fbpx

#Fallos Intereses contrarios: Para que un socio pueda abstenerse de votar, debe tener, además del social, un interés extra-social en contraposición con aquel, para considerar que el voto en esas condiciones puede producir un daño

Partes: Eleta Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 12-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-128065-AR | MJJ128065 | MJJ128065

El interés extra social que debe portar el socio para quedar incurso en la obligación de abstenerse de votar debe ser tal que exhiba una verdadera contraposición con el interés social, a tenor de la cual el voto pronunciado por aquel sea susceptible de producir un daño a los demás socios y a la sociedad.

Sumario:

1.-No basta con que el socio tenga otro interés, además del social, para quedar incurso en la obligación de abstenerse de votar que impone el art. 248 de la Ley 19.550, pues, como surge del texto de tal disposición, el interés extra-social que debe portar el socio para quedar allí incluido, debe ser tal que exhiba una verdadera contraposición con el interés social, a tenor de la cual el voto pronunciado en esas condiciones sea susceptible de producir un daño a los demás socios o a la sociedad.

2.-Dos son los intereses del socio que la cuestión del ‘interés contrario’ impone distinguir: a) el interés suyo que se encuentra en conflicto con el social porque sólo puede ser alcanzado a costa de éste; y b) el interés del socio que es homogéneo o solidario con dicho interés social, porque con él se identifica sin desmerecerlo aunque pueda necesitarlo, esto es, depender en su realización de la adopción de una decisión social con determinado contenido. El art. 248 de la Ley 19.550 sólo se ocupa del primero: lo prohibido no es tener doble interés, ni interés concurrente, sino sacrificar el interés social para hacer prevalecer ese otro interés que se tiene.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

3.-El ‘voto vedado’ por el art. 248 de la Ley 19.550 es el interés personal que se encuentra en conflicto con el social, y ello se infiere del texto expreso de la norma, en cuanto prohíbe el voto del accionista que tenga ‘…un interés contrario al de la sociedad…’, lo cual importa tanto como exigir que sea opuesto o incompatible y, al mismo tiempo, descartar la prohibición cuando se tiene un interés paralelo que se presenta inocuo frente al social. Esa interpretación es, por lo demás, acorde con el fin de la norma y el sistema en cuyo contexto se explica.

4.-El hecho de que los actores tengan interés en los sujetos jurídicos que alquilan a la demandada el inmueble de la sociedad no es suficiente para configurar en ellos ese interés contrario que les impediría votar, pues estamos, si se quiere, ante intereses concurrentes o ‘adicionales’, pero no contrarios, como se comprueba a poco que se tenga presente que la relación contractual que une a la demandada con esos dos otros sujetos, también redunda en el beneficio que los demandantes pueden esperar de esa sociedad y a ello no obsta que esos sujetos se encuentren enfrentados con la sociedad en varios pleitos, pues la sociedad actúa por medio de esa mayoría de socios que se encuentran en conflicto con los actores, siendo esos pleitos una exteriorización de ese conflicto existente entre ellos, que de suyo no permite saber -si es que lo hay- cuál de los dos grupos está respetando el ‘interés social’ y cuál, en cambio, lo está vulnerando.

5.-Sin ingresar en el debate acerca de cuál es la consistencia de la noción de ‘interés social’, vale recordar que la sociedad es lo que el art. 1 LGS. dice que es, de lo que se infiere que, al menos a los efectos de la aplicación del art. 248 de la Ley 19.550, esa noción de ‘interés social’ no puede sino remitir al interés común de los socios y para cumplir ese interés, la Ley concibe a la sociedad con más de un socio como contrato plurilateral de organización.

6.-Lo que el contrato de sociedad organiza es la estructura jurídica que permitirá a aquélla tomar las decisiones vinculadas con su propia actividad, por lo que esa estructura es meramente instrumental al contrato que le sirve de génesis y, porque lo es, su funcionamiento no puede apartarse de la ‘causa fin’ así entendida. De ahí que el principio mayoritario sobre el cual funciona tal estructura, tiene un límite: ninguna mayoría, por más elevada que fuera, podría válidamente postergar el interés social implícito en la finalidad común en la que tal causa consiste, cual es la de obtener beneficios y compartirlos.

7.-Tan importante es el ‘interés social’, que sirve nada más ni nada menos que para determinar si la estructura creada para ‘hacer andar’ a la sociedad se ha ajustado o no al contrato del cual emana y a cuya finalidad debe servir, apareciendo así como concepto destinado a evitar que ese carril que los socios han adoptado para conseguir la finalidad que los congrega, se desvíe de su designio, lo cual exhibe, por un lado, que la adopción del principio mayoritario no implica otorgar prevalencia al interés más fuerte, sino adoptar un criterio de organización de los socios que se basa en la presunción de que ‘los más’ habrán de interpretar mejor el interés común de todos; y el otro que, al decir de Anaya, sobre ese dato (el interés social) se construye el poder en las sociedades pues la mayoría encuentra su límite típico en la necesidad de respetarlo.

8.-Ningún socio puede ser excluido del interés social que, precisamente, tiene en común con los otros; y, correlativamente, la mayoría debe respetar tal interés de cada uno en participar en los beneficios de su actividad organizada.

9.-El interés social, por ende, no debe ser confundido con el de la sociedad, ni con el de ningún otro sujeto predeterminado, pues se trata de un interés que no tiene un titular unívoco, y no lo tiene porque es un concepto jurídico que no remite a la posición personal de nadie en particular, sino que se extrae de la relación de ese ‘alguien’ con una causa: con la causa fin del negocio societario, de modo que la legitimación para reclamarlo la tendrá quien sea portador de un derecho que, vinculado con esa causa fin, haya sido vulnerado.

10.-El conflicto de intereses no tiene siempre a la sociedad en uno de sus extremos: ese conflicto puede no haber afectado a ésta como sujeto y aun así existir cuando, no obstante, se hayan dañado los derechos nacidos a favor de los socios como consecuencia del negocio celebrado.

11.-Privar al accionista del voto sine die, impidiéndole participar en las decisiones vinculadas con el funcionamiento orgánico -no ya con las concretas operaciones en las que él pudiera tener algún interés específico-, importaría tanto como desconocerle, en la misma medida, derechos que derivan de su calidad de socio.

12.-El argumento del ‘conflicto de intereses’ no puede ser invocado para privar al accionista de su derecho de voto en forma permanente, salvo, claro está, en los casos previstos en el art. 241 LGS., que regula los únicos supuestos de ‘concurrencia de intereses’ en esta materia que imponen abstención, de lo que se infiere que, en los demás, se encuentra habilitada la votación.

13.-Si el legislador no prohibió el voto en otros supuestos diferentes al previsto en el art. 241 de la Ley 19.550 fue porque no ‘presumió’ el conflicto, lo cual no obstaría a que, si se diera el caso y ese conflicto fuera demostrado, el accionista sí pudiera ser privado del voto por aplicación del art. 248 de la misma Ley.

14.-El art. 263 LGS dispone que la minoría puede usar el derecho de votar acumulativamente para cubrir hasta un tercio de las vacantes del directorio, de lo que se deriva que, a esos efectos, esas vacantes tienen, por lo menos, que ser tres.

15.-La vinculación entre el número de directores por designar y el efectivo ejercicio del derecho de voto acumulativo es tal, que uno de esos extremos (número), condiciona la existencia del otro (ejercicio del derecho), lo cual genera el siguiente problema: ese derecho de la minoría depende de una decisión de la mayoría, esto es, depende de que esa mayoría fije – aplicando al efecto el sistema común porque para esto no rige el voto acumulativo – un número de directores que sea divisible por tres y porque esto es así, el legislador limitó la discrecionalidad de la asamblea, como se infiere de dos inequívocas normas que tienden, precisamente, a impedir que tal derecho sea anulado en los hechos. La primera de esas normas establece que ‘…El estatuto no puede [menos puede aún la asamblea] derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…’. y la segunda hace lo propio diciendo: ‘…el directorio no podrá renovarse en forma parcial y escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo…’ y en ambas normas subyace la preocupación legal de evitar que se concrete ese riesgo susceptible de frustrar tal derecho, cuya consagración normativa no serviría de nada si esas prevenciones no fueran así interpretadas.

16.-Nuestros jueces han reputado ilegales -por contrariar aquello que se admite como el ‘propósito de la Ley’- las prácticas societarias que exhiban maniobras de la mayoría para anular ese derecho por tal vía, siendo cita obligada lo decidido por esta Cámara in re ‘Cerámica Milano SA’, oportunidad en la que se consideró que, notificada la sociedad del ejercicio del voto acumulativo por un accionista, toda reducción del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación susceptible de ser así obtenida resulta inadmisible.

17.-No es correcto sostener la inaplicabilidad de la doctrina judicial que predia que, notificada la sociedad del ejercicio del voto acumulativo por un accionista, toda reducción del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación susceptible de ser así obtenida resulta inadmisible, argumentando que en caso no se ‘redujeron’ el número de directores, sino que mantuvieron en uno ese número, lo cual debe considerarse legítimo a la luz de lo dispuesto en el art. 255 LGS., pues sin dudas. cuando la sociedad decide ‘reducir’ el número de directores para imposibilitar el voto acumulativo, la maniobra ilícita es clara; no obstante, esa acción de ‘reducción’ puede resultar también de la decisión de establecer un número menor, no en comparación con el que antes se fijaba, sino en comparación con el que hubiera podido fijarse a la luz de lo dispuesto en el estatuto.

18.-Una cosa es que el estatuto haya previsto un directorio unipersonal y otra es que, como ocurre en el caso, haya encargado a la asamblea la fijación del número de directores entre un mínimo y un máximo que le deje habilitada esa fijación en alguna cifra divisible por tres y sólo este último supuesto nos coloca ante la necesidad de dilucidar si es verdad que la validez de la decisión adoptada resulta de que la sociedad fijó el número que nos ocupa en el mismo número que ‘históricamente’ había establecido, contexto en el cual, según aducen, los minoritarios no podían imponerle un número mayor.

19.-La privación del derecho de la minoría al voto acumulativo ocurre tanto cuando la mayoría ‘reduce’ el número de directores que venía designando, como cuando decide no usar la facultad estatutaria que tiene de fijar ese número en uno que permita el ejercicio de ese derecho que la Ley reconoce a sus consocios.

20.-El mejor índice para determinar si una norma está siendo o no debidamente interpretada es, como diría la Corte, su ponderación a la luz de los resultados a los que esa interpretación conduce y desde tal perspectiva, la validez de esa interpretación de las demandadas debe ser desechada, dado que conduce al absurdo de sostener que, si nunca antes el socio había votado acumulativamente, se encontrará condenado a mantenerse en tal situación para siempre.

21.-Si estamos -como estamos- ante un derecho del accionista que surge de la Ley 19.550 y que no lo condiciona de ese modo, forzoso es descartar que, de su lado, la sociedad haya adquirido el derecho a frustrar el voto acumulativo por la vía de conformar su directorio en un número de directores menor a tres por el solo hecho de que eso hubiera sido lo que venía haciendo.

22.-El art. 263 de la Ley 19.550 establece en términos imperativos el procedimiento a seguir tras la recepción de esa notificación, ordenando que, tras ello, la sociedad ‘…procederá…’ de la forma allí prevista y de ese procedimiento resulta que esa notificación es la única condición requerida y que, cumplida ella aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema de voto acumulativo, ante lo cual la sociedad debe cumplir esa ‘orden’ -esto es, la de habilitar el voto acumulativo- lo cual tiene por presupuesto que ella debe fijar el número de vacantes a cubrir por lo menos en tres, lo cual, a su vez, demuestra que la decisión de fijar ese número en uno menor no puede ser arbitraria o irrazonable (art. 270 LGS.), sino, por lo menos, fundada en razones claras y objetivas de las que pueda extraerse cuál ha sido el ‘interés social’ en cuya protección se ha sacrificado ese derecho del socio (si es que esto fuera posible).

23.-Si no hay interés social que justifique ese proceder, existan o no antecedentes de ejercicio del voto acumulativo, la sociedad debe considerarse obligada a permitirlo, lo cual es tanto como afirmar que también obligada estará a cumplir con el presupuesto fáctico necesario al efecto, cual es el de conformar su directorio con aquel mínimo. Una interpretación contraria conduce a un resultado absurdo, cual es el de sostener que, tras haber conformado el directorio en un número menor -por razones eventualmente históricas, vinculadas con una armonía societaria después desaparecida-, la mayoría adquiere el derecho a seguir integrando el órgano en ese número para siempre, frustrando en forma definitiva ese derecho tan importante reconocido por la Ley a la minoría y semejante excepción no surge de la Ley, la que, en cambio, consagra enfáticamente ese derecho en forma sólo condicionada a la notificación, por parte del accionista, de su intención de ejercerlo.

24.-Que la Ley autorice a que el directorio se componga por un menor número (art. 255) no altera lo expuesto: se trata de una autorización legal cuyos alcances no son ilimitados, sino que, por el contrario, tiene los límites implícitos pero inequívocos que surgen de la misma Ley. Adviértase que, tras establecer aquella autorización (la del art. 255 de la Ley 19.550), el legislador impuso sobre la sociedad una obligación: la de no derogar ni dificultar el ejercicio del derecho de voto acumulativo, prevención que no puede sino ser leída en el sentido de que la mayoría no puede acudir a ese simple arbitrio -el de fijar de aquel modo el número de directores- para impedir ese ejercicio.

25.-El art. 255 de la Ley 19.550 no puede, en consecuencia, ser destinatario de una interpretación que prescinda de las demás normas que, en palabras de la Corte, integran el mismo sistema dentro del cual él se halla inserto y en sentido parecido es interpretada la ‘permisión’ contenida en el art. 202 de esa Ley; norma que, a diferencia de lo que sucede con el art. 263 que no establece permisión alguna, sí acepta que la emisión con prima es cuestión que ‘puede’ ser decidida por la asamblea, lo cual no ha impedido a la doctrina mayoritaria sostener que, no obstante, la obligatoriedad de esa prima puede venir impuesta, en algunos casos, por razones derivadas de la coherencia del sistema.

26.-Cuando el art. 255 de la Ley 19.550 admite que el directorio esté integrado por uno o más miembros, sólo regula la licitud genérica de ese proceder, pero no descarta que sea obligatorio integrarlo con tres – o con el número que sea – cuando lo contrario conduzca a vulnerar otros derechos que la Ley también reconoce y cuyo ejercicio depende de esa decisión.

27.-La permisión -nombrar uno o más directores- contenida en el art. 255 de la Ley 19.550, por ende, no implica consagrar una facultad siempre discrecional de la asamblea, sino subrayar la legitimidad de tal posibilidad, que cederá cuando la necesidad de un directorio con cierta cantidad de miembros sea el único temperamento posible para preservar esos otros derechos inequívocos. Esa conclusión se impone, por lo demás, a la luz de lo dispuesto en el art. 262 de la misma Ley, que, podríamos decir, es ‘la restante norma’ que regula la cuestión.

28.-De la norma del art. 262 de la Ley 19.550 resulta que el estatuto puede prever el derecho de cada clase de acciones a elegir uno o más directores, supuesto en el cual, claro está, mal podría sostenerse que sigue vigente la viabilidad de establecer un directorio unipersonal.

29.-El sistema de elección de directores se integra con tres normas que, previstas en los arts. 255, 262 y 263 de la Ley 19.550, se encuentran intrínsecamente relacionadas y deben ser interpretadas con la coherencia que se supone inherente a la unidad implícita en un sistema. La primera de esas normas se ocupa del número posible de integrantes del directorio, consagrando libertad; mientras que las otras dos regulan los modos de elección de esos miembros, estableciendo al efecto ciertas reglas que ponen a esa libertad sus límites y si ese es el sistema, forzoso es concluir que el análisis no puede partir del art. 255 para decir que él consagra esa libertad de la asamblea en términos que arrasan con las normas que le sean opuestas, sino al revés, esto es, que ese art. 255 consagra una libertad que sólo es tal en tanto no enfrente los límites resultan de esas otras dos normas, frente a las cuales la discrecionalidad absoluta se vuelve incompatible.

30.-Sostener que, ante un texto tan contundente como el del art. 263, el accionista que no haya ejercido ese derecho lo pierde para el futuro, es una conclusión inadmisible, pues ello desoye, primero, que estamos ante un derecho, no ante una obligación, por lo que, a falta de disposición legal que diga lo contrario, su falta de ejercicio no puede considerarse apta para producir ninguna pérdida y además desatiende que los derechos de esa índole sólo se pierden frente a la concreta asamblea en la que se dejan de ejercer, lo cual no es sino consecuencia de que surgen de normas imperativas, esto es, de normas que tienen como significado tornarlos indisponibles de antemano o hacia el futuro.

31.-Estamos, en materia de voto acumulativo, ante un derecho inderogable de los accionistas, esto es, no susceptible de ser declinado por ellos de antemano porque, como derivan de normas imperativas, no les es dado renunciarlos cuando se encuentran ‘latentes’ o ‘en expectativa’ y sería inválida su regulación en forma discorde a la Ley, sin que obste a ello que actores no hayan impugnado las asambleas anteriores en las que también fueron privados del derecho que hoy reclaman, pues al así proceder, los accionistas demandantes renunciaron ex post facto a los derechos que tenían, permitiendo que los vicios verificados en esas asambleas quedaran purgados, lo cual de ningún modo implica que hayan renunciado a las acciones que nacieran de futuras asambleas, renuncia que no practicaron ni hubieran podido practicar por razón de esa veda legal.

32.-El efecto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica -que es la acción principal, aunque no la única que ese art. 54 contempla- no es, por ende, sino permitir que una actuación (de la que haya resultado un derecho, una obligación, un contrato) se atribuya a otra persona, alterando la imputabilidad inicial a fin de alcanzar la imputabilidad adecuada, sea que la actuación reprochada involucre un solo acto como en el caso, o que abarque toda la actividad llevada a cabo, como típicamente ocurre en la insolvencia. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los doce días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos «Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario (expediente nº 22906/2015, Juzgado N° 4, Secretaría Nº 7), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada a fs. 1091/1104?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia.

El señor magistrado de primera instancia hizo lugar, en forma parcial, a la demandada deducida por Francisco Antonio Eleta, Diana Torres, Horacio Mario Bais y José Luis San Román contra Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. -en adelante IDTM- y contra Libedel S.A., declarando la nulidad de ciertas decisiones tomadas por la asamblea de la primera de esas codemandadas el día el 30.03.15.

Para así decidir, el sentenciante consideró que los actores habían sido ilícitamente privados del derecho voto que en tanto accionistas les asistía, pues, contrariamente a lo que había sido decidido en esa asamblea, ellos no se hallaban incursos en la hipótesis prevista en el art. 248 de la LGS.

Admitió que entre las partes aquí enfrentadas existía un conflicto que se había exteriorizado en diversos expedientes que daban cuenta de que el seno de «IDTM» había dos grupos de socios enfrentados.

Tuvo por cierto también que los actores canalizaban, asimismo, los intereses de Tomografía Computada de Buenos Aires S.A.(TCBA) y de Fundación Jaime Roca (FJR) y que, como surgía del informe del veedor que refirió, los contendientes habían celebrado un negocio jurídico complejo del que había resultado que, como se dijo, además de ese interés que como socios de «IDTM» tenían los demandantes, ellos también tuvieran «intereses adicionales» en dicha sociedad.

No obstante, sostuvo que no cualquier disputa era suficiente para privar al accionista de su derecho esencial a ejercer el voto, sino que, para que ello pudiera ocurrir, debían verificarse los recaudos previstos en los arts. 241 y 248 LGS, lo cual no había sucedido en el caso.

Así concluyó con sustento en que, según sostuvo, el citado art. 248 contemplaba la existencia de una operación determinada en la que el accionista tuviera interés contrario y ante la cual debiera abstenerse de votar, lo cual no había ocurrido en la especie, dado que aquí los demandados sólo habían referenciado los conflictos judiciales en los que ambos grupos de socios se hallaban enfrentados.

Tuvo por comprobado, en ese marco, que la asamblea cuestionada había privado injustamente a los actores de su derecho a votar, por lo que correspondía declarar la nulidad de las decisiones adoptadas, salvo en lo vinculado a la aprobación de los estados contables, cuya validez mantuvo por las razones que explicó.

Declaró también la nulidad de lo decidido en esa asamblea al determinar el número de directores y elegirlos, conclusión a la que arribó por considerar que, al así proceder, la demandada había vulnerado el derecho de los demandantes a ejercer el voto acumulativo.

Rechazó, en tal sentido, el argumento de las defendidas vinculado a que la sociedad había inveteradamente decidido que sus órganos de representación y control fueran unipersonales, puesto que, según sostuvo, ese temperamento de ésta debía ceder ante el conflicto desatado en el seno de la sociedad.

Igualmente nula halló la decisión de aprobar la gestión del directorio y de la sindicatura que allí había sido adoptada.

Así lo hizo porconsiderar que a esa decisión se había llegado con el voto mayoritario pronunciado por «LIBEDEL», a quien debía extendérsele la prohibición prevista en el art. 241 LGS pues ella era una sociedad constituida por quienes habían sido y seguían siendo los directores titulares y suplentes de la demandada.

Ponderó, a estos efectos, que los socios de la nombrada «LIBEDEL» habían transmitido a ésta la propiedad de las acciones de «IDTM» que antes tenían y que eran ellos quienes, por vía de esa sociedad, elegían a los directores.

Ponderó otros elementos que permitían advertir la identidad entre «LIBEDEL» y los sucesivos directores de «IDTM», concluyendo así que «LIBEDEL» había sido una persona jurídica creada para ser interpuesta por sus integrantes en la tenencia accionaria de «IDTM».

II. Los recursos.

1. La sentencia fue apelada por las dos codemandadas, quienes expresaron agravios que en lo sustancial coinciden, por lo que, aunque han sido presentados en forma independiente, habré de referirlos y tratarlos en forma conjunta a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

Las apelantes consideran que, contrariamente a lo decidido, los actores fueron correctamente privados del voto que tenían.

Sostienen que la asamblea cuestionada decidió privarlos de ese voto porque ellos tenían interés contrario al social y que, para así decidir, se tuvieron en consideración los argumentos que fueron plasmados en el acta respectiva, en la que se exteriorizaron los hechos que demuestran el conflicto.

Afirman que esos hechos se encuentran probados en los expedientes judiciales que refieren y que fueron reconocidos por los mismos actores, que, al hacerlo, también aceptaron que eran portadores de ese interés contrario.

Explican que la sociedad tiene como única actividad la locación del inmueble que se encuentra ocupado por dos sujetos de derecho integrados por los demandantes, con los cuales «IDTM» ha tenido infinidad de problemas a raíz de las relaciones comerciales que mencionan.

De esto ha derivado, según afirman, que no estemos ante un puntual conflicto de interés, sino ante un interés contrario que alcanza a todo el interés societario dela demandada, al punto de que gran parte del arduo trabajo que ésta desarrolla se centra en esa relación conflictiva que mantiene con esos dos sujetos controlados por los actores.

Sostienen que esa fue la razón por la cual tanto en la asamblea aquí impugnada como en otras precedentes, había sido decidido que estos últimos se hallaban en conflicto de intereses que les impedía votar.

Aducen que esas anteriores asambleas fueron consentidas por los nombrados, de lo que derivan que, al haber deducido la impugnación que ahora nos ocupa, ellos están contrariando sus propios actos.

Expresan, por otro lado, que el mismo magistrado admitió que ese interés contrario existía, como se infiere de que reconoció que los demandantes tenían intereses adicionales en la sociedad, que no son sino esos intereses contrarios que han colocado a IDTM en la necesidad litigar judicialmente con esos entes desde 2006.

De todos modos, sostienen que, aunque el voto de los actores no hubiera sido prohibido, las decisiones se hubieran adoptado igualmente, dado que «LIBEDEL» tiene la mayoría, de lo que infieren que la nulidad tampoco podría progresar pues los demandantes no probaron haber sufrido ningún daño.

2. Se agravian también de que en la sentencia se hubiera considerado que se había violado el voto acumulativo de los demandantes, que estiman inaplicable al caso.

Admiten que el art.263 de la LGS otorga ese derecho a la minoría, pero invocan que ese derecho tiene un límite, que deriva del hecho de que ninguna norma obliga a la sociedad a establecer un directorio que sea plural.

De ello derivan que la asamblea no negó a los actores el aludido derecho a votar en forma acumulativa, sino que no se dio el presupuesto de hecho que les hubiera habilitado el ejercicio de tal derecho.

Así lo sostienen con sustento en que los impugnantes no tenían votos suficientes para fijar en tres el número de directores a ser designados, lo cual de suyo determinaba que tampoco hubieran podido nombrar a nadie por esa vía.

Expresan que, en forma diversa a lo ocurrido en los precedentes judiciales que citan, en este caso no hubo ningún intento de la mayoría de disminuir, a fin de evitar que la minoría pudiera ser representada, la cantidad de directores que debían ser nombrados, sino que la asamblea fijó en uno ese número, como lo venía haciendo desde tiempos inmemoriales.

Por el otro lado, aducen que el hecho de que los actores califiquen la actividad social como reducida es incompatible con su pretensión de que el número de directores sea elevado a tres y afirman que, de todos modos, los demandantes no estaban cuando se votó el asunto pues se habían retirado antes, a lo que agregan que la cuestión es abstracta porque los mandatos de los directores allí designados han vencido desde hace años.

3. De otro lado, se quejan de que se haya declarado la nulidad de la decisión que aprobó la gestión del directorio y de la sindicatura.

Dicen que la sentencia es equivocada, toda vez que aplicó indebidamente el art.241 de la LGS, como se infiere de que quien aprobó la gestión del señor Da Silva fue «LIBEDEL», que es una persona jurídica distinta.

Aducen que, al sostener que «LIBEDEL» no podía aprobar esa gestión del nombrado, el sentenciante ignoró que esa sociedad es una persona jurídica distinta de sus socios y que, si bien el mencionado señor Da Silva es su accionista, esa circunstancia no impedía a aquélla expedirse en la materia.

Hacen referencia a cierto expediente del que resultan las razones por las cuales dicha sociedad fue creada, de las que se infiere que, según sostienen, no puede sostenerse que ella haya sido un artificio, como fue calificada.

4. Finalmente, se agravian de que el a quo haya considerado que las apelantes debían considerarse responsables por los daños y perjuicios reclamados, como así también de que les haya reprochado haber incurrido en orfa ndad probatoria y de la imposición de costas.

IV. La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, los actores promovieron el presente juicio a fin de obtener la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de la demandada en su reunión del día 30/03/2015.

Alegaron, por un lado, que en esa asamblea ellos habían sido privados del voto que como accionistas les correspondía y que, además, no se les había permitido ejercer el derecho de voto acumulativo.

Y, por el otro, sostuvieron que la decisión que había aprobado la gestión del directorio y de la sindicatura debía considerarse nula por haber sido adoptada mediante el voto mayoritario de Libedel SA, a quien debía extendérsele la prohibición de votar prevista en el art. 241 LGS por las razones que explicaron.

Como dije, el señor juez de primera instancia encontró procedentes todos estos planteos, desestimando la demanda sólo en lo referente al cuestionamiento levantado en contra de la aprobación de los estados contables, rechazo que no ha generado ningún agravio.

2.Antes de abordar la solución que, según mi ver, corresponde otorgar al caso, encuentro relevante destacar que la causa exhibe un importante conflicto en el seno de «IDTM», de cuya asamblea se trata.

Esa sociedad, dedicada originalmente a la prestación de servicios médicos -especialmente diagnósticos por imágenes-, está compuesta por dos grupos de accionistas gravemente enfrentados: por un lado, se hallan quienes, a su vez, se encuentran reunidos en Libedel S.A., que tiene en «IDTM» el 59,30% del capital y de los votos; y, por el otro, se encuentran los actores, que tienen en ella el 40,70% y que también tienen «interés» en los otros dos entes jurídicos más arriba referidos -Tomografía Computada de Buenos Aires S.A.

(TCBA) y Fundación Jaime Roca (FJR)- con los que «IDTM» mantuvo varios vínculos comerciales que derivaron en muchísimos juicios.

En lo que ahora interesa, TCBA y FJR alquilan el importante inmueble de la calle Salguero que pertenece a «IDTM», quien ya no realiza actividad médica sino que se dedica pura y exclusivamente a alquilar ese inmueble donde las nombradas «TCBA» y «FJR» sí llevan a cabo por su propia cuenta tales actividades.

En tal contexto, y en el marco de esos graves conflictos judiciales habidos entre la locadora y sus locatarias, fue celebrada la asamblea aquí impugnada, en la cual Libedel S.A. mocionó para que se prohibiera el voto de los actores con sustento en lo dispuesto en el art.248 LGS.

La moción fue resistida por los involucrados, quienes destacaron – además- que ellos habían anunciado que habrían de votar en forma acumulativa, por lo que pidieron que el número de directores fuera fijado en tres y que les fuera habilitado el ejercicio de tal derecho.

No obstante, «Libedel» aprobó su propia moción, fijó ese número en un solo director titular y un suplente, los designó y aprobó la referida gestión.

Los demandantes promovieron entonces la presente acción alegando, como fue dicho, que ellos habían sido indebidamente privados del derecho a votar que les hubiera correspondido y que tenían también derecho a votar en forma acumulativa.

2. A mi juicio, en los dos aspectos les asiste razón.

Las demandadas afirman que el primero de esos agravios es abstracto en razón de que, aun cuando los actores no hubieran sido privados del voto, la decisión hubiera sido la misma, dado que «Libedel» por sí sola tenía la mayoría.

Esa posición, según mi ver, no puede ser compartida.

En lo que ahora interesa, la asamblea impugnada debía expedirse sobre dos asuntos intrínsecamente relacionados: por un lado, debía fijar el número de directores a ser designados; y, por el otro, debía nombrarlos.

Los actores habían hecho saber su intención de expedirse sobre este último punto, usando al efecto el derecho de voto acumulativo.

No podían, por ende, consentir la imputación que les había sido cursada de portar un «interés contrario», porque, si lo hubieran hecho, allí sí el planteo se hubiera tornado abstracto, dado que, si no tenían derecho a emitir sus votos, menos hubieran tenido la posibilidad de acumularlos.

Debían, por ende, demostrar que no tenían ese interés contrario, pues todo estaba relacionado: sólo si se aceptaba que podían votar, hubiera podido aceptarse también que podían hacerlo en los términos del art.263; y, si esto último se admitía, también hubiera debido admitirse que la fijación del número de directores no era tan discrecional para la demandada como ella predica.

En tales condiciones, dos son las cuestiones por dirimir: primero, si es verdad que los demandantes tenían o no ese «interés contrario» que les impedía votar; y, si la respuesta a este interrogante fuera negativa, será necesario dilucidar esa otra cuestión, esto es, si ellos también tenían derecho a votar acumulativamente, lo cual tendría por presupuesto que la demandada estaba obligada a fijar un número mínimo de tres directores y que, por ende, su decisión de acotarlo a uno, debería considerarse ilícita.

3. La noción de «interés contrario» prevista en el art. 248 LGS no tiene, según mi ver, la consistencia que las apelantes le han atribuido al sostener que está probado que los demandantes tienen en la sociedad «intereses adicionales» al que ésta debe gestionar.

Que los demandantes tienen esos «intereses adicionales», es indudable.

Pero, ¿basta con que el socio tenga otro interés, además del social, para quedar incurso en la obligación de abstenerse de votar que impone esa norma? A mi juicio, la respuesta es negativa, pues, como surge del texto de tal disposición, el interés extra-social que debe portar el socio para quedar allí incluido, debe ser tal que exhiba una verdadera contraposición con el interés social, a tenor de la cual el voto pronunciado en esas condiciones sea susceptible de producir un daño a los demás socios o a la sociedad (ver HALPERÍN-OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pág. 221, Buenos Aires, 1998, Depalma).

Dos son los intereses del socio que la cuestión impone distinguir:a) el interés suyo que se encuentra en conflicto con el social porque sólo puede ser alcanzado a costa de éste; y b) el interés del socio que es homogéneo o solidario con dicho interés social, porque con él se identifica sin desmerecerlo aunque pueda necesitarlo, esto es, depender en su realización de la adopción de una decisión social con determinado contenido (Anaya, Jaime L., «Consistencia del interés social», en AAVV Anomalías Societarias – Homenaje a Héctor Cámara, Córdoba, 1992).

El art. 248 sólo se ocupa del primero: lo prohibido no es tener doble interés, ni interés concurrente, sino sacrificar el interés social para hacer prevalecer ese otro interés que se tiene.

Ese es el «voto vedado», como se infiere, reitero, del texto expreso de la norma, en cuanto prohíbe el voto del accionista que tenga «.un interés contrario al de la sociedad.», lo cual importa tanto como exigir que sea opuesto o incompatible y, al mismo tiempo, descartar la prohibición cuando se tiene un interés paralelo que se presenta inocuo frente al social.

Esa interpretación es, por lo demás, acorde con el fin de la norma y el sistema en cuyo contexto se explica:ella no sólo establece una excepción, sino que esa excepción lo es respecto del principio mayoritario que es inherente al gobierno societario, por lo que sería injustificada si el voto a prohibir fuera concordante con el interés social que, por regla, esa mayoría debe interpretar.

De esto, y de muchos otros argumentos más que podrían esgrimirse en el mismo sentido, se deriva la obviedad de que el hecho de que los actores tengan interés en los sujetos jurídicos que alquilan a la demandada el inmueble de marras, no es suficiente para configurar en ellos ese interés contrario que les impediría votar.

Estamos, si se quiere, ante intereses concurrentes o «adicionales», como los calificó el sentenciante, pero no contrarios, como se comprueba a poco que se tenga presente que la relación contractual que une a «IDTM» con esos dos otros sujetos, también redunda en el beneficio que los demandantes pueden esperar de esa sociedad.

4. No obsta a ello, claro está, que esos sujetos se encuentren enfrentados con la sociedad en varios pleitos: la sociedad actúa por medio de esa mayoría de socios que se encuentran en conflicto con los actores, siendo esos pleitos una exteriorización de ese conflicto existente entre ellos, que de suyo no permite saber -si es que lo hay- cuál de los dos grupos está respetando el «interés social» y cuál, en cambio, lo está vulnerando.

Las codemandadas parecen interpretar que ese «interés social» es el interés de la sociedad que ellos hacen actuar por medio de la mayoría, pero, a mi juicio, esto no puede darse por cierto por la sola existencia de aquellos pleitos que tienen a esa sociedad en uno de sus extremos.

Sin ingresar en el debate acerca de cuál es la consistencia de la noción de «interés social», vale recordar que la sociedad es lo que el art.1 LGS dice que es, de lo que se infiere que, al menos a los efectos que aquí interesan, esa noción de «interés social» no puede sino remitir al interés común de los socios.

Para cumplir ese interés, la ley concibe a la sociedad con más de un socio como contrato plurilateral de organización.

Lo que ese contrato organiza es la estructura jurídica que permitirá a aquélla tomar las decisiones vinculadas con su propia actividad, por lo que esa estructura es meramente instrumental al contrato que le sirve de génesis y, porque lo es, su funcionamiento no puede apartarse de la «causa fin» así entendida.

De ahí que el principio mayoritario sobre el cual funciona tal estructura, tiene un límite: ninguna mayoría, por más elevada que fuera, podría válidamente postergar el interés social implícito en la finalidad común en la que tal causa consiste, cual es la de obtener beneficios y compartirlos (ver Anaya, op.cit.).

Tan importante es ese «interés social», entonces, que sirve nada más ni nada menos que pa ra eso, esto es, para determinar si la estructura creada para «hacer andar» a la sociedad se ha ajustado o no al contrato del cual emana y a cuya finalidad debe servir.

Aparece, así, como concepto destinado a evitar que ese carril que los socios han adoptado para conseguir la finalidad que los congrega, se desvíe de su designio, lo cual exhibe, por un lado, que adopción del principio mayoritario no implica otorgar prevalencia al interés más fuerte, sino adoptar un criterio de organización de los socios que se basa en la presunción de que «los más» habrán de interpretar mejor el interés común de todos; y el otro que, al decir de Anaya, sobre ese dato (el interés social) se construye el poder en las sociedades pues la mayoría encuentra su límite típico en la necesidad de respetarlo.

Ningún socio puede ser excluido de ese interés que, precisamente, tiene en común con los otros; y, correlativamente, la mayoría debe respetar tal interés de cada uno en participar en los beneficios de su actividad organizada.

Este interés social, por ende, no debe ser confundido con el de la sociedad, ni con el de ningún otro sujeto predeterminado, pues se trata de un interés que no tiene un titular unívoco.

Y no lo tiene porque es un concepto jurídico que no remite a la posición personal de nadie en particular, sino que se extrae de la relación de ese «alguien» con una causa: con la causa fin del negocio societario, de modo que la legitimación para reclamarlo la tendrá quien sea portador de un derecho que, vinculado con esa causa fin, haya sido vulnerado.

Por eso es que, a diferencia de lo que aquí se ha pretendido, el conflicto de intereses que nos ocupa no tiene siempre a la sociedad en uno de sus extremos:ese conflicto puede no haber afectado a ésta como sujeto y aun así existir cuando, no obstante, se hayan dañado los derechos nacidos a favor de los socios como consecuencia del negocio celebrado.

De esto se deriva que el planteo que me ocupa es, en sí mismo, improcedente, dado que se ha fundado en que, según se sostuvo, la sociedad se encontraría inmersa en diversos juicios promovidos por ella en contra de los actores y viceversa.

Así formulado el planteo, no avanza en nada, pues, reitero, el solo hecho de que la sociedad se halle formalmente enfrentada a esos socios minoritarios nada predica acerca de cuál de los dos grupos se encuentra vulnerando el interés social que debe ser confrontado a fin de determinar si puede aceptarse aquí la existencia de un «interés contrario».

5. El planteo es improcedente, además, porque, tal como señaló el magistrado de primera instancia, no hubo aquí ninguna «operación determinada» -como lo expresa el citado art. 248- respecto de la cual pudiera haberse considerado que los actores debían abstenerse de votar.

No la hubo porque, como los mismos apelantes reconocen, lo alegado no fue que esos accionistas hubieran debido abstenerse en esa ocasión, sino que lo pretendido fue que ellos debían abstenerse siempre dado que su conflicto de interés con la sociedad es permanente.

Esto es, al menos en este caso, lisa y llanamente un desatino.

Privar al accionista del voto sine die, impidiéndole participar en las decisiones vinculadas con el funcionamiento orgánico -no ya con las concretas operaciones en las que él pudiera tener algún interés específico-, importaría tanto como desconocerle, en la misma medida, derechos que derivan de su calidad de socio.

El argumento del «conflicto de intereses» no puede ser invocado al efecto, salvo, claro está, en los casos previstos en el art.241 LGS, que regula los únicos supuestos de «concurrencia de intereses» en esta materia que imponen abstención, de lo que se infiere que, en los demás, se encuentra habilitada la votación.

Podría decirse que, si el legislador no prohibió el voto en otros supuestos fue porque no «presumió» el conflicto, lo cual no obstaría a que, si se diera el caso y ese conflicto fuera demostrado, el accionista sí pudiera ser privado del voto por aplicación del citado art. 248.

Pero esa interpretación -viable ante otros supuestos (v. gr. reconocimiento de honorarios por sobre el tope previsto en el art. 261)- no es posible cuando el socio es convocado a ejercer el derecho a elegir autoridades, supuesto en el cual no existe posibilidad de daño que deba ser neutralizada por aplicación del citado art. 248, lo cual demuestra que esa norma es inaplicable.

Por lo expuesto, he de proponer a mi distinguido colega rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia en este punto.

6. Así las cosas, paso a ocuparme de la impugnación planteada en contra de la decisión del sentenciante que consideró que asistía a los actores el derecho de voto acumulativo.

El art. 263 LGS dispone que la minoría puede usar ese derecho para cubrir hasta un tercio de las vacantes del directorio, de lo que se deriva que, a esos efectos, esas vacantes tienen, por lo menos, que ser tres.

La vinculación entre el número de directores por designar y el efectivo ejercicio de ese derecho es tal, que uno de esos extremos (número), condiciona la existencia del otro (ejercicio del derecho).

Esto genera el problema que se ha planteado en este expediente:ese derecho de la minoría depende de una decisión de la mayoría, esto es, depende de que esa mayoría fije -aplicando al efecto el sistema común porque para esto no rige el voto acumulativo- un número de directores que sea divisible por tres.

Porque esto es así, el legislador limitó la discrecionalidad de la asamblea, como se infiere de dos inequívocas normas que tienden, precisamente, a impedir que tal derecho sea anulado en los hechos.

La primera de esas normas establece que «.El estatuto no puede [menos puede aún la asamblea] derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio.».

Y la segunda hace lo propio diciendo: «.el directorio no podrá renovarse en forma parcial y escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.».

En ambas normas subyace la preocupación legal de evitar que se concrete ese riesgo susceptible de frustrar tal derecho, cuya consagración normativa no serviría de nada si esas prevenciones no fueran así interpretadas.

Eco del temperamento que surge de esos textos es la jurisprudencia que ha tratado el tema, de la que resulta que, en forma pacífica, nuestros jueces han reputado ilegales -por contrariar aquello que se admite como el «propósito de la ley»- las prácticas societarias que exhiban maniobras de la mayoría para anular ese derecho por tal vía.

En lo que aquí interesa, es de cita obligada lo decidido por esta Cámara in re «Cerámica Milano» (sala A, junio 21, 1974, LA LEY, t. 1975-A, p. 149), oportunidad en la que se consideró que, notificada la sociedad del ejercicio del voto acumulativo por un accionista, toda reducción del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación susceptible de ser así obtenida resulta inadmisible.

Los recurrentes sostienen que esa doctrina no es aplicable al caso, toda vez que, según afirman, ellos no «redujeron» el número de directores, sino que mantuvieron en uno ese número, lo cual debe considerarse legítimo a la luz de lo dispuesto en el art.255 LGS y de los precedentes que citan.

A mi juicio, esa interpretación no es correcta.

Sin duda, cuando la sociedad decide «reducir» el número de directores para imposibilitar el voto acumulativo, la maniobra ilícita es clara y es dentro de ese contexto que deben ser entendidos los precedentes citados.

No obstante, esa acción de «reducción» puede resultar también de la decisión de establecer un número menor, no en comparación con el que antes se fijaba, sino en comparación con el que hubiera podido fijarse a la luz de lo dispuesto en el estatuto.

Una cosa es que el estatuto haya previsto un directorio unipersonal -lo cual no integra, por innecesario, este análisis- y otra es que, como ocurre en nuestro caso, haya encargado a la asamblea la fijación del número de directores entre un mínimo y un máximo que le deje habilitada esa fijación en alguna cifra divisible por tres.

Sólo este último supuesto nos coloca ante la necesidad de dilucidar si es verdad que, como sostienen las quejosas, la validez de la decisión adoptada resulta de que la sociedad fijó el número que nos ocupa en el mismo número que «históricamente» había establecido, contexto en el cual, según aducen, los minoritarios no podían imponerle un número mayor.

Como dije, no comparto esa interpretación -que es la que los apelantes atribuyen a los precedentes que citan-, toda vez que la privación de este derecho de la minoría ocurre tanto cuando la mayoría «reduce» el número de directores que venía designando, como cuando decide no usar la facultad estatutaria que tiene de fijar ese número en uno que permita el ejercicio de ese derecho que la ley reconoce a sus consocios.

El mejor índice para determinar si una norma está siendo o no debidamente interpretada es, como diría la Corte, su ponderación a la luz de los resultados a los que esa interpretación conduce.

Desde tal perspectiva, la validez de esa interpretación de lasdemandadas debe ser desechada, dado que conduce al absurdo de sostener que, si nunca antes el socio había votado acumulativamente, se encontrará condenado a mantenerse en tal situación para siempre.

Si estamos -como estamos- ante un derecho del accionista que surge de la ley que no lo condiciona de ese modo, forzoso es descartar que, de su lado, la sociedad haya adquirido el derecho a frustrar el voto acumulativo por la vía de conformar su directorio en un número de directores menor a tres por el solo hecho de que eso hubiera sido lo que venía haciendo.

Es verdad que en este caso no estaremos ante una «reducción» de miembros del directorio que haga las veces de maniobra casi burda, pero sí estaremos ante un número que resultará «reducido» por comparación con las posibilidades que brindaba el estatuto, lo cual es relevante porque ese número inferior fue establecido por la asamblea después de que la sociedad hubiera sido notificada de la intención de un accionista de votar en forma acumulativa.

El citado art. 263 establece en términos imperativos el procedimiento a seguir tras la recepción de esa notificación, ordenando que, tras ello, la sociedad «.procederá.» de la forma allí prevista.

De ese procedimiento resulta, en lo que aquí interesa, que esa notificación es la única condición requerida y que, cumplida ella «.aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema.» (sic).

Como es obvio, la sociedad debe cumplir esa «orden» -esto es, la de habilitar el voto acumulativo- lo cual tiene por presupuesto que ella debe fijar el número de vacantes a cubrir por lo menos en tres, lo cual, a su vez, demuestra que la decisión de fijar ese número en uno menor no puede ser arbitraria o irrazonable (art.270 LGS), sino, por lo menos, fundada en razones claras y objetivas de las que pueda extraerse cuál ha sido el «interés social» en cuya protección se ha sacrificado ese derecho del socio (si es que esto fuera posible).

Si no hay interés social que justifique ese proceder, existan o no antecedentes de ejercicio del voto acumulativo, la sociedad debe considerarse obligada a permitirlo, lo cual es tanto como afirmar que también obligada estará a cumplir con el presupuesto fáctico necesario al efecto, cual es el de conformar su directorio con aquel mínimo.

Una interpretación contraria conduce, reitero, a un resultado absurdo, cual es el de sostener que, tras haber conformado el directorio en un número menor -por razones eventualmente históricas, vinculadas con una armonía societaria después desaparecida-, la mayoría adquiere el derecho a seguir integrando el órgano en ese número para siempre, frustrando en forma definitiva ese derecho tan importante reconocido por la ley a la minoría.

Semejante excepción no surge de la ley, la que, en cambio, consagra enfáticamente ese derecho en forma sólo condicionada a la notificación, por parte del accionista, de su intención de ejercerlo.

7. Que la ley autorice a que el directorio se componga por un menor número (art. 255) no altera lo expuesto: se trata de una autorización legal cuyos alcances no son ilimitados, sino que, por el contrario, tiene los límites implícitos pero inequívocos que surgen de la misma ley.

Adviértase que, tras establecer aquella autorización (la del art. 255), el legislador impuso sobre la sociedad una obligación: la de no derogar ni dificultar el ejercicio del derecho de voto acumulativo, prevención que no puede sino ser leída en el sentido de que la mayoría no puede acudir a ese simple arbitrio -el de fijar de aquel modo el número de directores- para impedir ese ejercicio.

El citado art.255 no puede, en consecuencia, ser destinatario de una interpretación que prescinda de las demás normas que, en palabras de la Corte, integran el mismo sistema dentro del cual él se halla inserto.

En sentido parecido es interpretada la «permisión» contenida en el art. 202 de esa ley; norma que, a diferencia de lo que sucede con el art. 263 que no establece permisión alguna, sí acepta que la emisión con prima es cuestión que «puede» ser decidida por la asamblea, lo cual no ha impedido a la doctrina mayoritaria sostener que, no obstante, la obligatoriedad de esa prima puede venir impuesta, en algunos casos, por razones derivadas de la coherencia del sistema (ver, entre otros, Butty, Enrique M., Aumento de capital y prima de emisión, ponencia a las Quintas Jornadas de Institutos de Derecho Comercial; Isaac Halperín, Sociedades anónimas. Examen crítico del decreto- ley 19.550, págs. 642/643; Manóvil, Rafael Mariano, El derecho de suscripción preferente del accionista: revalorización de sus fundamentos).

En esa línea vale sostener que, cuando el art. 255 admite que el directorio esté integrado por uno o más miembros, sólo regula la licitud genérica de ese proceder, pero no descarta que sea obligatorio integrarlo con tres -o con el número que sea- cuando lo contrario conduzca a vulnerar otros derechos que la ley también reconoce y cuyo ejercicio depende de esa decisión.

La permisión -nombrar uno o más directores- contenida en esa norma, por ende, no implica consagrar una facultad siempre discrecional de la asamblea, sino subrayar la legitimidad de tal posibilidad, que cederá cuando la necesidad de un directorio con cierta cantidad de miembros sea el único temperamento posible para preservar esos otros derechos inequívocos (en ese sentido, interpretando el art. 202, ver CNCom., Sala B, «Lurie, Jorge A. c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario» del 19-5-97) Esa conclusión se impone, por lo demás, a la luz de lo dispuesto en el art.262 de la misma ley, que, podríamos decir, es «la restante norma» que regula la cuestión.

De ella resulta que el estatuto puede prever el derecho de cada clase de acciones a elegir uno o más directores, supuesto en el cual, claro está, mal podría sostenerse que sigue vigente la viabilidad de establecer un directorio unipersonal.

El sistema se integra, en ese marco, con esas tres normas que, previstas en los arts. 255, 262 y 263, se encuentran intrínsecamente relacionadas y deben ser interpretadas con la coherencia que se supone inherente a la unidad implícita en un sistema.

La primera de esas normas se ocupa del número posible de integrantes del directorio, consagrando libertad; mientras que las otras dos regulan los modos de elección de esos miembros, estableciendo al efecto ciertas reglas que ponen a esa libertad sus límites.

Si ese es el sistema, forzoso es concluir que el análisis no puede partir del art. 255 para decir que él consagra esa libertad de la asamblea en términos que arrasan con las normas que le sean opuestas, sino al revés, esto es, que ese art. 255 consagra una libertad que sólo es tal en tanto no enfrente los límites resultan de esas otras dos normas, frente a las cuales la discrecionalidad absoluta se vuelve incompatible.

En ese marco, sostener que, ante un texto tan contundente como el del art.263, el accionista que no haya ejercido ese derecho lo pierde para el futuro, es una conclusión inadmisible.

Desoye, primero, que estamos ante un derecho, no ante una obligación, por lo que, a falta de disposición legal que diga lo contrario, su falta de ejercicio no puede considerarse apta para producir ninguna pérdida.

Desatiende, además, que los derechos de esa índole sólo se pierden frente a la concreta asamblea en la que se dejan de ejercer, lo cual no es sino consecuencia de que surgen de normas imperativas, esto es, de normas que tienen como significado tornarlos indisponibles de antemano o hacia el futuro.

El análisis debe partir, entonces, de esa premisa indiscutida: estamos ante un derecho inderogable de los accionistas, esto es, no susceptible de ser declinado por ellos de antemano porque, como derivan de normas imperativas, no les es dado renunciarlos cuando se encuentran «latentes» o «en expectativa» y sería inválida su regulación en forma discorde a la ley (ver, entre otros, Manóvil Rafael, «El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del Art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito», comentario al fallo de la Cám. Com., Sala D, 1-3-96, ED, 168-545).

No obsta a ello que, como pretenden los quejosos, los actores no hayan impugnado las asambleas anteriores en las que también fueron privados del derecho que hoy reclaman.

Al así proceder, los demandantes renunciaron ex post facto a los derechos que tenían, permitiendo que los vicios verificados en esas asambleas quedaran purgados, lo cual de ningún modo implica que hayan renunciado a las acciones que nacieran de futuras asambleas, renuncia que no practicaron ni hubieran podido practicar por razón de esa veda legal.

No hay contradicción:si no es posible renunciar anticipadamente a la protección legal es porque, detectando interés público en la actuación de las sociedades -que en su conjunto canalizan importantes tramos de la economía del país- el legislador regula la cuestión de ese modo indisponible, como es común que suceda cada vez que detecta en una materia ese interés que trasciende al que es meramente particular.

No obstante, la protección de ese interés público sólo exige que esa regulación se aplique de ese modo indisponible cuando el legislador tiene a la vista una indefinida cantidad de sujetos, no cuando, vulnerado el derecho que sea en una precisa asamblea, aparece un sujeto concreto que ve lesionado su interés particular, supuesto en el cual tendremos un legitimado individual en cuya concreta tutela no aparece ningún interés superior, sino el sólo el suyo, propio e individual, y susceptible de ser defendido por él -si lo quisieramediante las acciones que al efecto le concede la ley, que puede renunciar (ver Manóvil, op. cit.).

Esto justifica la mecánica vista:los actores pudieron válidamente renunciar a promover las acciones que hubieran podido hacer valer frente a cada uno de aquellos supuestos, mas no podían renunciar -ni lo hicieron- a ejercer los derechos respectivos en futuras asambleas, pues, frente a éstas, esos derechos se encontraban en expectativa.

Si se aceptara que la falta de ejercicio del voto acumulativo ocurrida en el pasado provoca la imposibilidad de ejercerlo en el futuro, todo el régimen reseñado quedaría desvirtuado y se permitiría a los involucrados concretar renuncias anticipadas que, como hemos visto, se encuentran vedadas.

Por lo demás, se instalaría una solución apartada de la realidad que hay que regular, signada por los cambios que suelen experimentar las relaciones entre los socios.

Esa realidad exhibe muy a menudo la pérdida de la confianza y de la armonía que inicialmente entre ellos existía, con la consecuente generación de conflictos que otorgan actualidad al interés del accionista en participar del directorio, que antes no tenía.

En ese marco, el estado de las cosas que existía en una sociedad cuyos socios «convivían» en armonía, no podría ser invocado como antecedente para justificar que, sobrevenido ese enfrentamiento entre mayoría y minoría, la sociedad conserva el derecho a mantener un directorio unipersonal a expensas de sus socios minoritarios, privándolos de una herramienta que, como la que nos ocupa, no es sustituible en su eficacia por ninguna otra a la hora de controlar el manejo societario.

Por tales razones, he de proponer a mi distinguido colega la confirmación de la sentencia en este punto.

8.No soslayo que el período para el cual fue designado el directorio cuestionado se encuentra vencido, pero, contrariamente a lo que fue sostenido por las demandadas, esto no ha vuelto abstracta la cuestión.

La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón -como diría Chiovenda- no puede convertirse en daño para quien la tiene, y ello ocurriría en el caso si se aceptara que, a causa del transcurso del tiempo que ha insumido el juicio, los actores han perdido la posibilidad de obtener una declaración judicial que les reconozca el derecho -que les ha sido y sigue siéndoles negado- a ejercer el voto acumulativo.

El interés defendido no tiene que ver con la designación de ese director de mandato ya vencido, sino con el reconocimiento, a quienes tienen nada más ni nada menos que el 40% del capital social, de su derecho a controlar la actuación del directorio en el seno mismo de ese órgano.

Ello, sin perjuicio del interés adicional que también han expresado, cual es el de que el director por designar participe en la distribución de los importantes honorarios que a su único administrador la sociedad viene pagando.

9. Diversa suerte debe correr, según mi ver, el agravio de las apelantes vinculado con la aprobación de la gestión del directorio, decisión cuya nulidad también fue declarada en la anterior instancia.

No es hecho controvertido que quienes habían sido accionistas mayoritarios de «IDTM» transfirieron sus tenencias accionarias a una sociedad («Libedel») que designó rotativamente a sus socios para que administraran a «IDTM».

No obstante, ello no autoriza a extender a esa sociedad la prohibición establecida en el art. 241 LGS.

Esa petición tiene el encuadre jurídico inequívoco que le proporciona el art.54 LGS, que, para viabilizar una imputación diversa a aquella que exhibe la apariencia, exige la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad involucrada.

Así resulta del texto expreso de la norma, que, suprimidas las menciones que podrían desdibujar la idea, aparece diciendo literalmente lo siguiente:

«.La actuación de la sociedad.se imputará a los socios o controlantes que la hicieron posible.».

El efecto de la inoponibilidad -que es la acción principal, aunque no la única que ese art. 54 contempla- no es, por ende, sino permitir que una actuación (de la que haya resultado un derecho, una obligación, un contrato) se atribuya a otra persona, alterando la imputabilidad inicial a fin de alcanzar la imputabilidad adecuada, sea que la actuación reprochada involucre un solo acto como en el caso, o que abarque toda la actividad llevada a cabo, como típicamente ocurre en la insolvencia (art. 161 inc. 1 LCQ; ver Manóvil, Rafael, «Grupos de Sociedades en el derecho comparado», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág.1025 y ss).

Eso fue lo que se pretendió en el caso, esto es, que lo actuado por «Libedel» al aprobar la gestión de su director fuera considerado nulo porque a esa sociedad debía atribuírsele la incapacidad que pesaba sobre uno de sus socios.

La viabilidad de esa imputación hubiera requerido que se solicitara la desestimación de la personalidad de «Libedel», lo cual no sucedió.

Ello, pese a que ese es el encuadre que asignaron a la cuestión los propios actores y el mismo sentenciante, como se infiere del hecho de que el argumento fundamental esgrimido para sustentar la posición fue que «Libedel» había sido una sociedad artificiosamente creada a efectos de interponer su personalidad con la finalidad de ser titular de las acciones que posee en la demandada.

Más allá de lo dicho acerca de que la acción idónea para obtener ese resultado no fue promovida, lo cierto es que, al menos en principio, tampoco se advierte que la constitución de una sociedad para que actúe como holding encierre algún temperamento reprochable o abusivo, ni que autorice a imputarle, por el solo hecho de que uno de sus socios se desempeñe como director de la controlada, una incapacidad de derecho como la prevista en el citado art. 241.

Por estas razones, he de proponer a mi distinguido colega la revocación de la sentencia en este punto.

10. Finalmente, el agravio de los apelantes vinculado a que, según afirman, la sentencia los condenó a indemnizar daños, carece de contenido concreto, dado que, como surge del pronunciamiento, el sentenciante se limitó a citar el art. 254 LGS, sin pronunciar ninguna condena al respecto.

Lo mismo sucede con el reproche que les efectuó de no haber producido prueba, desde que tal reproche no fue seguido de ninguna decisión concreta.

11.En cambio, el agravio vinculado a las costas debe progresar, pues, dado el modo en que se decide y lo que fuera decidido en la primera instancia, es claro que las pretensiones deducidas en la demanda han progresado en forma parcial, por lo que habré de proponer al Acuerdo modificar este aspecto y distribuir por sus orden esos gastos causídicos.

IV. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar en forma parcial a los recursos deducidos y, en consecuencia, revocar la decisión apelada en cuanto declaró la nulidad de la decisión de aprobar la gestión del directorio, confirmándola en lo demás que decide. Las costas de ambas instancias de imponen en el orden causado.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman ante mí los Señores Jueces de Cámara doctores

EDUARDO R. MACHIN

JULIA VILLANUEVA

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 12 de agosto de 2020.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar en forma parcial a los recursos deducidos y, en consecuencia, revocar la decisión apelada en cuanto declaró la nulidad de la decisión de aprobar la gestión del directorio, confirmándola en lo demás que decide. Las costas de ambas instancias de imponen en el orden causado.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

EDUARDO R. MACHIN

JULIA VILLANUEVA

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

A %d blogueros les gusta esto: