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#Fallos Jockey club: Muerte de un jinete que cayó de un caballo e impactó contra una garita de concreto

Partes: O. Á. c/ L. J. A. y otros s/ Daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: G

Fecha: 11-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129296-AR | MJJ129296 | MJJ129296

Responsabilidad del organizador del espectáculo deportivo, por el fallecimiento de un jinete que cayó de un caballo e impactó contra una garita de concreto construida dentro de la pista. Cuadro de cuantificación.

Sumario:

1.-Corresponde la responsabilidad de la accionada por el fallecimiento de un vareador, ya que una carrera desbocada de un caballo de carrera que inicia su raudo y descontrolado derrotero en sentido contrario de la marcha de los restantes vareadores y sus monturas, y culmina su trayectoria arrojando a su jinete contra una estructura de concreto -cuyo impacto le causó lesiones mortales- implica un riesgo extraordinario que no es posible considerar seriamente asumido por el vareador.

2.-Según la Ley 8866 de Buenos Aires, el demandado tiene una obligación contractual de Derecho Público con la Provincia de Buenos Aires, en la realización de carreras hípicas, para lo cual se sirve claramente de la integración y concurrencia de distintas labores y actividades tanto de jockeys, entrenadores, vareadores, animales de sangre pura de carrera, y demás.

3.-La aplicación de la Ley 23.184 en su art. 1 y 51 , en la medida en que no predica una diferenciación expresa entre espectadores o participantes de cualquier otro modo del espectáculo deportivo, conduce a establecer el análisis de los hechos desde un prisma de responsabilidad objetiva desde la existencia de un contrato de organización, apreciado desde la moderna acepción de un incumplimiento obligacional preexistente; en esa organización implicará, en su caso, un débito en la obligación de seguridad implicada en la relación jurídica que vincula al fallecido, en su carácter de vareador de un caballo en el ámbito de las instalaciones de un hipódromo, que explota la asociación demandada.

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4.-Con la organización del evento deportivo asumida por el demandado, como son las competencias de caballos de carrera de gran porte, que alcanzan 70 km/h según expuso la misma accionada, implica generar riesgos que, si se concretan en daños resarcibles deben ser pues reparados, en virtud del deber de seguridad que dimana de la recta interpretación del principio de buena fe contemplado en el art. 1198 del CCiv.

5.-La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil o comercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica.

6.-Si bien el jinete que monta un caballo pura sangre de carrera asume un riesgo cierto y apreciable a priori, la aceptación del riesgo no es por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima, es decir que ésta ha asumido, con su participación, un rol activo en la producción del siniestro.

7.-La limitación que trae el art. 1078 del CCiv., degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, reviste jerarquía constitucional, pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien -en el caso, el concubino- también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad.

8.-No sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia de la aplicación del CCiv. 1078, sino también la igualdad ante la ley, ya que se discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días de noviembre de Dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer el recurso de apelación interpuesto en los autos «O., Á. C/ L., J. A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)» Expte. Nro. 97.342/2012, respecto de la sentencia de fs. 551/567, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores

GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES- CARLOS ALFREDO BELLUCCI.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El día 29 de mayo de 2011, alrededor de las 8,30 hs., el sr. D. D. D., en oportunidad de hallarse vareando un caballo del sr. «P.» L., en las instalaciones del Jockey Club de San Isidro, el animal comenzó a correr desbocado en sentido contrario a la circulación de los demás vareadores con sus monturas, para dirigirse hacia el portón de acceso a la puerta, momento en el cual el equino detuvo abruptamente su carrera y arrojó despedido a D. Producto del impacto de esa caída sufrió diversas lesiones de gravedad, que le provocaron la muerte en el Hospital donde fue derivado.

La conviviente de D. promovió esta acción indemnizatoria contra J. A. L. y Asociación Civil Jockey Club.

b. L. no contestó la demanda tempestivamente, sin embargo compareció al pleito con ulterioridad.

Asociación Civil Jockey Club contestó la demanda, rechazando la pretensión incoada, estableciendo en su responde que no existiría ningún factor de atribución que comprometiera su responsabilidad en el hecho (fs. 66/73).

Expuso básicamente que su intervención se reduce a poner a disposición de la actividad hípica para la realización de competencias de caballos de Sangre Pura de Carrera, las instalaciones del predio.

c.La sentencia dictada en fs. 551/567 declaró la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil en relación con la legitimación de la actora para reclamar la reparación del daño moral, y condenó a J. A. y a Asociación Civil Jockey Club a abonar la suma de $ 883.600 con más los intereses y costas que estableció.

d. Ese pronunciamiento fue apelado por la coaccionada Asociación Civil Jockey Club en fs. 568.

Los agravios aparecen formulados en fs. 578/588, los cuales fueron contestados en fs. 590/598.

El Fiscal ante esta Cámara se expidió mediante el dictamen que luce digitalmente en el registro informático del expediente.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que «a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed.Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág.16/18).

Esto sin perjuicio de destacar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. Antes de avanzar en el estudio de los agravios y sus respuestas, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

i. La responsabilidad.

La apelante ha discriminado en agravios diferentes argumentos respecto de la atribución de la responsabilidad que se le ha atribuido en el fallo en examen.

Así, la Asociación Civil Jockey Club:

i.arguyó que la colega de la instancia anterior fundó la responsabilidad a su respecto en un incorrecto análisis de la ley 8866 y del Decreto 500/80.

Dijo que el Jockey Club no obtiene beneficios de las carreras, conforme surgiría expresamente de esas normas, y que si bien la Provincia de Buenos Aires es quien mantiene la explotación del juego de apuestas en su jurisdicción, y que explota directamente otros hipódromos (como el de La Plata), lo cierto es que respecto de San Isidro, mantiene un contrato de concesión de Derecho Público con la asociación demandada.

Refirió que si bien es correcto que el Jockey Club administra, en ese carácter de concesionario del Estado Provincial, las carreras de caballos sangre pura de carrera (SPC) en el Hipódromo de San Isidro y en las pistas de entrenamiento del Campo 2, empero concluyó que «no puede ser responsable por la actividad de la organización de carreras de caballos sangre pura de carrera, juego de apuestas mutuas de caballos, cuyo titular único y exclusivo es el Estado Provincial.

Arguyó que no es propietario del Hipódromo, sino que es sólo nudo propietario, que Jockey Club es una institución civil sin fines de lucro.

ii. Agregó que en ese carácter, y por imperio del mismo decreto 500/80 referido en la sentencia, la coaccionada no obtiene beneficio económico de las carreras de caballos, sino que el único beneficiario del juego de apuestas mutuas que se realiza en el hipódromo es el Estado Provincial. Refirió así que el club es un «mero administrador» y cobra sólo gastos de explotación y administración.

iii. Critica el fallo en cuanto soslayó que el fallecido sr. D.eligió libremente la profesión de vareador, y que esa actividad contiene un riesgo implícito que es montar un caballo, en el caso de sangre pura de carrera, no castrado, que pesa 500 kg y alcanza una velocidad de 70 km/h., y que en esas condiciones, caer del animal implica un accidente grave.

Explicó que el accidente que culminó con la vida del sr. D. ocurrió en el marco de un riesgo asumido voluntariamente.

iv. Cuestionó la aplicación del cciv 1113: arguyó al respecto que el «hipódromo» en ningún momento es dueño o guardián el caballo SCP. v. Asimismo refirió que la figura del deber de seguridad no es aplicable en la especie. Arguyó en este punto que la anterior juzgadora confundió la responsabilidad que podría tener el hipódromo en relación con un espectador accidentado y la situación particular de un jockey accidentado en una carrera.

Sentados sintéticamente los cuestionamientos vertidos respecto de la responsabilidad endilgada en su contra, pasemos pues a su análisis.

Modificaré la secuencia de los planteos efectuados por la quejosa, pero se verá al finalizar la lectura de este voto que los cuestionamientos serán de todas maneras evacuados.

Veamos.

Varear es, según la sexta acepción del diccionario de la Rea l Academia Española, un término utilizado en la Argentina y la vecina República Oriental del Uruguay, la acción de ejercitar un caballo de competición para conservar su buen estado físico. Vareador es, pues, quien cumple esa función o desarrolla esa actividad.

El vareador en este caso pues, se encuentra vinculado a la preparación del caballo SPC (sangre pura de carrera) para la competición, y si se quiere es complementario de la actividad referida al Turf, pero no es un jockey y no es básicamente quien practica específicamente el deporte.

No resultan elementos controvertidos que el sr. D. D.D., en fecha 29 de mayo de 2011, aproximadamente a las 8,30 hs., sufrió un grave accidente que le costó su vida, al momento en que el caballo SPC entrenado por el codemandado J. A. L., se desbocó y emprendió una descontrolada y rauda carrera en una pista secundaria del predio de Jockey Club, despidiéndolo de la montura, lo cual le provocó lesiones mortales.

El evento se produjo pues en el marco de una actividad propia de la explotación del club, en sus instalaciones y en preparativos y acondicionamiento de un caballo SPC para competición.

Ello es así, a poco que se advierta que, de acuerdo a lo dispuesto por el decreto provincial 500/80, prorrogado mediante resolución D-555 del Instituto de juego y casinos provincial en fecha 8.3.2000, la accionada se obligó a afectar las instalaciones del Hipódromo (ubicado entre las calles Avenida Santa Fe, Sir Alexander Fleming, Bernabé Márquez y Dardo Rocha, en el Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires), así como todas las instalaciones, obras y espacios complementarios existentes o a construirse para realizar competencias de animales sangre pura de carrera, conforme lo dispuesto por la ley 8866 y normas complementarias que rijan la actividad hípica en la Provincia (arg. art. 1).

De acuerdo a la ley 8866, Jockey Club obtuvo la autorización para organizar carreras de caballos de sangre pura en el Hipódromo de San Isidro, así como para aceptar apuestas mutuas de las pruebas a realizarse. Se fijó un porcentaje del 28 % sobre el producto de la venta de tickets o boletos del Hipódromo de San Isidro como gravamen al sport (art.4), y se estableció la obligación en cabeza de Jockey Club de realizar un mínimo de 30 reuniones hípicas en el curso de cada año.

Así pues, el Jockey Club tiene una obligación contractual de Derecho Público con la Provincia de Buenos Aires, en la realización de carreras hípicas, para lo cual se sirve claramente de la integración y concurrencia de distintas labores y actividades tanto de jockeys, entrenadores, vareadores, animales de sangre pura de carrera, y demás.

Considero pues que quien se sirve de la actividad de sujetos y animales para el cumplimiento de un contrato por el cual comprometió su deber de realizar una serie de eventos deportivos (no menos de 30 reuniones hípicas, según el art. 7 de la normativa citada), establece un vínculo también contractual con esos mismos sujetos o personas que realizan actividades dentro y para el cumplimiento de las disposiciones específicas de la ley 8866.

La aplicación de la ley 23.184 (modificada por la ley 24.192), en su artículo 1 y 51, en la medida en que no predica una diferenciación expresa entre espectadores o participantes de cualquier otro modo del espectáculo deportivo, conduce también a establecer el análisis de los hechos desde un prisma de responsabilidad objetiva desde la existencia de un contrato de organización, apreciado desde la moderna acepción de un incumplimiento obligacional preexistente (arg.CCCN:1716 y su doctrina; Compagnucci de Caso, Los alcances de la obligación de seguridad, La Ley 23.4.2018).

El defecto en esa organización implicará, en su caso, un débito en la obligación de seguridad implicada en la relación jurídica que vincula al fallecido señor D., en su carácter de vareador de un caballo SPC en el ámbito de las instalaciones del Hipódromo de San Isidro, que explota la Asociación Civil Jockey Club.

En efecto, con la organización del evento deportivo asumida por Jockey Club, como son las competencias de caballos de carrera de gran porte, que alcanzan 70 km/h según expuso la misma accionada, implica generar riesgos que, si se concretan en daños resarcibles deben ser pues reparados, en virtud del deber de seguridad que dimana de la recta interpretación del principio de buena fe contemplado en el cciv 1198.

Así, no estimo correcto ensayar, como parece hacer la accionada, que ningún vínculo tiene con el sr. D. o el accidente que le ocasionó su muerte, en el predio que explota, en una actividad específica que hace al objeto de su constitución y al cumplimiento del contrato de concesión invocado con el Estado Provincial, en el vareo de un caballo de sangre pura de carrera.

También encuentro estéril el argumento vinculado a la remuneración o ingresos y las consecuencias económicas de la organización respecto a daños ocurridos en función de tal actividad.

Parece deslizar que la actividad hípica es organizada gratuitamente, y que siendo la asociación civil una institución sin fines de lucro (arg. cciv 33-1), ello la eximiría de cualquier responsabilidad propia de su actividad hípica.

Debe recordarse que, como ha sostenido autorizada doctrina, la ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil o comercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica (Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t.II, ed. Lexis Nexis, año 2007, pág. 315).

En contraposición a lo sostenido por la apelante, y en coincidencia con lo expuesto al respecto por la señora jueza de grado, considero que la Asociación Civil Jockey Club percibe ingresos que, más allá del «sport», permiten la obtención de un beneficio en favor de la mentada persona jurídica, aunque por su misma condición cuyo objeto es el bien común, no tenga fin de lucro.

En efecto, conforme se desprende del mencionado decreto 500/80 y la ley 8866, la Asociación Civil Jockey Club mantiene la explotación del hipódromo y sus instalaciones anexas vinculadas a carreras de caballos sangre pura de carrera.

Y efectivamente tiene ingresos derivados de esa explotación, al punto tal que la norma excepcionalmente la exime del pago del impuesto a los ingresos brutos, siendo que esta normativa grava estos ingresos derivados del ejercicio de actividades habituales y a título oneroso, derivados de las determinadas en esa norma (arg. Ley Provincial 8712 y sus modificatorias, art. 1).

Nótese que para concesionarios o agentes oficiales del Estado en materia de juegos de azar, la base imponible del gravamen (del que recordemos, Jockey Club aparece exento), es la diferencia entre los ingresos del período y los importes que en el mismo lapso transfieran al Estado por el mismo concepto (ley 8712:4-e).

La accionada pretende exponer que siendo sólo una concesionaria de una actividad estatal provincial, como es la organización de una actividad de juegos y apuestas mutuas vinculadas a las carreras de caballos sangre pura de carrera, que no lucra con esa actividad sino que confluye con ello a la concreción de su objeto asociativo; no realiza pues una actividad que arroje beneficios ni debe pues, soportar las consecuencias dañosas que esa actividad pudiere derivar.

Estimo que el argumento cede a poco que se advierta que si es responsable quien obtiene un beneficio respecto de los costos (vgr.Daños) que su actividad genera, tal concepto no necesariamente debe ser vinculado a la utilidad y lucro como parece invocar la quejosa.

El «Beneficio» es un guarismo económico-contable derivado de la detracción de los ingresos los costos operativos.

No hay información plausible en autos (no la hay de ningún tipo en realidad) acerca de la inexistencia de tales beneficios por parte de la accionada en la explotación del Hipódromo de San Isidro, pues toda la plataforma legal invocada en la sentencia y por la misma accionada (arg. ley 8866, decreto 500/80), parte de la existencia de una actividad superavitaria, sobre la cual se aplica el «sport» del 28 % referido supra.

La existencia de un beneficio no necesariamente debe ser asociado a la idea de lucro del cual la asociación civil, naturalmente, es ajena.

En efecto, beneficio representa un incremento patrimonial acusado en el balance, como resultado de la mayor dimensión del activo en relación al pasivo.

Se ha sostenido en este aspecto, en un fallo bien conocido, que no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad» -la cursiva es propia del suscripto- (CS, 6.2.2007, Mosca, Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros).

Sólo agrégase que en materia de la ciencia de la Economía se denomina «externalidad» cuando una persona se dedica a una actividad que influye en el patrimonio o bienestar de un tercero al que no se le compensa por ese daño; si el impacto sobre los expertos es negativo, se conoce como externalidad negativa, si lo beneficia se denomina externalidad positiva (Mankiw, N. Gregory, Principios de Economía, ed. Cengage Learning, 5ta. Edición, pág.203 y ss.).

Por lo demás, resta decir que si la asociación civil Jockey Club pretendió exponer estas y otras precisiones económicas y contables acerca de la composición de ingresos y gastos, así como sus beneficios derivados de su actividad en la organización hípica, debió probarlo mediante la prueba pericial contable (cpr 377).

Aquella producida en fs. 149/150, llamativamente nada predica al respecto. Siquiera la accionada ha propuesto puntos periciales en este sentido.

Además, la invitación a leer sus estados contables, cursada por la quejosa en su expresión de agravios (fs. 5 81vta.) para comprobar esta cuestión, no es posible de aceptar pues los balances no han sido aportados al expediente ni han sido materia de peritaje contable, como fue expuesto más arriba.

Estimo pues establecido el contexto jurídico para encontrar un vínculo contractual innominado del cual se deriva el deber de seguridad que la coaccionada debe prestar a todas aquellas personas que se encuentren involucradas en ocasión de un espectáculo deportivo como lo es el Turf (conf.CNCiv., sala L, 31.8.09, AR/JUR/32225/2009, Roldan Olivera, Alejandro Oscar c/ Federación Ecuestre Argentina y otros).

Me parece preciso destacar que esa obligación de seguridad se encuentra presente, aun en el particular contexto de la profesión desplegada por los jinetes (jockeys o vareadores) de los caballos de sangre pura de carrera en función de las actividades de monta y trote o galope, sea en competición, vareo o traslado, sin perjuicio de tenerse en especial consideración la asunción del riesgo que involucra su actividad específica.

La actividad necesaria para dar cumplimiento a esa obligación de seguridad se verá abastecida (o no) mediante la adecuada prestación de la organización, sistematización y estructura de la actividad hípica que mantenga la integridad de esas personas, en medida que se provea un ámbito donde el riesgo sea solamente aquel asumido por la práctica de la actividad, no incrementado por ningún elemento exógeno a ella.

Y en este punto percibo un gran déficit que derivó en este deber accesorio a cargo de la demandada.

Los testigos R., R. y P., dependientes de la accionada Jockey Club, expusieron que las pistas de entrenamiento, donde se efectúa el vareo, reciben un constante cuidado (fs. 283/4, 285 y 289/290).

En particular P., testigo que expuso trabajar en la preparación y mantenimiento de pista, expuso que la pista se encuentra libre para trabajar, para que «la gente entre con los caballos, a los que trabajan para los cuidadores, con el cuidado de la pista de dos parafreneros, uno a los mil metros y otro a los mil ochocientos metros, para que no pase nada en la cancha, para que no pase ningún accidente», y agregó que «también con el cuidado de las ambulancias que tiene a mil metros y mil ochocientos metros» (fs. 289vta.).

Asimismo, el testigo detalló la ubicación de la pista de entrenamiento:»se entra por Diego Carman 222, haces cien metros para adentro, hay una entrada, que de un lado está la Rosa Negra, que es un Restaurante, que está del lado izquierdo, y el taller mecánico está del lado derecho; y cien metros hacia adentro está la entrada de los mil ochocientos metros que está la pista ahí». Agregó asimismo que «ahí tenemos la pista de césped, la pista de tierra, después tenemos arena de cava, después tenemos arena de río, otra más de arena de río.tenemos cinco pistas» (fs. 289vta.).

Según surge de las constancias de la causa penal cuya copia luce en fs. 411/506, son contestes las declaraciones del codemandado L. (fs. 495) y del testigo O. (fs. 444 y fs. 475) en que el caballo que montaba en la ocasión de vareo el sr. D. D. D. comenzó una carrera descontrolada en sentido contrario al que llevaban los restantes vareadores en la ocasión. El animal continuó su alocada carrera hacia la puerta de acceso de la pista, para frenar abruptamente allí su marcha, momento en el cual la energía cinética generada despidió violentamente al jinete hacia la garita de concreto allí situada.

Así, el testigo O. dijo que siendo las 8:30 hs. aproximadamente, se encontraba trabajando en el interior del Jockey Club, sector campo de entrenamiento, sito en la calle Diego Carman nro. 222, de este medio, realizando tareas de entrenamientos con el caballo que tiene a su cargo, haciéndolo en la quinta pista, momentos estos en los que observa que el caballo que estaba siendo montado por el ciudadano D. D.D., comenzó a galopar a alta velocidad en sentido contrario al que circulaban los demás vareadores y al llegar a la altura del portón de salida de la pista el caballo se prepara como para saltar el mismo y se frena bruscamente provocando que su jinete salga despedido del mismo, con dirección a una garita de cemento, que se encuentra a unos dos metros aproximadamente del portón, para impactar contra ésta.», en relación con el vínculo laboral de D., dijo que al momento del accidente se encontraba realizando changas para el cuidador de caballos P. L. (fs. 444). En su declaración testimonial de fs. 475 explicitó la violencia del impacto, al manifestar que el caballo «lo tiró a D. contra la garita «metiéndolo con el golpe dentro de la garita, lo que le produjo severas lesiones, que estaba todo quebrado, que enseguida vino la ambulancia y luego falleció» (fs. 475). L. también declaró en sede penal.

En ese momento dijo en su declaración que «en el año 2011 a mediados de mayo, entrenaba un caballo el cual lo tuvo poco tiempo, aproximadamente dos meses. Que así las cosas recuerda que un día del grupo de Jockey galopadores le pidió a uno de ellos -no recordando en este momento mayores datos, dijo- que galopara al caballo mencionado, que esa fue la primera vez que le pidió a este muchacho cree que de apellido D. que lo hiciera porque los que comúnmente le galopan los caballos al dicente no se encontraban en ese momento, y le explicó cómo debía galoparlo.» (fs.495).

El codemandado, en ese momento también explicó que «los caballos lo hacen en la pista en sentido contrario a las agujas del reloj, esto resulta ser una norma preestablecida ya que los caballos luego corren las carreras en este sentido». Agregó que por motivos que desconoce, el «jockey galopador arriba mencionado lo hizo en sentido inverso en la pista» y que «así las cosas, es que al final llegando al fondo de la recta es que el caballo se asustó y se disparó, que el dicente estaba a unos seiscientos metros no pudiendo especificar los motivos por los cuales el caballo se fue contra (la) garita del tranquerista; desconociendo de esta forma el desencadenamiento del accidente ya que no vio por la distancia en la que se encontraba el momento del mismo» (fs. 495vta.).

Asimismo adujo, tratando de explicar los motivos de las circunstancias vinculadas al accidente, que a su entender «el haber comenzado el jockey a galopar el caballo en sentido inverso en la pista, cambiándole su costumbre, además del importante número de caballos vareándose en ese momento (entre 20 y 50 caballos) todos trabajando entrenamiento, esto le puede haber causado al caballo una desorientación además de asustarlo al ver venir caballos en otro sentido es que agarró una velocidad al salir de la reca cuando entró al codo de la pista no pudiendo su jockey controlarlo, incluso cuando el caballo dio muestra de que empieza a quererse disparar.» (fs. Íd.) Consideró que a su entender el jinete (D.) debió haberse tirado del caballo, mas «siguió arriba del caballo pudiendo prever que iba contra algo.»; agregó que luego le contaron que «los que estaban cerca le gritaban ‘tirate’ porque se veía venir que iba a chocar» (fs.495vta).

Comparto con la quejosa que el jinete que monta un caballo pura sangre de carrera asume un riesgo cierto y apreciable a priori, pues cabalga un animal de un poder de tracción extraordinario y desarrolla velocidades elevadas en una posición de montura que tienen una seguridad y estabilidad relativas en función de la técnica del jinete.

Así, puede concluirse, y creo que concitando cierto consenso general, que la monta de un caballo de tales características en ocasión de un entrenamiento para competición implica un riesgo tan ordinario y propio de la actividad, como cierto y evidente.

Resta pues evaluar si el accidente se produjo por la concreción de un peligro o riesgo ordinario derivado del vareo, o bien se desprendió de un peligro extraordinario.

Considero que el evento trasunta el umbral del riesgo que necesariamente asume la persona que desarrolla la actividad en examen.

Es que considero un dato esencial para evaluar ese riesgo que en la especie, el jinete fue arrojado contra una construcción de concreto como es la garita del «tranquerista» allí establecida, en un ámbito (la pista) donde el caballo naturalmente se encuentra franqueado para desplegar su máxima velocidad de carrera.

No se cuenta en autos con prueba que establezca la normativa específica para la construcción de pistas, medidas ni medios de seguridad (más allá de la disposición de parafreneros y ambulancias, según relató un testigo citado precedentemente), más la valoración de los elementos existentes en autos de acuerdo al tamiz de la sana crítica (arg. cpr 386), así como las consecuencias luctuosas del evento en examen, indican la poco feliz ubicación de una garita de concreto dentro (no fuera) del sector de la pista (ver croquis de fs. 443), lo cual la emerge como un elemento reñido significativamente con la previsión de seguridad.

Esto a poco que se advierta, como se desprende de la historia clínica copiada que en copia luce en autos, que D.ingresó en el sanatorio por el servicio de emergencias con «traumatismo caída de caballo y choque contra pared de cemento» como diagnóstico inicial (fs. 426).

No se me escapa la extrañeza (expresada en sendas declaraciones) que despertó entre los observadores de los hechos su mecánica, teniendo en cuenta que ambos testigos resultan conocedores de la actividad de vareo de caballos de sangre pura de carrera.

Empero, esto no mitiga el defecto en la satisfacción del deber de seguridad que implica la colocación de tal estructura de material, frente a los efectos de múltiples lesiones sufridas por D., conforme surge de la historia clínica de fs. 426 y siguientes y de la autopsia efectuada en sede penal (v. fs. 420/424).

Adviértase que no se encuentra probado en autos que el sr. D. hubiere generado o colaborado en la causación del evento que terminó en su muerte, sea por negligencia o temeridad en el vareo (arg. cpr 377).

Por lo expuesto, tampoco me resulta sostenible el a rgumento vinculado a la asunción de riesgos.

En primer lugar cabe recordar que es criterio de nuestro más alto Tribunal que la aceptación del riesgo no es por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima, es decir que ésta ha asumido, con su participación, un rol activo en la producción del siniestro. La intervención de la víctima, de manera normal y regular, no puede constituir una causa ajena al riesgo que libere al organizador de la reparación del daño (CS, 30.5.2006, Cohen, Eleazar c/Pcia. de Rioì Negro y otros. JA, 29/11/2006).

Véase que la asunción de riesgo importa considerar y aceptar por parte de la víctima el peligro implícito normal y ordinario -o incrementando el riesgo normal ya existente- de determinada actividad, disciplina o conducta.

La asunción del riesgo, por otro lado, no implica aceptar los daños, ni predica en ello una eximente autónoma de responsabilidad.La actual redacción del CCCN:1719 establece expresamente que la exposición voluntaria de la víctima al peligro, no justifica el hecho dañoso, ni exime de responsabilidad.

Desde esta perspectiva que propongo, la actividad de vareo implica pues afrontar el riesgo de sufrir un accidente derivado de una rodada o una caída en carrera o velocidad del caballo SPC; y éste puede ser considerado el riesgo ordinario que asume el vareador o jinete al abordar su actividad. Es un peligro implícito de su actividad.

Sin embargo, una carrera desbocada de un caballo de carrera que inicia su raudo y descontrolado derrotero en sentido contrario de la marcha de los restantes vareadores y sus monturas, y culmina su trayectoria arrojando a su jinete contra una estructura de concreto -cuyo impacto le causó lesiones mortales- implica un riesgo extraordinario que no es posible considerar -desde mi punto de vistaseriamente asumido por el vareador.

Así pues, considero que lo que la doctrina y jurisprudencia señalan como riesgo asumido por quienes participan de una actividad deportiva son los riesgos normales y propios de esa disciplina, y no los ajenos. Por tanto estimo, en coincidencia con la jueza a quo, que corresponde la responsabilidad de la coaccionada cuando el accidente ocurrió por causas extrañas a las destrezas del jinete o vicisitudes sufridas por el caballo, como es el caso de una colisión a alta velocidad contra una garita de cemento ubicada en el sector de pistas (arg. conf. SCJ Mendoza, sala I, 27.2.2006, Molina, Hugo c/ Consejo Municipal de Deportes y otros).

Por estas consideraciones, estimo que debe confirmarse la concurrencia de responsabilidad de la coaccionada en el evento de autos, rechazándose pues las críticas en este aspecto. ii . Rubros indemnizatorios. Su procedencia y cuantía .

Valor vida.

Ha sostenido nuestro más alto Tribunal que «la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de la vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue.» (Fallos: 310:2103; 316:912; 317:728 y 1006; 320:536 ; 323:3614 ; 325:1156 , entre otros; esta Sala «Basualdo, Elsa y otro c/ Gómez, Ruperto David y otros s/ daños y perjuicios» Expte. nro. 50.957/2014, 13.05.2019, y sus citas). En definitiva, el núcleo resarcible no es la lesión de afectos, sino la privación de una expectativa de contenido económico (Zavala de González, Tratado. – Perjuicios económicos por muerte, t. 2, p. 55).

Asimismo, que a ese propósito no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que es menester confrontar las circunstancias particulares de la persona fallecida y de los damnificados, edad, grado de parentesco, profesión, posición económica, expectativa de vida, etc. (Fallos:310:2103 y sentencias citadas).

En efecto, «la vida humana, además del valor que representa en su aspecto moral y ético, constituye un bien susceptible de apreciación pecuniaria y en este sentido su pérdida debe ser indemnizada teniendo en cuenta todas las manifestaciones de su actividad que puedan ser debidamente valoradas, tanto actuales como futuras, así como también las circunstancias relativas a quienes reclaman la indemnización» (CNEsp. Civ.y Com., Sala IV, octubre 31-1980, Carbajal de Córdoba, María J. c. Botto, Carlos).

A ello se añade que, a tenor de lo dispuesto por los artículos 1084 y 1085 del Código Civil y lo resuelto por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en autos «Fernández, María Cristina c. El Puente S.A.T. y otro s/ sumario», con fecha 4 de abril de 1995 (LA LEY, 1995-C, 642), es procedente la indemnización reclamada por la pérdida del concubino.

En la especie, las constancias emitidas por el Juzgado Civil y Comercial nro. 13 del Departamento Judicial de San Isidro agregadas en fs. 4/5 dan cuenta del concubinato de Á. O. y D. D. D.

Por su parte, la testigo M. E. A. dijo conocer a la Sra. O. por ser visitadora social del Barrio La Cava y conoció al sr. D. por haberlo visto varias veces en la casa de O. por el trabajo que ella efectuaba. Agregó que O. figuraba como amigo de la casa y, posteriormente, como cónyuge de O. (cfr. fs. 207 y 210/211).

B. L. D. señaló que conoció a D. D. D. cuando O. «se puso de novia con él». Agregó que el vínculo que unía a O. y D. D. D. era el de concubinato (cfr. fs. 208 y 212/213).

En su declaración testimonial R. V. O. manifestó conocer a O. por intermedio del esposo D. y fue el testigo quien le avisó a O. «que su marido tuvo un accidente y se murió». Agregó «que en la clínica la señora reconoció que era el cuerpo de su marido» (cfr. fs. 353/355).

Del relato efectuado por O. al momento de la confección del dictamen pericial psicológico, surge que la actora había entablado una relación de pareja con D. la que, posteriormente, continuó con la convivencia común en su domicilio durante dos años y medio.

Circunstancias similares a las declaradas en la causa penal (cfr.fs.

467).

De las copias certificadas de la causa penal nro. 14-00- 004673/11 surge el pedido de O., en su carácter de concubina, de la entrega del cuerpo de quien en vida fuera D. D. D. (cfr. fs. 414, 417, 462 y 463).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo que surge de las constancias de autos, ponderando que D. tenía 37 años al momento de su fallecimiento y de profesión vareador, considero que, al haber sido cuestionada únicamente por elevada, corresponde confirmar la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) fijada en la instancia de grado. Así lo propongo al Acuerdo.

Doble indemnización del daño psicológico y moral.

En este punto, atento al agravio vertido por Jockey Club Asociación Civil vinculado con la autonomía del daño psicológico, debo señalar que está visto que la ponderación autónoma o conjunta de ciertas partidas o rubros indemnizatorios no es pacífica, pues los jueces distribuyen su ubicación o evaluación -ya sea respetando el modo en que se ha manifestado en la pretensión o por disposición propia- dentro o fuera de tal o cual concepto susceptible de reparación en el caso, obedeciendo a una u otra técnica argumentativa de la decisión judicial que se arribe (arg. CCCN:3). Ello parece una cuestión que no afectará la solución en la medida, claro está, que tales disquisiciones no impliquen una omisión o una duplicación en la indemnización.

En este sentido es pertinente destacar que si el daño psíquico incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, Campo Castro, Alfonso c/ González, Carlos A.s/ daños y perjuicios).

La reparación de la incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laborativa, sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.

Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.

De su lado, el perjuicio psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, la perturbación del equilibrio emocional de la víctima, que debe guardar adecuado nexo causal con el hecho dañoso y, a su vez, debe entrañar una significativa descompensación que perturba su integridad en el medio social.

A su vez, el tratamiento o terapia psicológica, para comprender también un concepto susceptible de reparación, debe tender a estabilizar la psiquis del pretensor o evitar su deterioro, derivado del daño psicológico reconocido (conf. Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas, Disminuciones psicofísicas, t° 1, pág. 186 y ss., Ed. Astrea).

Se ha dicho que la valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.

Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividad es habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, «Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario», 14.9.82; íd.»Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario», 28.12.87).

De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.

Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.

En fs. 325/329 se glosó el informe confeccionado por la Lic. O.

La experta indicó que el fallecimiento de D. provocó en O. una afectación psíquica que se encuentra cronificada. En efecto, la perdida de D. trastocó negativamente el plan de vida individual y conyugal de la actora. Estimó la incapacidad de grado moderado en el rango del 18-20% de la T.O. Recomendó la realización de tratamiento terapéutico con una duración de cuarenta y ocho (48) sesiones.

Las conclusiones arribadas por las expertas no fueron cuestionadas por las partes. En este sentido, ellas deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr.386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.

Por lo tanto, al tener en cuenta las constancias de la causa, el porcentual de incapacidad estimado por la experta – considerado como una pauta referencial-, la edad de la actora al momento del hecho -55 años-, que dijo poseer estudios terciarios – magisterio- incompletos, haber efectuado labores de empleada doméstica y mesera (actualmente desocupada) y realizar labores sociales en un comedor en Villa La Cava, ser madre de cinco hijos, y tener a su cargo a tres nietos y convivir también con un bisnieto (cfr. fs. 325 y 329 de las presentes actuaciones y fs. 27 del Expte. nro. 97.345/2012 sobre beneficio para litigar sin gastos), al haber sido cuestionada únicamente por escasa la cuantía de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000) estimo que corresponde confirmarla.

Así lo propongo al Acuerdo (cpr 165).

A su vez, considero que la suma de PESOS TREINTA TRES MIL SEISCIENTOS ($ 33.600) fijada por la a quo para atender a la terapéutica recomendada resulta reducida de acuerdo a los parámetros que fija esta Sala. Pero, al haber sido cuestionada únicamente por elevada, corresponde confirmarla (cpr. 165). Así lo propongo.

Falta de legitimación para reclamar el rubro daño moral.

Se ha sostenido que «El nuevo art. 1078 del Cód. Civil (reformado por la ley 17.711) determina que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, pero si del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos; y entre éstos se encuentra el o la cónyuge de la víctima, sus hijos y demás descendientes, sus padres y otros ascendientes y su nuera que sea viuda sin descendencia (arts. 3565 y ss.; 3584, 3591 y concs. del Cód. Civil) (CNEC.y C., sala III, «Veliz, Erminda Casimiro c/ Langas, Roberto José s/ sumario-daños y perjuicios», 21-10-80).

La existencia del daño debe tenerse acreditada por el sólo hecho de la acción antijurídica; es una prueba «in re ipsa», que surge inmediatamente del hecho mismo, como que el cónyuge supérstite o descendientes o sus progenitores no necesitan demostrar que han sufrido dolor por la muerte, ocurrida en un accidente.

La vida humana representa por sí misma un valor apreciable y su pérdida obliga a indemnizar todo el daño moral y material que se ocasione por el hecho ilícito a los deudos. La vida constituye un bien susceptible de valoración: la muerte ocasionada por un hecho ilícito se levanta como un perjuicio irrefutable, en atención a las potencialidades suprimidas, y basta la comprobación de esa realidad, por lo que la falta de otras pruebas no impide reconocer el derecho (Conf. CNCiv. sala IV, «Ferrari de Oro c/ Empresa Lope de Vega S.A.C.I. y otros s/ sumario», 20-4-88).

En el daño moral no se trata de compensar el sufrimiento con dinero, para que con este bien fungible el damnificado pueda procurarse satisfacciones o placeres. No interesa que la persona que sufre la pérdida de un ser querido sea sencilla y no tenga aspiraciones o gustos demasiado onerosos, porque justamente lo que importa es fijar una pauta objetiva, porque el sufrimiento por la pérdida de un hijo o del padre es independiente de la condición económico-social de quien lo padece (CNCiv., sala A, 17-6-94, «Villa, Juana J. v. Arbizu, Roberto»; J.A. 18-10-95, Nº 5955, pág. 48/49).

En este caso en particular, ha reclamado la sra. Ángela Ozuna, en su carácter de concubina del sr.Dino Daniel Díaz, por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia del luctuoso siniestro.

Es necesario recalcar que resulta explícito el cciv 1078 en cuanto a que en caso de muerte de la víctima, únicamente tendrían legítima acción sus herederos forzosos, poniendo un valladar a la pretensión de otros sujetos que bajo títulos distintos pretendan un resarcimiento por las lesiones espirituales sufridas.

Es decir que todo aquel que pretenda ser resarcido por el daño moral indirecto se enfrenta a un plexo normativo rígido en función de un precepto de fuente y espíritu sosegado que sólo le confiere habilidad para reclamar iure propio a quien posee una ineludible categoría familiar fiscalizada severamente.

Las motivaciones que han conducido a los legisladores de la reforma de la ley 17.711 han sido de diversa índole.

Así, señala Zavala de González, reconoce como fundamento una preocupación práctica y económica: evitar la multiplicidad de demandas que puedan ahogar patrimonialmente al responsable. A la preocupación sobre la «catarata de damnificados», suele adicionarse una supuesta razón de seguridad jurídica. (Tratado de Daños a las Personas. Daño Moral por Muerte, págs. 436/439).

Frente a ello, cuadra señalar que con criterio que comparto se ha dicho que el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un daño extrapatrimonial debe tener derecho a reclamar su reparación no es equivalente a avalar la indemnización de daños ficticios, irrisorios, o cuya relación causal con el hecho generador es más bien difusa. No debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la reparación de un daño con otra enteramente distinta, como lo es que el perjuicio invocado debe ser cierto y no meramente hipotético o conjetural, y debe poder imputarse al hecho generador según los parámetros de la causalidad adecuada.Los reclamos superfluos o infundados no tendrían mejor suerte si, por hipótesis, la legitimación para reclamar la reparación del daño moral estuviese equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los jueces contrarían con toda esa otra serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan temida «catarata» (CNCiv., Sala A, «F. J. L. c/ B. J. C. y otros. R. 590.675, 11.072013).

Por otro lado, se ha dicho que esta previsión normativa forma parte de una concepción de familia que adoptó el Código Civil originariamente y fue sostenida en lo esencial por la reforma del año 1968. Así, al ser modificado el precepto legal del art. 1078 del Código Civil no se contempló la posibilidad del reconocimiento del daño moral a la concubina, en razón de que por ese entonces, el concubinato era considerado como una situación de hecho disvaliosa o inmoral (Benavente, María I, Daño moral y damnificados indirectos ¿la limitación del art. 1078 Cód. Civil, es inconstitucional?, J.A. 2005 IV- 288, Lexis n° 0003/012225).

En este contexto, vale señalar que los nuevos paradigmas en las formas familiares, el reconocimiento social de las uniones de hecho, la aceptada necesidad de su regulación legislativa, al igual que otras formas familiares como las familias ensambladas y las uniparentales, ha modificado la concepción basada principalmente en el matrimonio. Ello se ha reforzado a partir de la reforma constitucional del año 1994 e incorporación de los Tratados internacionales al ordenamiento jurídico argentino. (CNCiv, sala K, «Botti, Adela Elena y otros c. Aguilar, Marcos Javier y otro», 23.10.2009).

En sintonía con lo expuesto, debe remarcarse que el contexto actual de la responsabilidad civil ha evolucionado desde una deuda de responsabilidad civil hacia un crédito de indemnización, a la vez que -entre otras particularidades- ha visto ampliados los daños reparables y también el número de legitimados activos con derecho a indemnización (López Mesa, Marcelo J, en Trigo Represas, Félix A.- López Mesa, Marcelo J., ob. cit. págs. 122/123).

En este orden de ideas, es dable señalar que a través del artículo 19 la Constitución Nacional, la Corte Suprema perfila y complementa las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una plena y justa reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte (C.S.J.N., Fallos 308:213).

Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir que la limitación que trae el art. 1078 del Cód. Civil, degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien [.] también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del d año injustamente sufrido. Hay aquí una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solución normativa vigente (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. IV, p. 347, Ed. Hammurabi; en el mismo sentido véase Zavala de González, Tratado de Daños a las personas, Ed. Astrea, 2009, t. 2, págs. 442 y ss.)».

Si el criterio legislativo imperante en nuestro Derecho positivo es el resarcimiento integral de todo quien ha sufrido un daño injusto, ese plexo normativo debe interpretarse integralmente para ofrecer una adecuada respuesta al caso de la pretensión por daño moral de la concubina (TColRespExtracontracutal SFe n° 1, 26.8.96, «Responsabilidad Civil y Seguros», 2000-558).

Además el aludido principio de la reparación integral se encuentra tutelado por normativa internacional de rango constitucional.Así, el artículo 21, punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) postula que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, mientras que el artículo 5 del mismo cuerpo legal estipula que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

También el artículo 63 establece que cuando se decida que hubo violación en un derecho o libertad protegida por la convención, se dispondrá si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

Pero no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada en este caso como consecuencia de la aplicación del cciv 1078, sino también la igualdad ante la ley (artículo 16 Constitución Nacional y artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos), ya que se discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales (cciv 1079).

Inclusive, los concubinatarios tienen reconocida legitimación para reclamar el daño patrimonial derivado de la muerte de uno de ellos (conf. CNCiv., en pleno 04.04.1995 «F., M. C. c/ El Puente S.A.T. y otros», El Derecho, tomo 162, página 650), pero no así injustificadamente el extrapatrimonial, ni producido el fallecimiento de su pareja, ni habiendo sufrido lesiones. (CNCiv., Sala C, 19.12.13, «T., F. A. y otro c/ F., L. A. y otro s/ daños y perjuicios»).

A mayor abundamiento, cabe destacar que este es el criterio adoptado por los redactores del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, cuyo artículo 1741, en su parte pertinente, reza: «Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible».

En consecuencia, haciendo propios los argumentos expuestos precedentemente, y sin obviar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser la última ratio y que la misma es operativa solamente en casos de extrema gravedad, encuentro reunidos aquí dichos extremos.

Considero, pues, que con relación a este caso concreto, el cciv 1078 resulta contrario a lo que prevén los CN 16 y 19, siendo procedente el resarcimiento del perjuicio moral sufrido por la Sra. O.

Por ello, considero que corresponde desoír las quejas esgrimidas y propicio al Acuerdo confirmar en este aspecto -incluso la cuantía fijada- el pronunciamiento apelado.

IV. Las costas deberán ser impuestas a Jockey Club Asociación Civil que resultó vencida (cpr 68).

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decidió y fue materia de agravios.

El señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo:

Adhiero en consonancia con la interpretación dada al art. 1078 a partir del expte. 42.228/2005 del 16/9/16.

El señor Juez de Cámara Doctor Carlos Alfredo Bellucci votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2020.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I. Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decidió y fue materia de agravios. Con costas de Alzada a cargo de Jockey Club Asociación Civil (arg. cpr 68 y cc.)

II. Regulados que sean los honorarios de primera instancia se procederán a fijar los de Alzada. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898.

III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2.

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal de Cámara en sus respectivos domicilios electrónicos, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse.

GASTÓN M. POLO OLIVERA, CARLOS A. CARRANZA CASARES y CARLOS ALFREDO BELLUCCI.

Jueces de Cámara.

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