y su cuantificación. La cuestión en el contrato de seguro. elDial.com – AABF9B

(13) Expte. 7716 – «M. V. c/ Swiss Medical S.A. y Otros s/ ordinario daños y perjuicios» – 09/11/2020 (Sentencia firme).

(14) microjuris.com MJD7324 16 julio 2015

(15) SHINA, Fernando: Los primeros diez años de los daños punitivos. Apuntes críticos al anteproyecto de reforma de la ley de defensa del consumidor. No dejemos que sean los últimos. Microjuris MJD15057

(*) Abogado, UCA, Rosario. Licenciado en Derecho Español. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

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