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#Fallos Falta de servicio: El Servicio Penitenciario Federal deberá responder por haber cometido castigos ilegítimos a un recluso

Partes: N. B. O. c/ Estado Nacional -Ministerio de Justicia- S.P.F. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 18-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129284-AR | MJJ129284 | MJJ129284

Responsabilidad del Servicio Penitenciario Federal por haber perpetrado castigos ilegítimos a un recluso pues constituye falta de servicio. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la responsabilidad del Servicio Penitenciario Federal, por haber perpetrado castigos ilegítimos a un recluso, pues el argumento esgrimido acerca de la falta personal imputable exclusivamente a los agentes autores de los hechos analizados debe ser desestimado, toda vez que la tarea de establecer la existencia de una irregularidad que constituya falta de servicio no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.

2.-No resulta admisible que la mentada ‘falta personal’ de los agentes pueda ser opuesta por la Administración frente al progreso de un reclamo indemnizatorio como el del presente caso, en el que se reclama por los daños y perjuicios derivados del delito de torturas que sufriera el recluso dentro del ámbito del Servicio Penitenciario; en definitiva, la única consecuencia que la mentada distinción puede traer aparejada es que, si la Administración es condenada por una ‘falta personal’ del agente, puede accionar contra él ejerciendo la acción de repetición o de regreso.

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3.-Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular; ya que la idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del CC. (temperamento replicado actualmente también en el art. 3 de la Ley 26.944) y traduce una responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho público, y que es susceptible de comprometerlo de manera directa toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

4.-Del art. 18 de la CN. se desprende el deber primario del Estado de resguardar los derechos de quienes se hallan detenidos, cumpliendo una condena o prisión preventiva, quienes deben contar con adecuada custodia y ser respetados en sus vidas, su salud y su integridad física y moral.

5.-La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del art. 18 de la CN., el de los propios penados, cuya readaptación social constituye un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario y si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar situaciones como irregulares de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción laboral de los detenidos.

6.-Puesto que el Estado debe dar una adecuada custodia a quienes están cumpliendo condena lo que se traduce en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral, si las acciones del servicio penitenciario configuran un desempeño irregular de sus funciones, deben entenderse como generadoras de su responsabilidad en los términos del art. 1112 del CC..

Fallo:

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de noviembre de 2020, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, dictada en los autos caratulados «N. B. O. c/ E.N. -M° Justicia- S.P.F. y otros s/Daños y perjuicios», expte. nro. 29.427/2013, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el señor juez de Cámara, Dr. Carlos Manuel Grecco, dijo:

I. El Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal 3, por sentencia dictada el día 22/11/2019 hizo lugar, parcialmente, a la demanda entablada por B. O. N. contra el Estado Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- Servicio Penitenciario Federal (en adelante S.P.F.) y, en consecuencia, lo condenó a pagar al actor las sumas de $ 200.000 en concepto de daño moral, $ 220.000 en concepto de daño psicológico y $ 520.000 en concepto de futuros tratamientos psicológicos. Estableció que, respecto de dicho crédito, se aplicará la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina (Comunicado 14.290), computándose los correspondientes intereses desde la fecha en que se dieron los hechos que suscitaron la presente acción -con excepción del monto correspondiente al futuro tratamiento, en cuyo caso los accesorios se computarán desde el dictado de la referida sentencia- y hasta la fecha de su efectivo pago, con costas.

Para así resolver, estimó que la sentencia condenatoria por el delito de torturas, emitida por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.

1 de San Martín, contra los agentes de Servicio Penitenciario Federal, quienes perpetraron los ilegítimos castigos corporales de los que fue objeto el actor (mientras se encontraba detenido, cumpliendo condena en la unidad carcelaria de Marcos Paz), resulta suficiente para tener por configurada una «falta de servicio» y, merced a lo establecido por el art.1112 del Cód. Civil -vigente al momento de los hechos-, comprometer la responsabilidad estatal frente a los perjuicios sufridos.

A partir de esa conclusión, basándose en los informes períciales que determinaron la existencia de una discapacidad psícológica del 70 %, la necesidad de que el Sr. N. siga un tratamiento psicológico por el término de cinco años y la inexistencia de incapacidad física permanente, el Sr. Juez reconoció el derecho a la reparación del daño psicológico y del tratamiento indicado (con el alcance económico precedentemente mencionado) y rechazó lo reclamado en concepto de «daño físico».

Por último, sostuvo que, en este caso, el «daño moral» surge de los hechos mismos analizados.

II. Disconformes con el pronunciamiento, ambas partes interpusieron recursos de apelación (a fs. 561 el actor y a fs. 562 la demandada), que se concedieron libremente el 3/12/2019.

A su turno, el 6/2/2020 el accionante expresó agravios, que no fueron contestados por el Estado Nacional (v. providencia del 31/7/2020).

Posteriormente, lo propio hizo el 12/2/2020 el Estado Nacional-Servicio Penitenciario Nacional, cuya presentación fue replicada por la parte actora el 18/3/2020.

III. El S.P.F. inicia su memorial cuestionando la condena dispuesta en la sentencia apelada. Sostiene que no se ha configurado «falta de servicio» alguna que justifique la responsabilidad que se le ha atribuido.

Recuerda la doctrina francesa que desarrolla la distinción entre «faute (o culpa) personelle» y «faute (culpa) de service» y puntualiza que, si el funcionario actúa con dolo o culpa, fuera del ejercicio objetivo de su función, no habiendo sido esta la causa de la producción del daño sino una mera circunstancia incidental, no actúa como órgano del estado y solo responde el funcionario.En este sentido, esgrime que ha existido una «falta personal» de los agentes penitenciarios involucrados, lo cual hace a los autores de esta exclusivamente responsables frente al demandante y excluye el deber de responder por los daños de la institución penitenciaria.

Invoca doctrina y jurisprudencia en apoyo de esta postura.

A partir de tal premisa, concluye que el pronunciamiento que cuestiona incurre en arbitrariedad, por cuanto -a su entender- el a quo se habría apartado del principio de la «sana crítica» al valorar la prueba rendida en el proceso, prescindiendo entonces su fundamentación de un razonamiento lógico y arribando a una decisión sustentada «.solo por la voluntad del juez y en desacuerdo con las reglas de la lógica y el sentido común».

Por otra parte, impugna la procedencia de la indemnización y las sumas asignadas por los rubros «daño psicológico», «tratamiento psicológico» y «daño moral». En relación al primero sostiene que éste no resulta diferenciable del daño moral y, por consiguiente, su reconocimiento llevaría a una «doble percepción» por parte del actor.Agrega que se fundó su reconocimiento en una pericia en la cual el porcentaje de incapacidad determinado resulta excesivo y no necesariamente encuentra su causa en los hechos del caso.

En punto al tratamiento psicológico asignado, también lo considera desproporcionado y nuevamente subraya que las dolencias que el experto pretende conjurar al prescribir este curso de acción no están necesariamente vinculadas con las agresiones que se tratan en este proceso.

Paralelamente, propone que el tratamiento sea llevado a cabo en una institución pública.

Por otro lado, en lo que toca al daño moral, objeta este que no se encuentra debidamente probado en el expediente, siendo que tal carga probatoria necesariamente recaía sobre el actor que reclamó su reparación.

Por lo demás estima que el monto reconocido es desmedido y genera un enriquecimiento sin causa a favor del accionante.

Para finalizar, se agravia de la imposición de costas impuesta y, en forma subsidiaria, plantea que el crédito resultante, de ser confirmada la condena, debe ser considerado como alcanzado por la consolidación de deuda pública dispuesta por la ley 25.344, sus modificatorias y ampliatorias.

IV. A su turno, el cuestionamiento del demandante estriba principalmente en percibir excesivamente exiguos los montos determinados en concepto de indemnización por daño psicológico y daño moral, así como también que no se haya admitido lo reclamado en concepto de daño físico.

Respecto al primer rubro mencionado, argumenta que, al no haberse explicitado los cálculos mediante los cuales se arribó al importe reconocido en la sentencia, dicha magnitud habría sido determinada de manera exclusivamente discrecional. En oposición, alude a las disposiciones de los arts. 10 de la ley 26.994 y 1764 y 1765 del Código Civil y Comercial, normas que, si bien reconoce no resultan de aplicación directa al sub examine, estima que podrían haber sido consideradas por analogía frente a la ausencia de legislación específica.En este orden de ideas invoca además jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se han establecido formulas a los fines de calcular el monto indemnizatorio para supuestos donde debe repararse una incapacidad sobreviniente. Sin perjuicio de ello, aduce que la indemnización en este rubro debe ser integral y que a tal efecto no solamente debe considerarse la pérdida de capacidad laboral o productiva, sino también la afectación de la vida en relación y otras cuestiones relevantes.

Desde otra perspectiva, critica que el Sr. Magistrado de la anterior instancia haya limitado la suma de la indemnización al monto nominal consignado en la demanda. En relación a esto, indica que la desvalorización de la moneda, ocurrida durante la sustanciación del proceso, justifica su actualización.

En cuanto respecta al segundo rubro aludido, reprocha que la suma estipulada no guarda proporcional relación con la gravedad de los padecimientos sufridos. En apoyo de esta apreciación destacan que el temperamento adoptado no se adecua a las pautas fijadas por tribunales internacionales en casos de tortura. Recuerda que el art. 31 de nuestra Constitución Nacional prescribe que los instrumentos de derecho internacional deben ser aplicados «en las condiciones de su vigencia», lo cual determina que la interpretación efectuada por lo mencionados organismos supranacionales reviste carácter vinculante a tales efectos.

Seguidamente discrepan con el fundamento empleado para rechazar la reparación correspondiente al rubro «daño físico». Refuta la conclusión alcanzada en el informe pericial al que remite la sentencia en este punto y manifiesta que debió haberse sopesado el testimonio brindado, en el marco de la causa penal, por el médico que inicialmente había atendido las lesiones de la víctima.En todo caso, sostiene que debe considerarse que el actor sufrió una incapacidad transitoria o temporal y calcular el lucro cesante correspondiente a ese período.

Finalmente, peticiona que se sustituya la tasa de interés dispuesta en la sentencia por la tasa activa cartera general nominal anual que publique el Banco de la Nación Argentina y cuestiona el punto de partida estipulado, respecto del tratamiento psicológico, para el computo de dichos accesorios.

V. Previamente a cualquier otro análisis, resulta necesario poner de particular relieve que los agravios esgrimidos en los memoriales de las partes suscitan diversas cuestiones que deben analizarse en el siguiente orden lógico: (i) configuración de la falta de servicio (Estado Nacional-S.P.F.); (ii) la procedencia y cuantificación de los daños reclamados (Estado Nacional-S.P.F. y la parte actora); (iii) tasa de interés aplicable (actora); (iv) la fecha de inicio del cómputo de dichos accesorios (actora); y (vii) costas (Estado Nacional-S.P.F.).

VI. De acuerdo a las cuestiones definidas a ser analizadas y todavía antes de emprender la labor de determinar si ha existido responsabilidad del condenado en autos, encu entro pertinente definir el presupuesto fáctico del caso, en base a los hechos que se han tenido por acreditados en sede penal.

A tal fin corresponde acudir a la cruda reseña elaborada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de San Martín, dentro de los fundamentos de la sentencia por la cual condenó por el delito de torturas a Juan Pablo Martínez, Víctor Guillermo Meza y Roberto Fernando Cóceres y, por omisión de denunciar hechos de tortura dentro del plazo de 24 horas, a Juan José Mancel (conf. sentencia cuya copia luce a fs. 276/278 y sus fundamentos agregados a fs. 279/353). Cabe destacar que este decisorio ha sido confirmado respecto a las mencionadas condenas por la Cámara Federal de Casación Penal; Tribunal que, posteriormente, con fecha 4/11/2016, rechazó los recursos extraordinarios deducidos por los agentes penitenciarios condenados (v. fs.475/491 y 492, respectivamente).

Según surge de allí, se tuvo por suficientemente acreditado que «.el 16 de julio de 2.011 (.) a las 19:15 jugaban la selección Argentina de fútbol con la Uruguaya (.) y los internos del sector habían obtenido autorización para ver el partido por televisión. Cuando ya se habían retirado las visitas y N. se aprestaba a ver el encuentro deportivo, el celador Vallejos les dijo que no podían verlo y que ingresaran a sus respectivas celdas. Esta circunstancia, si bien N. no lo expresó con todas las palabras, lo molestó, irritó y ofuscó, y de manera, no seguramente amable, exigió hablar con el jefe de turno. A los minutos ingresaron a su calabozo Meza y el pañolero Cóceres, lo esposaron de una de sus manos, le pegaron con los bastones y lo llevaron al pasillo donde se encontraba el jefe de turno Juan Pablo Martínez, éste lo increpó y le espetó ‘¿quién te crees que sos, N.?’, al tiempo que le pegó una trompada que le produjo que su boca sangrara. Entretanto, Cóceres y Meza lo retuvieron, lo insultaron y cuando Martínez intentó darle un segundo golpe, N. con la mano que tenía libre lo primerió, le pegó una piña a Martínez en la cara que le produjo a este último un corte en la ceja.

Como alguna de las partes acusadoras manifestó, este hecho fue lo que provocó el posterior infierno que vivió el joven interno. De allí, a los golpes, bastonazos, patadas, trompadas, se lo llevaron a la sala de psicología, ubicada en el octógono, esto sucedió, aproximadamente, pasadas las 18:15. (.) La golpiza que N. dijo que padeció se compadece con las lesiones que reflejan las fotografías de fs. 71/90, que dan cuenta, cruentamente, de la veracidad de sus alegaciones, como así también los esbozos de fs.69/70, suscritos por el médico Alberto Tarica.

No es relevante, en este apartado, determinar con precisión de relojero, cuántas fueron las lesiones constatadas, resulta suficiente ver esas imágenes para darse cuenta de que N. no miente y que Martínez, Cóceres y Meza, por alrededor de tres horas, lo torturaron.(.) En definitiva, como consecuencia de las conductas desplegadas por Martínez, Cóceres y Meza, el joven B. N., quien el día anterior a los sucesos que hemos juzgado cumplió 20 años, terminó con hematoma en ambos ojos y hemorragia subconjuntival en ojo izquierdo; golpe en el labio inferior, lesiones escoriativas lineales en ambas manos y caras de las muñecas; edema e inflamación importante con lesiones escoriativas de entidad en la pierna derecha; rotura del meñique del metatarsiano; lesiones en la planta del pie con una base hematosa; hematomas en todos los dedos del pie; fractura, hematoma en todos los dedos de la pierna derecha; el hueso del pie derecho fracturado en más de una parte; y en la base del pie izquierdo tiene una fractura» (conf. fs. 323/325).

VII. Determinados así los hechos del caso, he de adentrarme en los agravios esgrimidos por el Estado demandado. El magistrado que previno fundó su responsabilidad en el obrar ilícito de su agente. Esta conceptualización de la responsabilidad atribuida presenta como requisitos básicamente los siguientes: (i) falta de servicio; (ii) imputabilidad material a un órgano; (iii) nexo de causalidad; (iv) daño (C.S.J.N., Fallos: 318:1531; 328:2546 -jurisprudencia finalmente receptada en el art. 3 de la Ley 26.944-, en el mismo sentido esta Sala, Causa Nº 3.261/07, «Díaz Alejandro Adrián c/ EN – Mº Interior – PFA y otros s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seguridad», 25/08/2016).

Por consiguiente, es primordial precisar, a título de principio general aplicable al caso y en breve síntesis, las pautas de valoración de los presupuestos de la responsabilidad estatal endilgada.A tenor de lo dicho, adquiere pertinencia recordar que, en reiteradas veces, se ha reconocido que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular; ya que la idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisiónencuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil (temperamento replicado actualmente también en el art. 3 de la Ley 26.944) y traduce una responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho público, y que es susceptible de comprometerlo de manera directa toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (C.S.J.N., Fallos: 312:1656; 316:2136; 320:266 ; 330:2748 y 3447 ; 331:1690 , entre muchos otros; y ésta Sala, Causa Nº 15.257/04, «Morilla, Romalia Sara c/ ENSuperintendencia de Seguros de la Nación y otros s/ daños y perjuicios», del 01/10/2014) De ello se extrae que es presupuesto para la existencia de responsabilidad del Estado, la conducta ilegítima o irregular de un órgano o ente estatal o de un funcionario público que le sea jurídicamente imputable, presupuesto que se postula particularmente para las personas jurídicas de derecho público estatales (conf. esta Cámara, Sala V, Causa Nº 5676/91, «Oppizzi, R.L .c .YPF SE s. Juicio de Conocimiento», del 12/08/2002; y en igual sentido, esta Sala, Causa Nº 159.199/2002, «Albornoz, Claudio Marino c/ EN-M° Justicia s/daños y perjuicios», del 23/10/2007 y Causa Nº 31.510/05, «Abeiro Claudio Alejandro c/EN – Mº Justicia s/daños y perjuicios», del 8/3/2012).

VIII.A la luz del marco conceptual establecido precedentemente y específicamente en relación a la responsabilidad que aquí se atribuye a la demandada, resulta mentester recordar que, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del artículo 18 de la Constitución Nacional se desprende el deber primario del Estado de resguardar los derechos de quienes se hallan detenidos, cumpliendo una condena o prisión preventiva, quienes deben contar con adecuada custodia y ser respetados en sus vidas, su salud y su integridad física y moral (doctrina de Fallos 318:2002 y de Fallos 326:1269; esta Sala, Causa N° 9.118/97, «Serrano Matilde Angélica y otros c/ EN – M° de Justicia s/ Daños y perjuicios», del 26/06/2001; Causa N° 20.688/97, «Naveda Jorge Adrián c/ EN – M° de Justicia s/ Daños y perjuicios», del 13/09/2004; Causa N° 123.198/02, «García Julio Raul y otros c/ EN – SPF s/ Daños y perjuicios» , del 8/5/2012 y sus citas; en igual sentido, Sala II, Causa N° 31.567/2009, «Ojeda Gómez, Francisca Delia c/ EN-SPF-Unidad 2 s/ Daños y perjuicios», del 2/5/2017; Causa N° 26.574/04, «Rodríguez María Irene c/ EN – Mº Justicia, Seguridad y DDHH – SPF s/ Daños y perjuicios», del 13/11/2014; Sala IV, Causa Nº 37.566/03, «Martínez Gabriel Darío c/ EN – Mº Justicia – Dirección Nacional de SPF y otro s/Daños y perjuicios», del 18/08/2016; Sala V, Causa N° 21.619/05, «Gianino Olga Zulema y otros c/ EN – SPF y otro s/ Daños y perjuicios», del 02/03/2017).

Es que la seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del art. 18 de la C.N., el de los propios penados, cuya readaptación social constituye un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario.Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar situaciones como irregulares de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción laboral de los detenidos (CSJN Fallos: 306:2030 y 318:2002 esta Sala, Causa N° 123.198/02, «García Julio Raul.», cit.).

Puesto que el Estado debe dar una adecuada custodia a quienes están cumpliendo condena lo que se traduce en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral (arg. art. 18 de la Constitución Nacional; C.S.J.N. Fallos 318:2002, cit., Cons. 3), y si -como aquí ha quedado establecido- las acciones del servicio penitenciario configuran un desempeño irregular de sus funciones, deben entenderse como generadoras de su responsabilidad en los términos del art. 1112 del Código Civil (esta Sala, Causa N° 20.688/97, «Naveda Jorge Adrián c/ Estado Nacional -M° de Justicia s/ Daños y Perjuicios» , del 13/9/04 y Causa N° 123.198/02, «García Julio Raul.», cit. y Causa Nº 28.878/2013, «Metskanyuk Mykhaylo y otro c/ EN-M§ Justicia-SPF s/ Daños y Perjuicios», del 23/9/2020).

IX. Sentado lo anterior, corresponde ahora adentrarse en el principal argumento esgrimido por la condena en su memorial, consistente en sostener que la falta personal imputable exclusivamente a los agentes autores de los hechos analizados excluye la responsabilidad del Servicio Penitenciario Federal.

Reviste de esta manera pertinencia remitirse a lo expresado, en forma muy reciente, por este tribunal al resolver una controversia de similares características al sub examine. Allí se destacó que tal fundamentación «.prescinde del fact or de atribución aplicable naturalmente en los casos que, como el presente, surgen del fallecimiento o menoscabo psicofísico de personas alojadas en establecimientos de detención administrados por fuerzas del orden. Se trata de la «falta de servicio», noción sobre la cual la jurisprudencia es abundante: en general, sobre negligencias que llevan a lesiones o decesos en cárceles o establecimientos análogos, pueden recordarse otros casos:»Gothelf» (CSJN, Fallos, 326:1269, de 2003), relativo a un preso alojado en el penal de Coronda que fue apuñalado por otros reclusos; «Vergnano de Rodríguez» (CSJN, Fallos, 325:1277, de 2002) en el que un detenido demente mató a un compañero de celda por falta de vigilancia; y «Badín, Rubén y otros c/Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», en el que varios presos fallecieron en el incendió que siguió a un motín en la cárcel bonaerense de Olmos (CSJN, Fallos, 318:2002 , de 1995, entre muchos otros)» (esta Sala, Causa Nº 28.878/2013, «Metskanyuk Mykhaylo.», cit.).

Ahora bien, en nada empece la posibilidad de extender esa conclusión a la solución de la presente controversia el hecho de que allí se mencionaran conductas omisivas y negligentes de parte de los agentes del S.P.F., mientras que aquí se trata de una acción, que a su vez configuró una conducta dolosa.

En este sentido, es cierto -como lo indica la recurrente- que la doctrina y jurisprudencia francesas en el siglo XIX acuñaron, como una situación distinta a la de la «falta de servicio» a la «falta personal», que se configura si el acto pone al descubierto «al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias»; «cuando. la personalidad del agente se manifesta en faltas de derecho común, en un acto doloso, entonces la falta debe imputarse al funcionario y no a la función» (concl. sobre TC de 5 de mayo de 1877, Laumonnier-Carriol, Rec.437).

Sin embargo, no es menos cierto que en la propia jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, invocado en el memorial de agravios, «el ámbito de aplicación de la falta personal se ha reducido de forma muy considerable con la posibilidad, cada vez más mayoritariamente admitida, de poner en tela de juicio la responsabilidad de la propia Administración en los casos de falta personal, apoyándose para ello en la llamada teoría de la acumulación, ya sea porque haya habido comisión de una falta de servicio al mismo tiempo que una falta personal (CE 3 de febr. de 1911, Anguet*), ya sea porque la falta personal se haya cometido en la oficina pública o en el momento de prestar el servicio, o ya sea, más sencillamente, porque la falta personal no esté del todo libre de conexión con el servicio (CE 26 de jul. de 1918, Époux Lemonnier*; -19 de nov. de 1949, Delle Mimeur, Rec. 492; v. n.º 31.5). Esta evolución hubiera podido desembocar en una irresponsabilidad plena de los funcionarios frente a las faltas por ellos cometidas.» (v. «Las grandes sentencias de la jurisdicción administrativa», 21 Ed., Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Avenida de Manoteras 54, Madrid, 2017, pág. 45).

Por este motivo, la jurisprudencia admitió, a través de la sentencia del 28 de jul.de 1951, Laruelle, la responsabilidad personal de los funcionarios frente a la Administración cuando ésta ha tenido que indemnizar a las víctimas por hechos que ellos cometieron.

Como puede advertirse al hilo de este razonamiento no resulta admisible que la mentada «falta personal» de sus agentes pueda ser opuesta por la Administración frente al progreso de un reclamo indemnizatorio como el del presente caso.

En definitiva, la única consecuencia que la mentada distinción puede traer aparejada es que, si la Administración es condenada por una «falta personal» del agente, puede accionar contra él ejerciendo la acción de repetición o de regreso (Moderne, Frank, «La responsabilidad personal de los agentes públicos y la acción de repetición en el Derecho Francés», E.D., Administrativo, 2004-465).

En efecto, no debe soslayarse que nuestra Corte Suprema de Justicia, al dictar sentencia en Fallos: 322:2002 («Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios», del 31/08/1999), condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar al actor por las agresiones que había sufrido durante una irregular detención efectuada a manos de un agente policial que se hallaba fuera de servicio y en estado de ebriedad. Para así resolver, descartó de plano la tesis que propone aquí el recurrente (solamente receptada en la disidencia parcial del Sr. Ministro Dr.Adolfo Roberto Vázquez) y sostuvo que «[n]ingún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado».

En sentido coincidente, el Tribunal ha sido categórico al señalar que la tarea de establecer la existencia de una irregularidad que constituya falta de servicio «no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva» ( Fallos:330:563, v. espec. Considerando 6º).

En tales condiciones, resulta de toda claridad que el agravio de la demandada enderezado a eximir en el caso de responsabilidad al Servicio Penitenciario Federal, debe ser desestimado, confirmándose la sentencia en lo principal que decide.

X. Establecida así la responsabilidad de la demandada, procede analizar la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda.

Para empezar, con respecto al daño psíquico y la supuesta duplicidad en el resarcimiento que alega la demandada respecto al daño moral, esta Sala ha afirmado que el daño psíquico o psicológico» constituye una verdadera lesión orgánica, en tanto que el «daño moral» -por definición- opera en el ámbito anímico-espiritual (conf. esta Sala, Causa Nº 18.565/03, «Sagayo y otro c/ E.N. – PFA y otro s/ daños y perjuicios», sentencia del 11/10/07). Así, también se ha dicho que, «a diferencia del daño moral -que escapa al horizonte pericial psicoforense por no conllevar patología-, el daño psicológico implica conformación o incremento de una patología de este tipo» (conf.esta Sala, Causa Nº 2750/00, «Besozzi Jorge Alberto c/EN-M° Interior-PFA s/ daños y perjuicios», del 30/08/2013) Nuestra Corte ha declarado en numerosas oportunidades que «cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes tanto físicas como psíquicas esta incapacidad debe ser reparada en la medida en que asume la condición de permanente» (CSJN, Fallos: 328:4175 ; 326:847, 1299 y 1673); en igual sentido, ha dicho que «para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria» (Fallos: 327:2722 ).

Por consiguiente, debe descartarse lo planteado por improcedente y, asimismo, toda vez que de la lectura de la sentencia impugnada surge con total claridad que el a quo ha dispuesto tanto la reparación del «daño psicológico» como del «daño moral», resultan manifiestamente inconducentes los argumentos expuestos por el actor en este punto.

XI. Ahora bien, a los efectos de evaluar la procedencia del presente rubro, debe prestarse especial atención al informe pericial psicológico realizado por el Lic. Diego A. Mac Gregor, con la asistencia de la Lic. Liliana Rudman, designada Consultora Técnica por el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Defensoría General de la Nación a fs. 425/457, el cual respecto del actor brinda las siguientes precisiones: «[t]omando en consideración el baremo de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires, entiendo, que el porcentaje de incapacidad psíquica alcanzado por N., se corresponde con el cuadro general de estrés postraumático y en relación al cuadro especifico de Síndrome mixto depresivo-paranoico reactivo en periodo de estado grado grave, con un porcentaje de incapacidad del 70 % (setenta por ciento)» (cfr. fs.456).

Sin embargo, se advierte que sobre esta cuestión amerita especial consideración la argumentación vertida por la parte demandada al impugnar el informe pericial mencionado y reiterada al fundar sus agravios.

Este razonamiento estriba en que, según surge del propio informe, existen numerosos antecedentes con entidad causal suficiente para haber contribuido al cuadro patológico que presenta el demandante, pero que fueron totalmente omitidos por los expertos al momento de establecer la relación causal exclusiva entre la incapacidad determinada y los hechos del caso.

En efecto, para comenzar se indica allí que «[e]l desarrollo de su personalidad se pudo ver alterado ya desde su segunda infancia, por la separación de sus padres a sus ocho años, la posterior enfermedad de su padre que lo lleva a una situación de discapacidad y la posterior relación conflictiva que tiene con la nueva pareja de su madre, alterando su conducta y su aprehendizaje (sic) escolar, todo lo cual, se fue agudizando al inicio de su adolescencia a sus catorce años, donde posiblemente a su familia le fue difícil ponerle límites, en su relación ‘a mala junta´, que lo llevaron a conductas contrarias a la ley, y encontrar por lo tanto, nuevos referentes identificatorios, donde quedo capturado. Este estilo transgresor de vida, lo llevo a duras experiencias en Institutos de Menores, pasando varias veces por los mismos y a su salida, retomaba la senda delictual, supuestamente contraria a lo que le había ensañado su familia primaria. Se deja constancia que algunas carencias económicas familiares también, pudo favorecer, este tipo de vida y cuando ya en plena adolescencia, a través de su vida delictual, pudo quedar con cierta fascinación, por las mayores p osibilidades económicas, pudiendo exacerbar su dosis narcisista.» (cfr. fs.450/451)

Asimismo, más allá de las conclusiones de los expertos, también obra asentado en la historia clínica transcripta a fs. 445/450 que el actor tiene antecedentes de consumo de mariguana y psicofármacos desde los 15 años (cfr. fs.445), así como antecedentes posteriores de abuso de sustancias. Por otra parte, se registran allí durante los años 2013, 2014 y 2015 reiteradas atenciones por traumas, incluso varias veces con heridas cortopunzantes por arma blanca, fruto de enfrentamientos, cuyas circunstancias no han sido aclaradas, por no ser objeto específico de esta causa, más allá de lo cual, por haber ocurrido después de los hechos aquí involucrados, pero antes de la pericia psicológica, no cabe descartar cualquier incidencia que pudieran haber tenido en el cuadro que los peritos encontraron en el actor.

Por su parte, ya en el primer informe, el experto había indicado que «.si N. no hubiera forjado una dureza de carácter, a lo largo de su toda su adolescencia, no hubiera podido soportar, ni aguantar como lo hizo, el infierno de las situaciones de tortura que sufrió.» (cfr. fs. 451). Posteriormente, al responder la impugnación efectuada por la demandada, agregó que «[p]ara llegar al porcentaje de incapacidad diagnosticado al examinado N., tome en cuenta, no solamente el daño psíquico directo, producido por las situaciones de tortura padecidas por el mismo, sino también las aptitudes previas de N., en cuanto a su capacidad de sobre adaptarse a situaciones de estrés, como así también su capacidad de absorber ‘los golpes’. A este respecto, entiendo, que si el referido N., no hubiera tenido esa capacidad, no sabemos, si hubiera resistido a los golpes recibidos.» (cfr. fs. 472). Por otra parte, en relación a la incidencia de los antecedentes de su juventud y adolescencia, se limitó a manifestar que «[l]a repercusión emocional, producida por la familia de origen, respecto a la situación específica, no fue materia específica de esta pericia» (cfr. fs.472).

De esta manera, no puede dejar de advertirse que el experto, frente a todo un historial de violencia y otras circunstancias traumáticas que el actor ha vivido, parece haber elegido otorgar una valoración positiva a ciertos eventos, a los que considera formativos de carácter, a efectos de que el accionante tuviera mas «aguante» para soportar las torturas sufridas.

Luego ha también optado por, derechamente, omitir toda consideración de otros tantos antecedentes y, entonces, ha concluido que el único evento violento que presenta relación causal con el importante deterioro psíquico que el Sr. N. sufre, es el que tuvo lugar la tarde del 16/7/2011, lo cual no aparece razonable, sin que esto implique restar relevancia a los gravísimos hechos sucedidos ese día, los cuales seguramente marcaron, de manera trágica, un antes y un después en la historia de vida del actor. Pero no se puede coincidir con el temperamento adoptado en el informe pericial que pondera este hecho como la única y exclusiva fuente de todos los padecimientos del actor.

En este punto, debe tenerse presente que, si bien con relación a los dictámenes periciales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que «cabe reconocer validez a las conclusiones del experto para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos» (Fallos:

319:469; 320:326, entre tantos otros), no es menos cierto que el artículo 477 del C.P.C.C.N.establece que «[l]a fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca».

Recuérdese también que, en orden a la indemnización del daño psíquico, la incapacidad a resarcir debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (Fallos:327:2722).

En suma, más allá de las consideraciones vertidas en el informe pericial examinado, las demás constancias de la causa permiten concluir que el daño psicológico de la actora tendría además relación con toda una sucesión de eventos anteriores y posteriores a los hechos del caso, en razón de lo cual existe una concausa que, prudencialmente, se estima en 75 % atribuible a los hechos aquí ventilados y el restante porcentaje a las demás circunstancias apuntadas. Por lo tanto, será en ese porcentaje del 75 % que deberá la demandada afrontar la reparación, tanto del rubro «daño psíquico», como del consecuente tratamiento recomendado por los peritos.

XII. A continuación, en cuanto atañe a los agravios vinculados estrictamente con la extensión del resarcimiento previsto por este rubro, es imprescindible tener a la vista que «.a fin de establecer el quantum indemnizatorio por daño psicológico no debe hacerse uso de cálculos, porcentajes o pautas rígidas, quedando librado su monto al prudente arbitrio judicial, puesto que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para los trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar» (confr.esta Sala, Causas Nº 2.303/08, «Vega Mirta Alicia y otro c/ EN – M° Defensa – EA y otro s/ daños y perjuicios», del 9/10/2014; 24.895/08, «L.D., S. M. y otros c/ EN – M° Justicia – PFA y otro s/ daños y perjuicios», del 5/05/2015 y 51.355/03, «Irrazabal Martín Alejandro c/ Edesur SA y otro s/ daños y perjuicios», del 27/8/2015).

Por su parte, como principio, nuestra Corte ha declarado repetidas veces que «.cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida» (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715 ; 320:1361 ; 321:1124 ; 322:1792 , 2002 y 2658 ; 326:847 y 1673 ; 329:2701).

Así las cosas, a fin de fijar el monto de la indemnización debe tenerse en cuenta que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos -aunque elementos importantes a considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente, toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (C.S.J.N., Fallos:310:1826; 318:38 ).

Por lo tanto, para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156 ).

En cumplimiento de la suma de estas pautas, estimo que corresponde resarcir al actor con trescientos cincuenta mil pesos -$350.000- por los daños sufridos en este aspecto.

XIII. Coligado a esto, viene ahora en turno abordar las objeciones desarrolladas por la demandada, en cuanto al tratamiento psicológico futuro prescripto por el experto en su informe pericial (cfr.

457). En primer término, es necesario indicar que no aparece desproporcionada su extensión en el tiempo, en relacióna las graves patologías enumeradas por los profesionales y, por consiguiente, tampoco impresiona excesivo el montante asignado a este concepto.

Decidido ello, y con especial relación a los agravios deducidos por el SPF, más precisamente en cuanto a que su reconocimiento acarrearía un enriquecimiento sin causa, y a que la actora eventualmente podría obtener ese tratamiento en hospitales públicos que dan asistencia de forma gratuita; cabe advertir que el cuadro psíquico de la actora ha sido claramente identificado y diagnosticado por los expertos, y encuentra su raíz -en sustancial incidencia- por el hecho de autos y sólo en otra medida por su historia de vida. También es dable señalar que el tipo de prestación recomendada requiere de una elección libre del paciente, siendo a priori inconveniente la imposición de un experto determinado. Finalmente, corresponde señalar que, en el supuesto que la actora decidiera percibir el monto indemnizatorio reconocido y no destinarlo a cubrir el tratamiento que le fuera prescripto, deberá asumir la responsabilidad de cargar con el peso de su malestar.(Esta Sala, Causa N° 9.158/07, «Contreras Reyes, Gisela Andrea c/ EN – M° Interior -PFA-Superintendencia de Bomberos y otro s/ daños y perjuicios», del 15/05/2018) Al hilo de este razonamiento, ha de confirmarse el importe provisto en la sentencia de grado de quinientos veinte mil pesos -$520.000- para atender el tratamiento psicológico recomendado, computando la frecuencia indicada de dos (2) sesiones semanales durante cinco (5) años, para lo cual se tiene en cuenta que actualmente el costo de la sesión ronda los mil pesos ($1,000).

XIV. Sigue en orden analizar los agravios de la demandada respecto al reconocimiento del daño moral sufrido y aquellos otros que ambas partes expresaron en cuanto al monto otorgado en tal concepto.

En primer término, toda vez que se ha cuestionado no sólo la cuantía del importe reconocido en la sentencia de grado, sino incluso la procedencia misma de la reparación del rubro indemnizatorio que se va a tratar, resulta necesario expresar que su padecimiento, por parte del reclamante, resulta de las propias circunstancias del hecho y sus consecuencias, por lo que aún al margen de las probanzas aportadas, no requiere de acreditación específica alguna.

A efectos de zanjar cualquier duda sobre lo expresado en el párrafo que antecede, basta transcribir lo relatado por testigos en la causa penal, que fue transcripto y ponderado en la sentencia apelada -relato que resulta consistente, según expresaron los profesionales médicos que atendieron a la víctima, con las lesiones que este presentaba-, así surge de la sentencia dictada contra los autores de las torturas sufridas que «[l]e pusieron la cara contra la pared, le colocaron las esposas, le pisaron los talones y le hicieron el llamado en la jerga carcelaria ‘pata pata’, que consiste en pegarle en las plantas de los pies.N. nos dijo que sintió que se estaban sacando toda la bronca. Lo golpearon en la tibia y en el peroné, Meza y Martínez no paraban de insultarlo, le advirtieron que iba a ser así el resto de sus días.Tanto Martínez como Meza quemaron sus plantas de los pies con la chapa caliente que recubre los encendedores.

Martínez le dio patadas en la boca. N. estaba aturdido, dijo que del dolor ‘veía estrellitas’, le pisaron la cara con los borceguíes, Cóceres le siguió pegando en la tibia, pretendía meterle la tonfa en el ano por encima de los pantalones y paralelamente le chantó ‘tomá puto’. Luego le dijeron que lo iban a llevar a ‘buzones’, expresó que se levantó como pudo, que caminó con la pierna derecha y se cayó hacia adelante, que lo arrastraron como 200 metros hasta ‘buzones’, le colocaron esposas en los pies y en las manos y Martínez le dijo que hiciera como los gatos, que maullara. Le siguieron pegando, luego lo obligaron a darse una ducha -obviamente de agua helada-, pero N. no podía incorporarse; le dijeron que se secara, se arrastró para conseguir una toalla. Al rato lo obligaron nuevamente a bañarse con el agua fría, al tiempo que le siguieron aplicando patadas y lo metieron una vez más debajo de la ducha. Lo hicieron duchar tres veces, cuanto menos, todo esto duró como hasta alrededor de las 22. Le pusieron las esposas, tenía mucho frio y no sentía los pies. Nos dijo que le aplicaron un mecanismo de tortura conocido como ‘el chanchito’, que consiste en usar tres juegos de esposas, con una se ligan las manos por detrás del cuerpo, con la otra los pies, y la tercera une ambas esposas, por lo que el individuo queda con el pecho contra el piso.» (cfr. fs. 323/325).

Sentado lo anterior y en lo concerniente a la fijación de la extensión del importe de condena por tal concepto, ha de tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, aunque sea de dificultosísima cuantificación (C.S.J.N., Fallos:321:1117; 323:3564 , 3614 ; 325:1156; 332:2842; 334:1821, entre otros).

De esta manera, juzgo adecuado que el monto otorgado en la instancia anterior debe ser elevado a la suma de trescientos cincuenta mil pesos -$350.000-.

XV. Para finalizar el tratamiento de aquello que atañe a los capítulos que componen la indemnización del actor, resta analizar el rechazo de la reparación por «daño físico».

En este punto, es igualmente necesario recordar que, cuando la pericia aparezca fundada en principios técnicos inobjetables y no exista otra prueba de igual tenor que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponerle argumentos científicos de mayor peso, aceptar sus conclusiones. (Cfr. Ésta Cámara, Sala IV, Causa Nº 29.965/05, «Sidergas SA c/ Edenor SA s/ Expropiación – Servidumbre Administrativa», del 24/10/2008 y Causa Nº, 30.005/2007, «Toer Ariel Esteban c/ E.N. y/o responsable s/ daños y perjuicios», del 29/11/2016).

Asimismo, se ha dicho que «a pesar de que en nuestro sistema la pericial no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor» (C.S.J.N., Fallos 331:2109).

Tomando estas premisas como punto de partida impresiona apropiado el criterio adoptado por el Sr. Magistrado de la instancia anterior, quien remitiéndose al informe presentado a fs. 417/421 por la Dra. Médica Legista María Cristina Interlandi, junto con el Sr. perito de parte por la Defensoría Oficial, Dr.Jorge Cliff, rechazó la reparación de este rubro en tanto los profesionales no encontraron que el accionante presentara incapacidad definitiva por las lesiones sufridas.

En efecto, los galenos expresaron que «[n]o surge del examen físico actual efectuado la presencia de secuelas incapacitantes que le generen incapacidad para su vida de relación» y concluyeron que «[l]as lesiones que refirió haber padecido se encuentran médica y jurídicamente consolidadas (dado el tiempo transcurrido desde el 2011). No considerando que requieran tratamiento quirúrgico» (cfr. respuestas a los puntos de pericia 2) y 3), fs. 420).

Respecto a las objeciones que plantea la parte actora en su memorial contra este razonamiento, principalmente afincadas en que la cantidad y gravedad de fracturas que sufrió el actor en sus miembros inferiores hacen inverosímil que no hubiera quedado ninguna secuela inhabilitante en su anatomía y que el examen físico efectuado fue una constatación presencial superficial, en la cual no se tuvieron debidamente en cuenta los antecedentes médicos recabados en el momento de los hechos, es ineludible transcribir lo que surge de fs. 419:»A los fines de completar el examen se solicitaron placas radiográficas que fueron llevadas a cabo por el Servicio de Radiología de la Morgue Judicial, cuyo resultado es:

Rx Parrilla Costal: Radiológicamente no se observan alteraciones óseas con rasgos característicos de trazo fracturario actual.

Rx. Ambos Tobillos: Radiológicamente no se observan alteraciones óseas con rasgos característicos de trazo fracturario actual.

Rx Ambos Pies: Alteración de la forma y arquitectura ósea que interesa ambos 5tos metatarsianos compatible con proceso secuelar posttaumático. No se evidencian otras alteraciones óseas.» De tal manera, queda a la vista que las aseveraciones vertidas en orden de impugnar las conclusiones de los profesionales médicos carecen, en este caso, de apoyatura suficiente que permita invalidar el resultado del informe pericial de marras y, por añadidura, no cabe sino confirmar lo decidido en la sentencia de grado respecto al daño físico cuya reparación pretende el accionante.

XVI.De manera subsidiaria, la parte actora requirió que, para el supuesto en el cual, como ha sucedido en el considerando que antecede, esta Alzada confirmase el criterio del a quo en cuanto al rechazo de la indemnización por daño físico, se contemplara que dado la gravedad de las múltiples lesiones sufridas, se debía tener por configurada, al menos, una situación de incapacidad temporaria que hubiera afectado al demandante durante su convalecencia y daría lugar a la procedencia de reparación por lucro cesante.

Esta pretensión tampoco puede ser admitida, puesto que el aludido lucro cesante carece de acreditación alguna en autos respecto a su fuente, existencia, cuantía ni cualquier otra característica pertinente.

No puede soslayarse, respecto a este tipo de daño, que su resarcimiento no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni debe constituir un enriquecimiento sin causa para el acreedor; por el contrario, debe haberse demostrado fehacientemente la pérdida de ingresos referidos a negocios específicos (CNCom., Sala E, «Góndola, Jorge Luis c/ HSBC Bank Argentina S.A.», del 10/3/2011, en el mismo sentido, esta Sala, Causa N° 22.801/01, «Borders Parking S.R.L. c/G.C.B.A y otros s/ proceso de conocimiento», del 6/10/2016).

En suma, la reparación del lucro cesante debe abarcar las ganancias dejadas de percibir, establecidas sobre bases ciertas y no los beneficios meramente hipotéticos o conjeturales, es decir, la indemnización de este capítulo atiende «las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas» (C.S.J.N., Fallos:306:1409, considerandos 4° y 5°; 316:1335, considerando 20, y 328:2654).

Ello exige partir de hechos acreditados para su determinación, pudiendo siempre el juez acudir al art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que lo autoriza a establecer su monto de manera prudencial, tomando como elemento indiciario las pruebas producidas en la causa (C.S.J.N., Fallos:306:1409).

Mi conclusión es que el caso en examen presenta la particularidad de que el actor pudo superar las secuelas físicas de los apremios sufridos, pero no así el impacto psíquico, que agudizó su personalidad de base y dejó daño permanente, el cual, además, requiere tratamiento.

XVII. Con relación a la tasa de interés aplicable, el Tribunal no encuentra razones suficientes para apartarse de la reiterada y consolidada doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Y.P.F. C/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de pesos», del 03/03/1992, por lo que se deberá aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publique el Banco Central de la República Argentina (conf. art. 10 del Decreto Nº 941/91 y art. 8º, segundo párrafo, del Decreto 529/91).

XVIII. En relación a los agravios vinculados con el momento desde el cual se computan los intereses, cabe señalar que este Tribunal comparte el criterio de que los interes es deben correr desde el momento en que se produjo el hecho dañoso, hasta el efectivo pago (conf. Fallos:326:1673; 334:1821 y Causa M.31XXXVII, «Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios» , del 20/12/2011; esta Sala, Causa Nº 51.355/03, «Irrazabal Martín Alejandro c/ Edesur SA y otro s/ daños y perjuicios», del 27/08/2015; Causa Nº 5.962/09, «Wilson Guillermo Benjamín c/ EN-Afip- s/Daños y perjuicios», del 17/12/2015; Causa Nº 32.834/10, «Ranzuglia Héctor Julio c/EN-Mº Justicia y DDHH y otros s/daños y perjuicios», del 23/02/2017; Causa Nº 1.878/12, «Marriera, Ángel Rubén y otro c/ GCBA – y otros s/ daños y perjuicios», del 26/04/2017) con la excepción del importe correspondiente al tratamiento psicológico prescripto por la perito, respecto de lo cual se computarán intereses recién a partir de la fecha en la que se notifique la presente sentencia.

XIX. Hacia la última parte de su memorial, la demandada cuestiona que en el fallo de primera instancia se hubiere omitido considerar que la deuda reconocida se encontraba sometida, en cuanto a sus condiciones de pago, al régimen de consolidación de deuda pública. Sobre este punto no le asiste razón, toda vez que los hechos analizados tuvieron lugar en el año 2011. Sin perjuicio de ello, aun a riesgo de que resulte sobreabundante aclararlo, cabe señalar que el pago del crédito reconocido deberá realizarse conforme las normas pertinentes, es decir que deberá estarse a lo normado por el art. 22 de la Ley 23.982.

XX. En punto a las costas del proceso, es pertinente señalar que, como pauta general, el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (C.S.J.N., Fallos:323:3115; 325:3467); y quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (C.S.J.N., Fallos: 312:889).

Asimismo, vale recordar que, si bien es posible reconocer excepciones a la regla del artículo 68 del Código Procesal en las condiciones que se establecen en el segundo párrafo de la misma norma, al facultarse a los jueces a eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, por decisión fundada (C.S.J.N., Fallos: 311:809 y 317:1640, entre otros), no lo es menos que la adopción de tal temperamento requiere comprobar que el tema debatido en el juicio es discutible y de singular complejidad (C.S.J.N., Fallos 280:176, considerando 14° de la mayoría y 17° de la disidencia) o la cuestión es novedosa de tal modo que todo ello ha podido generar en la parte la creencia de que su pretensión era, al menos, opinable (esta Sala, Causa 30.272/12, «Morales Silvia Mónica c/ EN – PEN – AFIP – Resol 3212/11 s/ amparo Ley 16.986», del 20/12/2012).

De otro lado, cuando la controversia consiste en reclamos indemnizatorios, constituye principio general que las costas causídicas deber ser soportadas por la parte que opuso una negativa absoluta a la acción deducida, incluso cuando la demanda no prospere íntegramente o el resarcimiento se fije en una suma inferior a la reclamada, porque participan de la índole resarcitoria de la acción por daños y perjuicios (C.S.J.N., Fallos: 205:209; 217:76; entre otros).

De tal guisa, toda vez que no se advierten circunstancias objetivas que justifiquen la exoneración, máxime cuando no hay duda alguna de que el condenado al pago de la indemnización dispuesta ha resultado sustancialmente vencido en la acción indemnizatoria promovida, corresponde rechazar su agravio e imponerle los accesorios de ambas instancias del pleito (art. 68, C.P.C.C.N.).

Por las razones expuestas, voto por: rechazar el recurso deducido por la parte demandada y admitir parcialmente el recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en los términos establecidos en los considerandos X. a XV.; con costas de ambas instancias a la demandada vencida.

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.

En atención al resultado que informa el acuerdo que antecede, se RESUELVE: rechazar el recurso deducido por la parte demandada y admitir parcialmente el recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en los términos establecidos en los considerandos X. a XV.; con costas de ambas instancias a la demandada vencida.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

SERGIO GUSTAVO FERNÁNDEZ

CARLOS MANUEL GRECCO

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