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#Fallos Hogar dulce hogar: Se rechaza la demanda de restitución internacional de menores, por la situación de peligro físico y/o psíquico, en caso de regresar, y la declaración de la niña y de su madre como refugiadas

Partes: R. P. C. A. c/ M. O. N. D. R. s/ restitución internacional de menores

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 9-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129202-AR | MJJ129202 | MJJ129202

Se revoca la decisión de primera instancia y se rechaza la demanda de restitución internacional de menores, ya que se comprobó una situación de peligro físico y/o psíquico para el menor, en caso de regresar, y la declaración de la niña y de su madre como refugiadas en los términos de la Ley 26.165.

Sumario:

1.-Debe revocarse la decisión del juez y rechazarse la demanda de restitución internacional de menores, ya que se han acreditado, los supuestos de excepción enunciados en los arts. 13 inc. b) y 20 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Substracción Internacional de Menores, el art. 11 inc. b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores consistentes en el grave riesgo de peligro físico o psíquico del menor, y la condición de refugiadas de la niña y su madre, en los términos de los arts. 2do. y 7mo. de la Ley 26.165 de Reconocimiento y Protección del Refugiado, regida por las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos aplicable en la República Argentina, la Convención de 1951 sobre el estatuto de los Refugiados y su protocolo de 1967.

2.-El procedimiento de restitución internacional es acotado, de manera que no se trata en la especie de un trámite procesal de conocimiento amplio que tenga por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer el cuidado personal de la adolescente de autos; solo corresponde determinar si se verifica alguna de las puntuales excepciones previstas por la normativa vigente que justifique desestimar el planteo de la parte actora, y ello en la inteligencia que la finalidad de la Convención de la Haya de 1980 es lograr la restitución inmediata dela niña involucrada.

3.-Por ser la restitución de menores el principio fundamental de la Convención de la Haya de 1980, las excepciones a ese deber tienen que ser interpretadas restrictivamente.

Fallo:

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2020.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. La Corte Suprema de Justicia de Nación declaró en resolución del 8 de octubre de 2020 que la Justicia Nacional en lo Civil resulta competente para entender en estas actuaciones de modo que corresponde a esta Sala pronunciarse respecto del recurso de apelación deducido por la Sra. N. d. R. M. O., contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la demanda y ordenó la inmediata restitución de la niña P. A. R. M., a su país de origen disponiendo que aquélla se lleve a cabo en la forma y condiciones que minimicen los riesgos psicológicos a los que la niña puede verse expuesta al concretarse el traslado, exhortándose expresamente a los progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitarle a la hija de ambos atravesar experiencias conflictivas.

II. De las constancias de autos surge que el Sr. C. E. R. P., relató en la demanda de restitución que en el año 2012 contrajo nupcias con la Sra. M. O., al tiempo que se encontraba embarazada de su hija P. A.R. M. y que en el año 2016, por desavenencias que hicieron imposible la vida en común, el matrimonio decidió separarse en el año 2016. La aquí demandada quedó al cuidado de la niña según lo acordado verbalmente. Afirmó que M. O. le solicitó tiempo después un permiso de salida de Venezuela, a favor de la menor, para viajar a la Argentina por el período comprendido entre el 20 de octubre y 20 de diciembre de 2017, a fin de comenzar un curso de cocina. El actor expuso haber accedido otorgar el permiso en virtud de que la progenitora de la niña le había asegurado que no tenía intenciones de radicarse en nuestro país, afirmación que encontraba sustento en que la Sra. M. O. era madre de otros dos hijos que residían en la República Bolivariana de Venezuela.Precisó que luego ante la manifestación de la demandada respecto a que había obtenido una beca de estudios le solicitó la extensión del permiso el que fue otorgado hasta el 31 de agosto de 2018. Sostuvo que, con posterioridad al vencimiento del permiso y ante la negativa de regresar en los términos que luce en el escrito de inicio, el actor promovió la solicitud de restitución internacional de su hija ante la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela el día 19 de octubre de 2018 (ver fs. 50/61).

Ante la solicitud del demandante se trabó una medida cautelar de prohibición de salida del país (ver fs. 58 y fs. 63/64) y se integró la litis con la demandada.

La Sra. N. D. R. M. O., contestó la demanda a fs. 123/129 con fecha 11 de noviembre de 2019, oportunidad en la que interpuso excepción de incompetencia y se opuso a la solicitud de restitución de la menor con fundamento en lo previsto por el art. 13 inciso b) del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Substracción Internacional de Menores y el art. 11 inciso b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Sostuvo en esa presentación en forma expresa que «. Conforme lo establece el art. 12 del protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños, vengo a oponer las excepciones que establece el art. 13 b) del Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y el art. 11 b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Convenio de la Haya, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Art. 13 «No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores. Art. 11 «La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: b) Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiera exponerle un peligro físico o psíquico.».

En el punto VII de dicha pieza expresó «.Sin perjuicio de la triste actualidad que atraviesa la República Bolivariana de Venezuela, la cual se encuentra en un estado de conmoción social, hechos de público conocimiento que se encuentran denunciados ante los organismos internacionales (como por ejemplo la O.E.A. y O.N.U.), en clara violación a los derechos humanos, pongo en conocimiento de V.S. que junto con mis hijas P. A. R. M y K. R. M. hemos solicitado a la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE), dependiente del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación, nuestra condición de refugiadas desde el 19 de Octubre de 2018, a través de la colaboración de la Comisión para la Asistencia Integral y Protección al Refugiado y Peticionante de Refugio, perteneciente a la Defensoría General de la Nación. Se adjunta al presente la constancia respectiva emanada de la Comisión referida. Es dable destacar que la fragilidad y falta de las mínimas garantías en mi país de origen, en donde la violencia ha aumentado y la violación a los derechos humanos es moneda corriente en la actualidad. En esa inteligencia, he decidido emigrar de mi país.Las libertades y derechos de los ciudadanos venezolanos son disminuidos hasta su mínima expresión, no tolerándose ningún tipo de oposición u opinión en contra de las decisiones adoptadas desde el poder.» (ver punto VII primer, segundo, tercer y cuart. párrafo).

En torno a ello, expresó que: «.la Ley 26.165 rige la protección de refugiados y solicitantes de refugio en Argentina, y el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado. El art. 4 de la Ley define refugiado como toda persona que: a)Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país, o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él. b) Ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual para el caso en que no contara con nacionalidad porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.» y que, «.El art. 39 de la Ley dispone: «La autoridad, ya sea central, regional o municipal, de policía, fronteras, migración, judicial o cualquier otro funcionario habilitado que tuviera conocimiento de la aspiración de un extranjero de acceder al procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado, es responsable de garantizar el respeto al principio de no devolución contenido en el artículo 2º y 7º de la presente ley y de notificar dicha solicitud inmediatamente a la Secretaría Ejecutiva.» (ver considerando VII séptimo párrafo y siguientes).

Finalmente, con respecto al principio de no devolución al país de origen, invocó los arts. 2 y 7 de la Ley 26.165.Este último establece «.ARTICULO 7º — Ningún refugiado, entendiéndose como incluido en este término al solicitante de asilo cuyo procedimiento de determinación de la condición de refugiado esté todavía pendiente de resolución firme, podrá ser expulsado, devuelto o extraditado a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, incluido el derecho a no ser sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.» (ver punto VII décimo segundo y décimo tercer párrafos).

El Sr. juez de grado, en la resolución suscripta el día 30 de enero de 2020, previo análisis del relato y de la documentación aportada por las partes y de la prueba producida, en particular del segundo permiso temporal otorgado por el progenitor para que permaneciera en la República Argentina hasta el día 31 de agosto de 2018 (ver fs. 14/15), concluyó que se encuentra acreditado en estos autos que la progenitora de la menor debía regresar a su país de origen una vez vencido el límite temporal mencionado.

El magistrado consideró -en el pronunciamiento recurrido- que la permanencia en nuestro país de la progenitora y de la menor una vez vencido el plazo mencionado en el párrafo anterior, indicaba no sólo que no se encontraba facultada para cambiar la residencia de la menor y su centro de vida, sino que su estadía en la República Argentina se transforma en ilícita y hace operativa la restitución solicitada por el progenitor (ver considerando IV y V de fs.164vta.), máxime que del propio relato de la demandada se desprende que su decisión de emigrar a la Argentina tenía como finalidad la radicación definitiva en este país y no se trataba sólo de una cuestión temporal, tendiente a obtener una capacitación como le fue comunicado al actor (ver considerando V).

Con relación a la condición de refugiada, expresa que ante la colisión de normas internacionales (Convención sobre restitución de menores y la Convención sobre protección de refugiados y el derecho a asilo) la cuestión debía ser analizada a la luz de la Convención de los Derechos del Niño (ver considerando IV) y, en consecuencia, hizo lugar a la restitución pretendida con el alcance que allí luce.

La demandada centró sus agravios al fundar su queja en la presentación de fs. 181/186 con relación a la Restitución Internacional de su hija ordenada por el juez a quo en que ello implica: a) la vulneración del «Inter és superior del Niño» principio cardinal de la Convención ya aludida; b) la violación a los compromisos internacionales asumidos por la Argentina al ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer, en vigor desde el año 1995 y, c) en que el juez de grado no ha tenido en cuenta que ha solicitado, junto con la niña cuya restitución se pretende, se les otorgue la condición de refugiadas por ante la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE) de acuerdo a lo previsto por los arts. 2, 4, 7 y, 39 de la ley 26.165 y por aplicación de los artículos 13 inc. b) y 20 del Convenio de la Haya sobre Restitución Internacional de Niños y el art. 11 inc. b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores aprobada por la ley 25.358 (ver fs.181/186).

El actor, a través de la representación de las Defensoras Públicas Coadyuvantes de la Defensoría General de la Nación, respondió el traslado conferido en la presentación que obra a fs. 193/201.

A su turno, la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, solicitó que se revoque la resolución que ordenó la restitución de la menor y se rechace la demanda, por aplicación al caso de lo previsto por los arts. 13 inciso a) y b) y 20 del Convenio sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y por los arts. 2, 5 y 7 de la ley 26.165 de Reconocimiento y Protección del Refugiado (ver dictamen del 30 de junio de 2020).

Finalmente, el Sr. Fiscal de Cámara, por los fundamentos vertidos en el dictamen del día 23 de octubre de 2020, solicitó que se desestimen las quejas y se confirme la resolución recurrida.

III. El planteo del demandante se basa, en lo esencial, en el fiel cumplimiento de las disposiciones de la Convención de la Haya mientras que la demandante alude a la existencia de pedidos de asilo a su favor y al de su hija al momento del dictado de la resolución de primera instancia con lo cual aplicaría el principio de no devolución consagrado por el art. 7 de la ley 27.165 en consonancia con las excepciones previstas en el art. 13 de aquella convención y en la consideración del mejor interés del niño según el art 3ro., de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La situación que se plantea no es, pues simplemente, la de una colisión entre el principio de restitución consagrado en la Convención de La Haya y el principio de no devolución basado en la ley 26.165 que tiene su fuente mediata en la Convención relacionada con el estatus de refugiados de las Naciones Unidas aprobada por la República Argentina por ley 15.869 de 1961.Ello, implica, que la posición adoptada por la progenitora de la menor, no consiste simplemente en una resistencia a la restitución de la niña por su condición de refugiada reconocida por el pronunciamiento del CONARE, sino que es la propia normativa Internacional (Convenio de la Haya sobre Restitución Internacional de Niños y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores) la que le daría sustento a sus defensas.

Sabido que el presente procedimiento de restitución internacional es acotado; de manera que no se trata en la especie de un trámite procesal de conocimiento amplio que tenga por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer el cuidado personal de la adolescente de autos. De manera diferente, en la presente causa solo corresponde determinar si se verifica alguna de las puntuales excepciones previstas por la normativa vigente que justifique desestimar el planteo de la parte actora; y ello en la inteligencia que la finalidad de la Convención de la Haya de 1980 es lograr la restitución inmediata dela niña involucrada.

Así se encaminan los lineamientos de nuestra Corte Federal sobre la materia -respecto de los cuales este Tribunal coincide en plenitud- habida cuenta que ella es, en definitiva, la intérprete final de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales. En este sentido, las excepciones articuladas -para resistirse al reintegro- serán examinadas con un criterio eminentemente restrictivo. Es que la idea reinante, a la cual adhiere esta Sala, es no desvirtuar el objetivo perseguido por la citada Convención de la Haya de 1980; vale decir, que no cabe prescindir del sistema diseñado por la comunidad de naciones, por lo que se deberá evitar que éste quede a merced de la parte demandada. En otras palabras, para expresarlo tal vez más específicamente, no es dable que se coadyuve -tras la admisión liviana, amplia o extensiva de las excepciones- a derrumbar el edificio convencional dejando de lado el espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado.Tal directiva conlleva, desde luego, a ponderar las constancias de estos obrados, con particular rigurosidad, por lo que solo se abrirá el camino del rechazo al requerimiento del actor cuando se advierta que no queda otra alternativa que acoger las excepciones articuladas. Es que, de lo contrario, entendemos que se frustraría la efectividad de la Convención (conf. C.N.Civil, Sala «B», en autos caratulados «S.L.A.M.H.H s/Restitución Internacional» del 2/11/14).

Y, debe analizarse el caso de autos, como ya se anticipó a la luz de lo previsto en las normas internacionales ya mencionadas.

IV. La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la restitución de menores, a la cual adhirió nuestro país mediante la sanción de la ley 23.857, y que fuera invocada por el actor en su pedido (ver fs. 50/61 punto IV), dispone que la finalidad del convenio será la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1°) y se considerará que dicho traslado o retención es ilícito cuando se haya producido con infracción a un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo -con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado- y dicho derecho se ejercía en forma efectiva en el momento del evento señalado (art. 3°). También se aplicará tanto cuando se trate de la infracción a los derechos de custodia como también de visita (art.4°).

La citada Convención prevé causales de excepción a la restitución lisa y llana, entre las que se encuentran que el reclamo no se haya articulado dentro del año de acaecido el traslado o retención ilícita, sin perjuicio de ello la autoridad interviniente podrá ordenar el retorno del menor a pesar de haberse iniciado el procedimiento con posterioridad a la expiración de dicho plazo, salvo que el niño haya quedado integrado a su nuevo medio (art. 12); que la persona que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención (art. 13, inc. a); que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de alguna otra manera se ponga al menor en una situación intolerable (art. 13, inc. b); que el menor se oponga a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13, cuanto párrafo); también podrá denegarse cuando no lo permitan los derechos fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20).

Queda claro, con lo expuesto, que la Convención prevé supuestos de admisión de la restitución, como otros enumerados que establecen la desestimación de aquélla.

Por ser la restitución de menores el principio fundamental del convenio, las excepciones a ese deber tienen que ser interpretadas restrictivamente (Hidalgo, Soraya Nadia, «Restitución internacional de menores en la República Argentina», en LL 1996-C- 1393/1407; Goicochea, Ignacio, Revista de Derecho de Familia, n° 30, págs.65/78; Famá, María Victoria, «Cuando los niños se vuelven ‘botín de guerra’ internacional de sus progenitores», DJ 24/06/2009, 1697) no pudiendo entenderse, además, que la autorización para salir del país de residencia habitual de los menores configure, por sí solo, un supuesto de autorización o consentimiento de traslado por parte del padre otorgante (conf. C.N.Civil, Sala «E», c. 546.976 del 27/05/10; íd. Sala «L», c. 64.822 del 29/12/05; Arcagni, José Carlos, «La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho Internacional Privado tuitivo», en LL 1995-D, 1024; Solari, Néstor E., «Sustracción internacional de Menores. El ‘centro de la vida’ del menor en el contexto del Convenio de La Haya», LLC-2006, 793; y Raya de Vera, Eloísa, «Interpretación del derecho de custodia», LL 2009-B, 606).

Sin perjuicio de ello, no puede perderse de vista que tanto la Convención de La Haya mencionada, como la Convención de los Derechos del Niño -esta última que reviste jerarquía constitucional en orden a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional- persiguen la más amplia protección de los menores de edad y es en ese entendimiento que corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo con el que hay que evaluar las causales de excepción, corresponde otorgar preeminencia a la estabilidad psíquica y emotiva dela menor.

Bajo tales lineamientos, teniéndose en cuenta la protección del interés dela menor, corresponderá examinar si se configura en el sub lite alguna de las situaciones de excepción antes mencionadas.

La demandada en el capítulo IV del escrito de contestación del pedido de restitución de su hija menor introduce respecto de la historia de la relación con el actor. Afirma su planteo en los siguientes términos: «.Conocí al actor en el año 2010 en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela y desde entonces comenzamos una relación de noviazgo.Posteriormente, el 11 de Mayo del año 2012 contrajimos matrimonio e n mi país y el 8 de Noviembre del 2012 nació nuestra hija, P. A. R.M. Hago saber a V.S. que desde el año 2011 hasta el mes de Enero de 2016 conviví con el Sr. R. P., y mis dos hijos mayores, K. N. S. M y M. D. S. M.» (ver fs. 125 1ro., 2do. y 3er párrafos).

Y señala, en forma expresa, los siguientes hechos más relevantes en lo que atañe a las excepciones ya aludidas: «.Destaco que nuestra relación siempre fue inestable, ya que C es una persona obsesiva, violenta y manipuladora, ocurriendo innumerables episodios de violencia, loscuales nunca denuncié por miedo a la represalia que pudiese perpetrar hacia la suscripta y/o mis hijos. En razón de tal maltrato físico, verbal y psicológico es que decidí finalmente a comienzos del año 2016 separarme de él. Entre los episodios más graves que tuve que padecer fue que en algunas oportunidades intentó ahorcarme, incluso delante de nuestra hija.

Asimismo, tengo conocimiento de que el accionante consume estupefacientes y en algunas oportunidades le ha ofrecido a mis otros hijos consumir, a pesar de mis constantes peticiones de que no lo hiciese. Por otra parte y lo más preocupante en torno al comportamiento del actor, es que mi otra hija, K. N. S. M., me manifestó que a mediados del año 2016, cuando cumplió los 18 años de edad, el Sr. R. P. intentó abusar sexualmente de ella. En las oportunidades que intenté denunciarlo, recibía de parte del Sr. R. P. amenazas y hostigamientos, ingresando a mi domicilio por la fuerza cuando él lo deseaba sin mi consentimiento.» (ver fs. 125vta. último párrafo y fs. 126 párrafos 1ro./6to.).

Continúa «.Como el actor se desempeñaba laboralmente en el Ministerio de Interior y Justicia, tuve un fuerte temor de que mis denuncias no fueran tenidas en cuenta y hubiesen fuertes represalias de aquel y sus allegados.Habida cuenta de la situación en la que nos encontrábamos y no tolerando más las constantes agresiones del actor decidí emigrar a la Argentina aprovechando la oportunidad laboral que me surgió en este país. Una vez instalada aquí, debido al temor que me genera el Sr. R: P. y encontrándose mi hija K. a salvo de los contantes acosos realizados por aquel, es que decidí continuar residiendo en Argentina. Pongo en conocimiento de V.S. que la razón principal de esta decisión fue siempre el bienestar y protección de nuestra hija P. y su futuro.

Durante mi estadía aquí hablé por teléfono con el actor en varias oportunidades y siempre trataba de manipularme con respecto a la niña. Lo vi como una oportunidad ya que la situación en mi país no había cambiado sino que había empeorado.» (ver fs. 126 párrafos 7mo./11ro.).

Ya con relación a los hechos relacionados con la República Bolivariana de Venezuela, señaló «. Veo muy injusto que mi hija tenga que regresar a Venezuela y si ella debe hacerlo deberé volver también, ya que no quiero perder el contacto con mi hija, con los riesgos que esto implica dadas las condiciones socioeconómicas ante la violencia en las calles y la falta de garantías para nuestra integridad. La actual situación de mi país, la escasez de alimentos y medicamentos, la zozobra e inestabilidad por la que está pasando y difícil forma de mantener una vida sana y normal para cualquier ser humano, es una situación que no se le desea a nadie y prefiero no volver a vivir. Pongo en conocimiento de V.S. que aun siendo profesional es difícil conseguir un trabajo digno allá y poder proveer de todas las necesidades a cualquier niño. A su vez, lo que más me atemoriza es el riesgo que implica para la niña la presencia de su progenitor.Me genera un gran malestar pensar que tengamos que volver a encontrarnos en dicho contexto y más sabiendo el bienestar que hemos conseguido en este país y que veo todos los días a mi hija feliz de estar aquí. En virtud de lo expuesto, solicito que teniendo en miras el Interés Superior de P, se permita a mi hija continuar residiendo en el país, debido a que retornar a Venezuela implicaría poner en riesgo su integridad física y su bienestar actual.» (ver fs. 126vta., 5to., párrafo y siguientes).

En el capítulo VIII de la contestación, al que cabe remitirse en homenaje a la brevedad, señaló con particular detalle la situación política, social, económica y en el IX la situación actual de Violencia contra la mujer, doméstica y de género. Agregó en relación a lo ya puntualizado que «.De acuerdo con esta definición, Huggins calcula que en Venezuela ha afectado a más de medio millón de personas entre el año 2000 y 2010, las cuales carecen de cualquier tipo de apoyo para superar el proceso del duelo traumático sobre el cual apenas comienza a sensibilizarse la comunidad. La mayoría de protagonistas son mujeres y menores, que entran en una situación no sólo de desamparo económico y emocional, sino incluso vinculado a la propia seguridad personal, por la existencia de reales amenazas que supone vivir cerca de los agresores y tener que sobrellevar las amenazas de éstos, abiertas o veladas, sobre su propia supervivencia.

De lo anterior se desprende que, en tanto existe un elevado grado de victimización de las mujeres en Venezuela, es posible inferir un alto grado de violencia indirecta de la que son víctima sus hijos por presenciar el maltrato o no poder tomar distancia del ámbito familiar, como sucede en el sub lite..».

Al respecto, es dable mencionar, que en estos obrados con posterioridad a la contestación de la demanda, se dispuso la producción de la pruebas ofrecidas con el alcance de la restricción del punto V segundo párrafo. No se ordenaron medidas para mejor proveer en los términos del art. 36 del Código Procesal, en particular, con relación a las conductas del actor en las que la demandada funda su posición con relación a los supuestos de excepción de la restitución pretendida.

En este sentido en el informe -de fecha 3 de febrero de 2020- producido por las profesionales de la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF), se dejó expresa constancia que en la entrevista con la madre de P. esta refiere».que en la relación habría tenido situaciones de acoso, violencia y control permanente. Antes de separarnos dice «hicimos terapia de pareja y terapia familiar, pero yo no lo denunciaba porque tenía mucho miedo». Refiere que su miedo también tiene fundamento en que el Sr.

C. es abogado y trabaja en el Ministerio del Interior del Gobierno Venezolano.»; que «.La Sra. N. refiere hechos graves que habría mencionado en su pedido de Refugio ante la CONARE cuando ingresó a la Argentina, acerca de que el Sr. C. R. P. tendría consumo problemático de sustancias, situaciones que habrían provocado detenciones del joven.» y que «.no ha denunciado la situación de violencia sufrida en Venezuela ya que el Sr. C. tendría contactos con el Poder y podría poner en riesgo su vida.» (ver fs. 172vta. /174 del expediente soporte papel).

Es de caso recordar que el art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Ley 25.358) establece que «.»La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:b) Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiera exponerle un peligro físico o psíquico.» y que el art.

13 del Convenio sobre los Aspectos Civil de la Sustracción Internacional de Menores prevé que: «.No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.».

En tal inteligencia, corresponde analizar los hechos denunciados por la progenitora, por su estricta relación con la solicitud de la condición de Refugiada de la menor.

V.a) Carácter de Refugiada:

Como se anticipó, la Sra. N. D. R. M. O., contestó la demanda, oportunidad en la que opuso excepción de incompetencia y se opuso a la solicitud de restitución de la menor con fundamento en lo previsto por el art. 13 inciso b) del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Substracción Internacional de Menores y el art.

11 inciso b) de la Convención Internamericana sobre Restitución Internacional de Menores (ver fs. 123/139).

En el punto VII, de la presentación aludida expresó «. Sin perjuicio de la triste actualidad que atraviesa la República Bolivariana de Venezuela, la cual se encuentra en un estado de conmoción social, hechos de público conocimiento que se encuentran denunciados ante los organismos internacionales (como por ejemplo la O.E.A. y O.N.U.), en clara violación a los derechos humanos, pongo en conocimiento de V.S. que junto con mis hijas Paula A. R. M. y K N. S. M.hemos solicitado a la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE), dependiente del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación, nuestra condición de refugiadas desde el 19 de Octubre de 2018, a través de la colaboración de la Comisión para la Asistencia Integral y Protección al Refugiado y Peticionante de Refugio, perteneciente a la Defensoría General de la Nación. Se adjunta al presente la constancia respectiva emanada de la Comisión referida. Es dable destacar que la fragilidad y falta de las mínimas garantías en mi país de origen, en donde la violencia ha aumentado y la violación a los derechos humanos es moneda corriente en la actualidad. En esa inteligencia, he decidido emigrar de mi país. Las libertades y derechos de los ciudadanos venezolanos son disminuidos hasta su mínima expresión, no tolerándose ningún tipo de oposición u opinión en contra de las decisiones adoptadas desde el poder.» (ver punto VII primer, segundo, tercer y cuart. párrafo).

En torno a ello, expresó qu e: «.la Ley 26.165 rige la protección de refugiados y solicitantes de refugio en Argentina, y el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado. El art. 4 de la Ley define refugiado como toda persona que: a) Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país, o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él.b) Ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual para el caso en que no contara con nacionalidad porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.» y que, «.El art. 39 de la Ley dispone: «La autoridad, ya sea central, regional o municipal, de policía, fronteras, migración, judicial o cualquier otro funcionario habilitado que tuviera conocimiento de la aspiración de un extranjero de acceder al procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado, es responsable de garantizar el respeto al principio de no devolución contenido en el artículo 2º y 7º de la presente ley y de notificar dicha solicitud inmediatamente a la Secretaría Ejecutiva.» (ver considerando VII séptimo párrafo y siguientes).

Finalmente, con respecto al principio de no devolución al país de origen, invocó los arts. 2 y 7 de la Ley 26.165.Este último establece «. ARTICULO 7º — Ningún refugiado, entendiéndose como incluido en este término al solicitante de asilo cuyo procedimiento de determinación de la condición de refugiado esté todavía pendiente de resolución firme, podrá ser expulsado, devuelto o extraditado a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, incluido el derecho a no ser sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.» (ver punto VII décimo segundo y tercer párrafos). b) Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado (Ley 26.165):

Al sancionarse la ley se estableció que «.La protección de los refugiados se regirá por las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos aplicable en la República Argentina, la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, así como por cualquier otro instrumento internacional sobre refugiados que se ratifique en lo sucesivo y por lo que dispone la presente ley.» y que «.Las disposiciones y principios mencionados en los artículos 1º y 2º se aplicarán desde que el solicitante de la condición de refugiado o el refugiado se encuentre bajo jurisdicción de las autoridades argentinas y se extenderán hasta que alcance una solución. Asimismo se le aplicará el principio del trato más favorable, y en ningún caso, el menos favorable que el concedido a los extranjeros en las mismas circunstancias.» (arts. 1ro y 3ro.).

Con relación al concepto de Refugiado, en forma expresa, prevé que «.A los efectos de la presente ley, el término refugiado se aplicará a toda persona que:a) Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país, o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él.b) Ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual para el caso en que no contara con nacionalidad porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.» (art. 4to.).

Asimismo, «.toda la información relacionada con la solicitud de la condición de refugiado tiene estricto carácter confidencial .» (art. 48) y «.Ningún refugiado, entendiéndose como incluido en este término al solicitante de asilo cuyo procedimiento de determinación de la condición de refugiado esté todavía pendiente de resolución firme, podrá ser expulsado, devuelto o extraditado a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, incluido el derecho a no ser sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.» (art. 7mo.).

Esta última norma, tiene estricta relación con el art. 2do., que establece «.La protección de los refugiados en la República Argentina se realizará con arreglo a los principios de no devolución, incluyendo la prohibición de rechazo en frontera, no discriminación, no sanción por ingreso ilegal, unidad de la familia, confidencialidad, trato más favorable y de interpretación más favorable a la persona humana o principio pro homine.Conforme al carácter declarativo que tiene el reconocimiento de la condición de refugiado, tales principios se aplicarán tanto al refugiado reconocido como al solicitante de dicho reconocimiento.». c) Reconocimiento del ca rácter de refugiada de la menor :

En la resolución del día jueves 7 de mayo de 2020 (RESFC-2020-32-APN) la Comisión Nacional de Refugiados decidió : «.RECONOCER a N. d. R. M. O, de nacionalidad venezolana, nacida el 06/07/1977, a quien dijo llamarse P. A. R. M ser de nacionalidad venezolana, haber nacido 08/11/2012, y K. N.

S.M., de nacionalidad venezolana, nacida el 28/04/1998, la condición de refugiado en los términos de la Ley Nº 26.165.».

En los considerandos, la Comisión señaló «.Que por los expedientes citados, las extranjeras N. d. R. M. O, de nacionalidad venezolana, nacida el 06/07/1977, quien se identifica con Pasaporte N°146698840 por derecho propio y en representación de quien sería su hija menor de edad, quien dijo llamarse P. A. R. M., ser de nacionalidad venezolana, haber nacido 08/11/2012, quien no presentó documentación identificatoria y K. N.S.M., de nacionalidad venezolana, nacida el 28/04/1998, quien no presentó documentación identificatoria, por derecho propio, en fecha 19/10/2018 solicitaron protección internacional en el marco de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, su Protocolo de 1967 y la Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado Nº 26.165.

Que como fundamento de su solicitud, alegaron una serie de hechos y circunstancias que habrían motivado su salida del país de origen y conforme el procedimiento vigente, se realizaron entrevistas individuales ampliatorias a la Sra. N. d. R. M. O. y a su hija K. N. S.

M.Que se trata en el presente caso de determinar si las peticionantes reúnen las condiciones previstas en el artículo 4º incisos a) y b) de la Ley Nº 26.165 para ser reconocidas como refugiadas, y a tal fin deberá arribarse a la conclusión de que se encontraban fuera de su país de nacionalidad, por temores fundados de persecución, por causa de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opinión política y no podían o no querían acogerse a la protección de tal país. O bien, concluirse que huyeron de su país de nacionalidad porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.».

Asimismo se consideró que «.Que a tal fin, se han evaluado los hechos y circunstancias alegados y la prueba aportada, los que fueron confrontados con la situación objetiva del país de origen, todo lo cual permite encuadrar la solicitud formulada en las previsiones de los mencionados instrumentos legales, considerándose por tanto a las peticionantes necesitadas de protección internacional como refugiadas. Que el reconocimiento de la condición de refugiado requiere primordialmente una evaluación de las declaraciones de las solicitantes, no implica un juicio de valor sobre la situación imperante en su país de origen y es un acto declarativo e imparcial.

Que no debe perderse de vista el objeto y fin humanitarios que inspiraron los instrumentos internacionales referidos y que emanan de la citada Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado. Que, por otra parte, el principio fundamental de confidencialidad que el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado debe respetar en todas sus etapas, supone salvaguardar la información relativa al caso individual de que se trate.Que la Secretaría Ejecutiva de esta Comisión Nacional ha tomado la intervención que le compete, produciendo y elevando el informe técnico sobre el caso, en los términos del artículo 31 inciso c) de la Ley Nº 26.165. Que, en base a las consideraciones pertinentes del informe técnico sometido a consideración, y la prueba aportada y producida en el expediente conforme las premisas expuestas, esta Comisión ha analizado el caso planteado, compartiendo los argumentos vertidos en las consideraciones finales del informe técnico referido.».

Tales consideraciones, precedieron el resultado ya anticipado del reconocimiento de la calidad de Refugiada de la menor, cuya restitución se pretende.

A ello se suma que, en la nota suscripta, el miércoles 13 de mayo de 2020, por Sofía Rubio, Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional para los Refugiados de la Dirección Nacional de Migraciones, comunicó al Tribunal que «.Por lo dicho anteriormente, la Ley N° 26.165 impide que se ejecute cualquier m edida que implique la restitución de la menor a su país de origen.

Asimismo, resulta aplicable el principio de confidencialidad establecido el artículo 48: «[toda] la información relacionada con la solicitud de la condición de refugiado tendrá carácter estrictamente confidencial. A este fin, la Comisión deberá dar las instrucciones del caso a las autoridades nacionales interesadas, en particular con relación a comunicaciones con las autoridades del país de nacionalidad o residencia habitual del solicitante». Por ello, resulta desaconsejable requerir informes de antecedentes o cualquier otra gestión que implique acudir a las autoridades del país de origen.».

Los datos expuestos revelan que, a la carácter autónomo al de su madre que reviste también igual carácter según los informes remitidos por la CONARE. Se presenta entonces un supuesto de excepción a la regla del art. 277 del Cód.Procesal, compatible con el criterio según el cual compete a la Cámara emitir pronunciamiento acerca de cuestiones que, por razones de índole temporal, no fueron susceptibles de decisión por parte del juez de grado (ver C.N.Civil., Sala B, 13/08/1976, JA 1977-II-458; id., «S., M. L. y otro c. C.S.S. s/alimentos» del 13-2-14 pub. en La Ley Online AR/JUR/422/2014). Similar temperamento fue compartido por diversos tribunales y autores (ver Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992, t. 6°, p. 442 y siguientes y sus citas) y cobra plena vigencia considerando, además, que la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara sustentó su representación de la menor en este hecho sobreviniente a la resolución de primera instancia. d. Las circunstancias de la causa.

El actor sostiene que del oficio confeccionado por la Coordinadora de la Comisión para la Asistencia Integral y Protección al Refugiado y Peticionante de Refugio de la Defensoría General de la Nación resulta que el agente de persecución que motiva el pedido de asilo sería C. E. R. P., que no se hace referencia a la situación política, social, económica ni sanitaria que atraviesa el país de origen y que parecería que al momento de formalizarse la petición se centró en los conflictos entre los padres más que en la situación general desfavorable de Venezuela que luego se introdujo en estas actuaciones.

La referencia a R. P. como «agente de persecución» no obra en la documentación acompañada (ver fs. 109/110).

De todos modos, la eventual referencia al demandante como «agente de persecución» no implica que deba descartarse que el resto de las manifestaciones efectuadas en la contestación de demanda haya sido expuesta ante la autoridad administrativa que afirmó haber tomado la decisión de asilo considerando la prueba producida por M.O.

Cabe señalar, además, que en la contestación de demanda M.O. relató supuestos hechos de violencia de género y el temor que enfrenta ante la posición que ocuparía el demandante en el país de origen. El planteo expuesto en la contestación de la demanda, mantenido en las entrevistas realizadas en febrero de 2020 y ratificado en la presentación ante esta Alzada se centra, como puntualiza el demandante, en cuestiones relacionadas con ambos progenitores pero también en las posibilidades de persecución que podría afrontar M.O. en su país de origen por la posición del actor por trabajar «en el Ministerio del Interior del Gobierno Venezolano» señalándose así que «el Sr. C. tendría contactos con el Poder y podría poner en peligro su vida». Las personas que entrevistaron a M.O manifestaron que ésta «habría solicitado Refugio por la situación de Violencia de Género».

El demandante intenta aislar esta cuestión para colocar el debate en el marco de una simple desavenencia familiar. En cambio, M.O. la ubica en un contexto más grave -el de violencia de género- y en una relación particularmente sensible -el de una posible persecución con ayuda gubernamental- que no cabe desconocer al momento de ponderar este tipo de situaciones.

Las Defensoras Públicas Coadyuvantes de la Defensoría General de la Nación manifestaron al contestar la excepción de incompetencia que «Por otra parte, y lo que es sumamente llamativo en esta cuestión es que el pedido de refugio fue efectuado con fecha 19 de octubre de 2018, fecha que coincide con el inicio del reclamo de la restitución internacional formulado por nuestro mandante.».

La compleja situación descripta en la contestación de demanda, en las entrevistas y en la expresión de agravios que habría sido expuesta ante la CONARE no puede ser conocida ante el principio de confidencialidad impuesto por el art.48 de la ley 26.165.

El lapso transcurrido entre el cese del permiso concedido en Venezuela -31 de agosto de 2018- y la decisión adoptada por M.O. a mediados de octubre de 2018 no juega en contra de la posición asumida por una supuesta víctima por violencia de género, tanto más cuando se alega una posibilidad de persecución por hipotéticas vinculaciones gubernamentales del demandante. Se trataría en el sub examine de considerar que la conducta de una persona en el ámbito de abuso o de violencia intrafamiliar tiene un sustancial parámetro a ponderar -la velocidad de la respuesta- y no otras pautas propias de la complejidad de la conducta humana en general y del temor a la persecución o a las represalias en particular (ver Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, Nota sobre la Carga y el Mérito de la Prueba en las Solicitudes de Asilo del 16 de diciembre de 1998, pár. 9; Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, 2011, ACNUR, pág. 94; Kagan, Michael, «Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Determination», [2003] 17 Georgetown Inmigration Law Journal 367, 389 y Herlihy, Jane, Gleeson, Kate y Turner, Stuart, «What Assumptions about Human Behaviour Underlie Asylum Judgements» (2010) vol. 22 nº 3 International Journal of Refugee Law 351).

El demandante manifestó, a mayor abundamiento, que la jurisprudencia internacional ha destacado que el reclamo de refugiado a nombre de un niño, niña o adolescente no resulta ser determinante al momento de resolver la restitución internacional y que «cualquier conflicto percibido entre el refugiado y las cuestiones relativas a la sustracción de los menores debía resolverse a favor de la política enunciada por el convenio de La Haya». Las notas al pie del escrito registran el caso Kovacs v. Kovacs (2002), 59 O. R. (3d) 671 (Sup. Ct.) (Cita INCADAT:hc/e/ca 760); Re. H (Child Abduction: Mother’s Asylum) (2003) EWHC 1820 (2003)2 FLR 1105 (Cita INCADAT : HC /E/Uk 587)» y «The Matter of the Children’s Law Reform Act: Between S. del Carmen Miranda de Martínez v. G. Martínez -Jarquin (18 July 1990), transcript Ontario Court,; Provincial Division (Canada) (Cita INCADAT: HC/E/CA 368).

Las fundamentaciones no resultan realmente aplicables a este caso por distintas razones.

El segmento citado del caso S. del C Miranda de Martínez v. G. Martínez Jarquin de una corte provincial de Ontario se relaciona con padre y niños que habían obtenido la condición de refugiados en Canadá. La abducción de los niños por el padre quedó probada que había sido exclusivamente basada en cuestiones de persecución política no acreditadas en el proceso. Y el tribunal consideró que el retorno de los niños al país de origen no habría de causar, en un balance de probabilidades, serios daños a los menores.

El fallo Kovacs v.Kovacs de la Corte Superior de Justicia de Ontario, Canadá, del 23 de abril de 2002 se originó en una situación disímil a la presente ya que se trataba de una madre y de un niño a quienes todavía no se les había concedido el régimen de asilo en un país en el cual existe un régimen de refugio condicional (pár.

79). La petición de asilo fue rechazada por el órgano administrativo después de esa decisión con sustento en el ilícito de sustracción de menor cometido por la madre en una decisión que fue confirmada una vez sometida a revisión judicial (fallo de la Corte de Ottawa, Ontario, del 31 de octubre de 2005).

Súmase a lo expuesto que en una posterior decisión de la Corte de Justicia de Ontario del 23-4-09 respecto a las mismas partes se estimó que es necesario considerar si el retorno del niño lo colocaría en una posición intolerable, es apropiado evaluar la posibilidad de daño físico o psicológico respecto del progenitor respecto del cual el niño es totalmente dependiente. Especialmente cuando se trata de un niño de corta edad inextricablemente vinculado con uno de los padres y particularmente con la seguridad física y psicológica de la madre (pár. 233) teniendo en cuenta, además, si se hay evidencia respecto al alegado abuso de la madre en manos del padre.

El conflicto planteado entre un pedido de restitución y el derecho a la no devolución cuando ya se había concedido asilo a un niño fue tenida en cuenta posteriormente en el caso A.M.R.I. v. K.E.R de la Corte de Apelaciones de Ontario del 2 de junio de 2011 (cita INCADAT HC/E/CA 1067). Allí el tribunal interviniente expresó que un niño refugiado tiene un derecho prima facie de protección contra la devolución a su país de origen.De este modo una determinación de estatus de refugiado debe ser tratado en ocasión de la aplicación de la Convención de La Haya como dando lugar a una presunción refutable de un riesgo de daño cuando se trata de considerar una orden de restitución de un niño refugiado. Y particularmente no existe una carga para el niño que tiene ese estatus de persuadir al juez en el sentido que las condiciones que condujeron a la concesión de la protección de refugio no han cambiado (par. 77 y ver también Hayman, Michelle, «Domestic Violence and International Child Abduction at the Border of Canadian Family and Refugee Law», Journal of Law and Social P olicy, vol. 29 Art. 6(2018), pto. II; Browne, Noah L., «Relevance and Fairness: Protection the Rights of Domestic-Violence Victims and Left-Behind Fathers under The Hague Convention on International Child Abduction, 60 Duke Law Journal 1193, 1212 , 1237 (2011) y Arbel, Efrat, «The Culture of Rights Protection in Canadian Refugee Law: Examining the Domestic Violence Cases» (2013), 58:3 McGill Law Journal 729, 735, 770).

El precedente de la Corte Superior de Inglaterra y Gales (England Wales Superior Court citada como EWHC) enfrenta una particular dificultad para su aplicación analógica puesto que, a diferencia del caso bajo estudio, el asilo había sido concedido únicamente a la madre. Cabe consignar, además, que la corte de alzada -concretamente la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales (Court of Appeal (Civil Division) citada como EWCA- modificó, en épocas más recientes este tipo de criterio. En efecto, dicho tribunal ha señalado (ver EWCA Civ 1185 del 15 de septiembre de 2020) que los niños con estatus de refugiado no pueden, en principio, ser retornados según los poderes concedidos por la Convención de La Haya desde el país en el cual se les ha dado refugio (pár. 127, 142 y 155, ii) lo cual no impide considerar el tema a la luz del art. 13 inc. b de la Convención de La Haya (párr.146) en una situación jurídica claramente distinta, para ese país, de aquellos niños que tienen un pedido de asilo pendiente de admisión (ver pár. 152 y 155, iii).

Asimismo, la interrelación entre niño y madre en circunstancias que pueden llevar a desestimar un pedido de restitución con fundamento en la mencionada excepción fue contemplada por el mismo tribunal en una reciente decisión (ver [2020] EWCA Civ 1057, par. 74, 103 y 104 y también en supuesto de denuncias de maltrato y su eventual repercusión sobre el niño el precedente [2000] EWCA Civ 337, par. 44).

La decisión de la CONARE expuesta en los oficios de fs. 213/214 y 215 alcanza directa e independientemente de su madre a la menor. Con lo cual el órgano administrativo ha tenido por acreditado en lo que a esta niña respecta el peligro que podría configurarse en caso de procederse a su restitución al país de origen. La jurisprudencia foránea remite así a un caso distinto -madre y niño sin asilo concedido- y a un criterio que ha sido modificado por la corte superior a la indicada por el demandante.

Las condiciones de protección de la madre y de la niña se presentan fuertemente relacionados con una situación de denuncia de violencia de género en un contexto en el que se relataba, además, el intento de acoso de otra hija de la demandada -no del demandante- al momento de su llegada a la mayoría de edad. Las condiciones de afectación de la integridad psíquica de la niña han debido de ser consideradas en la concesión de asilo como sujeto de derecho en los términos de los arts. 3.1, 8.1, 9.1 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

No menos importante en este ámbito es la comunicación de la CONARE de fs. 213/214 en la cual se deja expresamente consignado que se concedió el asilo a la madre N. d. R. M.O., la hija cuya restitución se pretende P. A. R. M. y a la otra hija de la demandada K. N. S. M. supuestamente afectada también por la conducta del demandante.

Desde esta perspectiva la concesión de asilo en forma independiente a P. A. R. M. por la CONARE impide -en principio- la restitución de la niña salvo que se acredite la falsedad o la incoherencia interna de las manifestaciones de la madre o particularmente que se demuestre que el regreso de la menor a su país de origen no afectará su integridad psíquica dentro del contexto relatado en la contestación de la demanda y en las entrevistas de febrero de 2020.

Una orden de restitución en este contexto de violencia de género denunciada afecta a la menor -quien actualmente cuenta 8 años de edad- lo cual resunta encuadrable en la excepción prevista por el art. 13 de la Convención de La Haya.

VI. Los antecedentes reseñados deben evaluarse atendiendo especialmente al interés superior del niño por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el caso en concreto. En efecto, tal principio, está contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 3.1, 8.1, 9.1 y 21 -en el carácter previsto por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional-, la ley 26.061 y el art. 706, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación, que el Tribunal debe preservar y que impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (conf. C.S.J.N., Fallos:318:1269 , especialmente considerando 10; 324:122 ; 331:2691(ref.MJJ40256); 331:941; entre muchos otros). El niño tiene derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. El principio que dicha norma prevé, la protección del interés superior del niño (que no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso -doctrina de C.S.J.N., Fallos: 324:975, voto de los Dres. Boggiano y Vázquez, y 328:2870, voto de los Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay-), debe aplicarse con la preeminencia que la Constitución Nacional -art. 75, inc. 22, antes citado- les otorga a los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado (conf. Ibarlucía, Emilio A., «El ‘interés superior del niño’ en la Corte Suprema», LL 2007-E-452 y sus citas, Méndez Costa, María J., «Registro único de aspirantes a guarda con fines adoptivos (ley 25.854)», LL 2004-B-1210).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que el interés superior proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (conf.C.S.J.N., Fallos 328:2870 ; 331:2047 , entre otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la Convención de La Haya, fue suscripta, ratificada y aplicada por el Estado Nacional en el profundo convencimiento de que «los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia». Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos (conf. Jörg Pirrungen J. von Staudingers, ommentarzum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13°Edición, 1994. Dieter Henrich, Jan Kropholler y Jörg Pirrung, Berlín, 1994, parágrafo 683, pág. 272).

La jerarquización de intereses -con preeminencia del interés superior del niño- que propugna la recurrente, es respetada en la Convención de La Haya.

A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes». Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art.18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.

Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido (conf. C.S.J.N., Fallos 318:1269, considerandos 10 y 11).

En el considerando 19no. de un reciente pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señaló que «teniendo en miras el principio del interés superior del niño que debe regir las decisiones que los atañen, corresponde exhortar a las partes, a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno sino en el respeto del bienestar y la integridad de su hija menor, así como en la relación parental -permanente y continua- con ambos progenitores, que no puede verse lesionada por decisión unilateral de uno de ellos.» (conf. CIV. 62230/2019/1/RH1, «V. M. c/S. Y., C. R. s/restitución internacional de niños del 22/10/2020).

También debe advertirse que, en razón de su corta edad, la niña ha tenido suficiente representación en las Sras. Defensora de Menores e Incapaces de ambas instancias (art. 12, inc.1°, de la Convención de los Derechos del Niño).

La Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara ha solicitado, en su dictamen del 30 de junio de 2020, que se desestime la res titución pretendida por el actor.

En tal oportunidad destacó, que «.De la lectura del informe de SENNAF elaborado el 3 de febrero de 2020 surge que, en la entrevista mantenida con la Sra. M. esta manifestó que en su relación con el Sr. R. P. hubo situaciones de acoso, violencia y control permanente y que no lo denunciaba porque tenía mucho miedo, con fundamento en que el señor es abogado y trabaja en el Ministerio del Interior del gobierno venezolano. Agrega que hubo hechos graves que fueron mencionados al momento de realizar su petición de refugiada a CONARE, acerca del consumo problemático de sustancias del Sr. R, y un intento de acoso sexual hacia su hija mayor K.» (ver considerando III. b.) y que «.En el mismo informe se describe la entrevista mantenida con la niña P, destacándose que la niña relató todo con mucha naturalidad, no expresó angustia y lo hizo de manera espontánea. Las profesionales observaron a la niña muy apegada afectivamente a su madre y con recuerdo presente de su padre en Venezuela. Agregan que se mostró alegre, expresiva y espontánea en su participación.» (ver considerando III. b.) Desde otro ángulo, la representante del Ministerio Público de esta Alzada, señala que al dictarse el pronunciamiento en la instancia de grado aún no se encontraba resuelto el pedido de condición de refugiadas de la demandada (ver oficio remitido el 13 de mayo de 2020), situación que sumada a lo demás expuesto, en particular, a lo previsto por el art. 13 inciso a) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y del art.20 que prevé que la restitución podrá denegarse cuando no le permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertadas fundamentales, todo lo cual indica la procedencia de la queja vertida por la parte demandada en estos obrados.

Queda claro que, la decisión de esta Sala debe dictarse teniendo en cuenta el interés superior del niño, que imponen como directiva general los tratados citados (conf., en este sentido, Najurieta, María Susana, «Orden público internacional y los derechos del niño», LL 1997-B-1436, punto IV, y también Najurieta, María Susana, «Restitución internacional de menores», en «Hacia una armonización del Derecho de Familia en el Mercosur y Países Asociados», Grosmandir., Buenos Aires, 2007, 418; Goicoechea, Ignacio – Seoane de Chiodi, María del Carmen, «Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23.857)», LL 1995-D, 1412, 1421; Weinberg de Roca, Inés M., «Sustracción y restitución internacional de menores», LL 1995-C, 1281, 1285, punto IV) y la Ley 26.165.

No puede dejar de señalarse que lo discutido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, por lo que no corresponde debatir aquí la cuestión de fondo inherente a la tenencia dela niña, ni de otros aspectos que exceden el limitado ámbito cognoscitivo (conf. C.S.J.N., Fallos 328:4511 , considerando 3°; Najurieta, María Susana, «La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del niño’. Un caso de aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores», JA.2006-I, 43, 47, punto III).

Y, en este marco, se ha acreditado, más allá de la manifestaciones vertidas y del esfuerzo desplegado por las representaciones letradas de ambas partes y los representantes del Ministerio Público, los supuestos de excepción enunciados en los arts.

13 inciso b) y 20 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Substracción Internacional de Menores, el art. 11 inciso b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y de los arts. 2do. y 7mo. de la ley 26.165 de Reconocimiento y Protección del Refugiado, regida por las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos aplicable en la República Argentina, la Convención de 1951 sobre el estatuto de los Refugiados y su protocolo de 1967 (art. 1ro).

Resulta relevante ponderar que la solución propiciada difiere de la adoptada por la Sala «E» en el caso («R. M. A. c/F. M. B s/reintegro de hijo», c. 546.873 del 27/05/10 y c. 50.482/2009/CA5 del 18/11/16), habida cuenta que en esa oportunidad se ordenó la Restitución del menor a los Estados Unidos de Norteamérica y con posterioridad a la decisión -confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- se habría denegado el pedido de condición de refugiado en Nuestro País (conf. Panatti MA.la V – Pennise Iantorno de Machado M. Soledad; «La sentencia que ordena la restitución internacional de niños: ¿Equivale a restitución inmediata?», publicado en SJA 28/12/2016, 10; Cita Online AR/DOC/5024/2016, punto V).

En esta inteligencia, con las particularidades enunciadas, las demás que surge de estos autos, considera esta Sala, que la decisión adoptada por el magistrado en el pronunciamiento dictado el día 28 de enero de 2020, debe revocarse, rechazando la demanda de restitución internacional interpuesta a fs.50/60.

Con relación a las demás cuestiones planteadas, debe advertirse que, cuando el recurso se concede en relación, el Tribunal debe fallar teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia, no pudiendo abrirse la causa a prueba ni alegarse hechos nuevos conforme lo establece el art. 275 del Código Procesal (conf.

Morello y otros, «Códigos Procesales.», t° III, pág. 398/91 y jurisprudencia allí citada; C.N.Civil, Sala «E», c. 29.105 del 27/02/14,c. 68.807 del 19/10/17, c. 78.930/2019/CA2 del 11/05/2020, entre muchos otros), ni realizarse planteos que estén fuera del marco del art. 277 del mismo ordenamiento legal.

Por lo señalado precedentemente, dado el alcance del recurso y que de acuerdo con la limitación impuesta por el art. 277 del Código Procesal y en virtud del principio de congruencia, el Tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, quedando así vedado a la Cámara tratar argumentos no desarrollados en los escritos introductorios (conf. Fassi, Santiago, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado», t° I, com. art. 277, pág. 482; Fenochietto Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado», t° 1, com. art. 277, pág. 113; Colombo – Kiper, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado», t° III, com. art. 277, pág. 189, núm. 3; Gozaíni Osvaldo Alfredo, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado», t° II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton – Areán, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado», t° 5, com art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2; Kielmamovich, Jorge, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado», t° I, com. art. 277, pág.620; Falcón, Enrique M., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado», t° II, com. art. 277, pág. 438, núm. 9.1; C.N.Civil, Sala «E», c. 621.281 del 22/05/13 y c. 53.607/2.007 – CA1 del 08/10/19, entre muchas otras), tal como ocurre con la presentación realizada el día 21 de octubre de 2020.

VII. Con relación a las costas debe señalarse que, como es sabido, la eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando media «razón fundada para litigar», expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponerse la exención cuando existen motivos muy fundados, por la predominancia del criterio objetivo de la derrota (conf. C.N. Civil, Sala «E», LL 1987-B-435 y sus citas; c. 29.105 del 27/02/14,c. 68.807 del 19/10/17, c. 78.930/2019/CA2 del 11/05/2020, entre muchos otros).

En esa inteligencia y atento las particularidades que ofrece la cuestión debatida, no cabe más que concluir que las costas respecto de la incidencia que motiva el presente pronunciamiento deben imponerse en el orden causado, atento también a que las partes se pudieron creer con derecho a peticionar como lo hicieran (conf. C.N.Civil, Sala «E», c. 518.065 del 21/10/08, c. 522.728 del 15/12/08, c. 524.390 del 18/2/09, c. 531.130 del 21/5/09, c. 68.807 del 19/10/17, c. 78.930/2019/CA2 del 11/05/2020, entre muchos otros; Barbieri P.en Higthon – Areán, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.», t° 2, pág. 64, comen. art. 68), máxime si se pondera que se está frente a una cuestión sujeta -como en el caso- a la prudente apreciación judicial.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara el día 30 de junio de 2020 y oído que fue el Sr. Fiscal de Cámara el día 23 de octubre de 2020; SE RESUELVE: I) Revocar la decisión de primera instancia suscripta el día 30 de enero de 2020. En consecuencia, se rechaza la demanda interpuesta a fs. 50/60 y se deniega la Restitución Internacional de la menor P. A. R. M. a la República Bolivariana de Venezuela. II) Dada la naturaleza de presente juicio, el modo en que se resuelve, y en función de sus características particulares, las costas del proceso en ambas instancias se aplicarán en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase en carácter de «Urgente».

FERNANDO MARTIN RACIMO

JUEZ DE CAMARA

CLAUDIO RAMOS FEIJOO

JUEZ DE CAMARA

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