#Fallos Mala praxis en cirugía de cadera: Médico cirujano deberá responder parcialmente por la lesión del nervio ciático a una paciente durante una operación de cadera, que le provocó una parálisis invalidante para caminar

Partes: B. S. c/ Sociedad Española de Socorros Mutuos s/ daños y perjuicios

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 16-oct-2020

Cita: MJ-JU-M-128806-AR | MJJ128806 | MJJ128806

Responsabilidad parcial del médico cirujano que durante una operación de reemplazo de cadera lesionó el nervio ciático de la paciente.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis médica por la lesión del nervio ciática durante una operación de reemplazo de cadera y, en consecuencia, atribuirle 50% de responsabilidad al galeno, pues éste no acreditó que la afección del nervio se hubiera producido por causa ajena a su actuación y que ello fuera inevitable; además, del informe pericial surge que ninguna complicación fue registrada en la historia clínica, por lo que cabe concluir que la lesión que padeció la actora tuvo su origen en el acto quirúrgico por la actuación del médico cirujano al no haber tomado los recaudos necesarios para que no se produjera, teniendo en cuenta la baja incidencia de ocurrencia de este tipo de afecciones descriptas por la ciencia médica.

2.-Si bien el demandado no ha errado en el diagnóstico y elección de la vía terapéutica para tratar la afección de la actora, ha incurrido en impericia o falta de diligencia correspondiente a la naturaleza de su prestación asistencial al provocar involuntariamente una lesión quirúrgica a la actora (de la cual derivó la parálisis).

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3.-Tanto la praxis médica como el sensible estado de salud de la paciente han cooperado en el caso como hechos o circunstancias con eficiencia causal que, cada una con su intensidad propia, han coadyuvado por partes iguales en el advenimiento del daño.

4.-La responsabilidad profesional se configura cuando el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable.

Fallo:

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.043, «B., S. contra Sociedad Española de Socorros Mutuos. Daños y perjuicios», con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Kogan, Torres, Pettigiani, de Lázzari.

ANTECEDENTES

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia de primera instancia y, por ende, rechazó la demanda. Impuso las costas a la actora (v. fs. 1.401 y vta.). Se interpuso, por esta última, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 24 de octubre de 2018). Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I.1. La señora N. E. C. de B. promovió demanda de daños y perjuicios contra la Sociedad Española de Socorros Mutuos de Tres Arroyos-Clínica Privada Hispano Argentina y contra el cirujano J. C. L. por la lesión derivada de la intervención quirúrgica que le realizó el médico demandado el día 19 de julio de 2006 en ese centro de salud, donde se le hizo un reemplazo de cadera derecha para corregir la fractura producida por una caída ocurrida en la vía pública el día 13 de julio de 2006. Adujo que en esa práctica quirúrgica se le lesionó el nervio ciático, produciéndosele una desviación del pie.Esto le provocó mucha dificultad para caminar y derivó en la colocación de una férula especial para controlar el movimiento del miembro inferior y en que tuviera que modificar su residencia habitual por otra en un centro de rehabilitación, en razón de que requería de diaria asistencia. Reclamó una indemnización comprensiva de la incapacidad parcial y permanente, la pérdida de la chance, daño material, gastos terapéuticos futuros, gastos colaterales, daño moral (v. fs. 98/123). Corrido el traslado de ley, se presentaron a contestar demanda el médico (v. fs. 177/199 vta.) y la clínica (v. fs. 203/222 vta. y 228), oponiéndose a su progreso y denunciando ambos sus aseguradoras, Seguros Médicos S.A. y El Progreso Seguros S.A. respectivamente, para que se las citara en garantía, lo que así se produjo (v. fs. 272/278 vta. y 327/346). Se realizó la pericia médica peticionada por la actora como prueba anticipada (v. fs. 353/358 vta.) y, al correrse el traslado a las partes, la clínica formuló un pedido de explicaciones (v. fs. 371), el que fue respondido por el experto (v. fs. 418/419) aunque observado (v. fs. 425/426). La actora impugnó el dictamen (v. fs. 372/380).

Posteriormente se abrió el juicio a prueba y se presentó la hija de la actora, la señora S. L. B., denunciando el fallecimiento de su madre y su calidad de heredera legítima de esta última, solicitando ser tenida por parte (v. fs. 1.117/1.119). A su turno, se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda, condenando a los demandados al pago de la indemnización determinada y haciéndola extensiva a las aseguradoras en la medida de la cobertura pactada (v. fs. 1.265/1.298 vta.). Este pronunciamiento fue apelado por la clínica y su aseguradora (v. fs. 1.301), por la actora (v. fs. 1.302), por Seguros Médicos S.A. (v. fs. 1.310) y por el médico demandado (v. fs. 1.311). Expresaron sus agravios, el facultativo a fs.1.321/1.340 vta., su aseguradora a fs. 1.341 y vta., la clínica y su citada en garantía a fs. 1.344/1.352 y la actora a fs. 1.353/1.357 vta. Seguidamente contestaron los memoriales la clínica y su aseguradora (v. escrito electrónico de fecha 4 de junio de 2018), el médico y su aseguradora (v. escritos electrónicos de fecha 5 de junio de 2018) y la actora (v. escrito electrónico de fecha 11 de junio de 2018).

I.2. Elevados los autos a la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca, esta revocó la sentencia desestimando, por tanto, la demanda. Para decidir de esa manera, luego de dejar sentado que era de aplicación el Código Civil, abordó los agravios de los demandados y sus aseguradoras por considerar que de sus resultados dependerían las demás cuestiones planteadas (v. fs. 1.392 y vta.).

Comenzó su tarea teniendo en cuenta la doctrina de esta Corte acerca de la responsabilidad de los profesionales, plasmada en las causas Ac. 62.097; Ac. 65.802 y Ac. 71.581 y las opiniones de académicos, entre ellas la de la doctora Elena Highton, relacionada con la responsabilidad de los médicos, para afirmar que en el presente caso la obligación del médico debía ser considerada como de «medios» y no de «resultado», sin dejar de recordar las discrepancias que por esa clasificación existían en torno a algunas especialidades, entre las cuales se incluía a la de traumatología (v. fs. 1.392 vta./1.393 vta.). Continuó en sus consideraciones, siguiendo el mismo lineamiento doctrinario, sosteniendo que debía acudirse al criterio de la carga dinámica de la prueba que imponía a los galenos el deber de cooperación cuando se encontraban enjuiciados, lo cual no eximía a la actora de la prueba de sus pretensiones.A ello sumó que debía tenerse en cuenta la relación de causalidad, la que no debía presumirse pues no se trataba de un criterio de probabilidad (v. fs. 1.393 vta./1.394 vta.). De allí pasó a analizar el dictamen pericial de fs. 352/358 y el electromiograma de fs. 933/935, y encontró que la complicación que había sufrido la actora era una parálisis operatoria del ciático poplíteo externo, que no obedecía al corte del nervio como sostenía la actora en su demanda -pues no era una lesión anatómica sino microscópica o funcional que tenía relación directa con el acto quirúrgico- y que era insostenible considerarla como una condición previa (v. fs. 1.394 vta. y 1.395).

Señaló que el experto había coincidido con el tratamiento adoptado por el médico, quien había actuado dentro de las condiciones normales del ejercicio de la medicina, y que no había en la literatura elementos suficientes para asegurar que ese desenlace se hubiera podido evitar, ya que el resultado final de la complicación de la actora era producto de la gravedad de la afección y de la magnitud de la terapéutica y que era inmediata y propia del reemplazo de cadera, denominándola complicación iatrogénica (v. fs. 1.395). Respecto de esto último apreció la explicación del perito de que una complicación era un daño o dificultad imprevista originada en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos, y que el término iatrogenia correspondía al daño ocasionado o resultante de la actividad del médico, lo que incluía las complicaciones a las que se había referido (v. fs.cit.). Concluyó entonces que esas explicaciones eran esclarecedoras, pues de una complicación iatrogénica no podía derivar la responsabilidad cuando se había tratado de un daño imprevisto ocurrido en el marco de la actividad del médico, pero originado en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos, ya que el experto había informado que la incidencia de la lesión nerviosa estaba entre un 0,7% y un 7,5% y porque era imposible erradicar tales complicaciones (v. fs. 1.395 vta.). Agregó el sentenciante que las partes efectuaron impugnaciones y explicaciones al dictamen, pero que la actora que conocía de antemano el resultado de la pericia no reforzó su prueba en la oportunidad procesal oportuna (ofrecimiento de prueba) debido a que se había dado trámite ordinario a la demanda, limitándose a señalar la existencia del informe pericial producido anticipadamente, resultando paradojal su postura ante el rechazo de la producción de la prueba de informes a la Academia Nacional de Medicina por medio de la cual hubiera podido ampliar o modificar los puntos de pericia originalmente propuestos (v. fs. 1.395 vta. y 1.396). Reafirmó la Cámara el criterio de que la lesión no era previa a la intervención, como sostenían los demandados, pues así lo había informado el perito, y destacó que la actora era una persona incluida en grupo de riesgo, ya que se trataba de una mujer de edad avanzada que a la fecha de la intervención quirúrgica tenía 86 años y que además presentaba problemas cardíacos y estaba anticoagulada, circunstancia que, además, había demorado la cirugía (v. fs. 1.396 y vta.). Destacó la validez del dictamen médico como la prueba por excelencia en los casos de mala praxis, citando autores de doctrina, fallo de la Cámara Nacional Civil y la causa de esta Corte L. 95.512 (sent.de 21- XII-2011), señalando que la actora ponderó el informe del perito cuando le fue favorable y lo denostó cuando no, agregando, respecto del médico demandado y de la clínica, que ambos habían reconocido la posibilidad de que se produjeran complicaciones que no resultaran observables durante la operación, motivo por lo cual no se incorporaron al parte de cirugía, pero que a las veinticuatro horas de aquel acto quirúrgico había aparecido la paresia del nervio ciático poplíteo externo coincidiendo con lo dictaminado por el experto (v. fs. 1.396 vta./1.398).

Consideró que el magistrado de grado anterior se había apartado del dictamen, arribando a la solución con fundamento probabilístico mas no con argumentos apoyados en las pruebas producidas, llegando a considerar la intervención como una obligación de resultado e ignorando la incidencia de complicaciones sobre el total de las artroplastias (v. fs. 1.398). A ello sumó que la carga de la prueba sobre los demandados no significaba que la accionante se desentendiera de lo que surgía de la prueba pericial producida anticipadamente ni que sus parciales discrepancias le pudieran restar validez al dictamen, ya que no existían otras pruebas de peso que le permitiera apartarse de las conclusiones del perito médico (v. fs. 1.398 y vta.). Desestimó, a demás, el cuestionamiento de la actora sobre la falta de consentimiento informado para la intervención quirúrgica, en razón de haberlo introducido por primera vez en el alegato (v. fs. 1.398 vta.y 1.399). Rechazó también el agravio acerca de la falta de un asistente con la especialidad en traumatología durante el acto quirúrgico, al tener en cuenta que la actora había elegido permanecer internada en la Clínica codemandada, sita en la localidad de Tres Arroyos, a pesar de que el médico tratante le había indicado la conveniencia de trasladarse a la ciudad de Mar del Plata porque allí se contaba con un mayor número de profesionales e institutos, los cuales se hallaban en mejores condiciones para atender situaciones de emergencia que pudieran presentarse durante la operación y el tratamiento. Concluyó que no advertía que la elección del asistente que no era especialista en traumatología hubiera incidido en el resultado de la intervención y destacó que el médico demandado era quien tenía la dirección de la cirugía y el asistente tenía título habilitante para realizar la tarea, la que además hacía con habitualidad (v. fs. 1.399 vta. y 1.400).

II. Se agravia la actora denunciando la violación o aplicación errónea de los arts. 163 incs. 5 y 6, 164, 375, 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 512, 902, 903, 909, 912, 1.068, 1.074, 1.109 y concordantes del Código Civil; 14, 16, 17, 18, 19, 31, 33, 42, 75, 76 y 99 de la Constitución nacional; 9, 10, 11, 15, 25, 31, 36 inc. 8, 39, 43, 44, 57, 156 y 159 de su par provincial y de la doctrina legal. Alega, asimismo, absurdo. Comienza la recurrente (hija de la fallecida actora) su embate agraviándose de lo que entiende es la absurda decisión de la Cámara respecto de la carga probatoria que tenía la actora en este caso de mala praxis. Apoya su argumentación citando un fallo de la Corte nacional y las causas Ac. 46.039, «Acosta» (sent. de 4-VIII-1992); C. 107.510, «Zamora» (sent. de 11-IX2013) y C. 101.224, «Dillon» (sent.de 26-VIII-2009), todos referidos a la carga dinámica de la prueba. Sostiene que la sentencia desenfoca el marco de la litis, violando el principio de congruencia e invirtiendo la carga probatoria; desatiende las reglas de las cargas probatorias dinámicas; omite y desinterpreta subjetivamente la prueba producida; violenta las reglas del razonamiento lógico e ignora elementos de la prueba producida que es decisiva y esencial y las constancias manifiestas de la causa, resultando dogmática y materializando el vicio de absurdo probatorio y una arbitrariedad grave e intolerable a las leyes de la lógica y de la justicia del caso. Agrega que la Cámara también ha dejado de lado el valor de los indicios y presunciones judiciales que cobran fundamental importancia en la materia (v. escrito electrónico, págs. 5/9). Destaca que el sentenciante, de modo dogmático, arbitrario y absurdo y sin dar mayores explicaciones, sostuvo que no había encontrado elementos para apartarse de las conclusiones de la pericia médica en su integralidad, a diferencia del parcializado análisis que había hecho el juez de primera instancia (v. pág. 10). Pone de relieve que resulta absurdo sostener, como lo hizo la Cámara, que se produzca una lesión nerviosa como regla normal y habitual en la artroplastia total de cadera, ya que del informe pericial surge que la incidencia de esa patología es entre el 0,7% y el 7,5%, según las estadísticas que había citado el experto, y que podría llegar al 1,5% (v. págs. 11/12). Señala que existe doctrina de autor que sostiene que, en casos como el presente, la actividad del cirujano se parece bastante a una obligación de resultado, para afirmar que por una cuestión lógica la lesión se había producido durante la cirugía, pues se encuentra probado que ingresó al quirófano sin parálisis alguna en su miembro inferior derecho, constatando el médico cirujano, posteriormente al acto quirúrgico, un cuadro de paresia del ciático poplíteo externo (pág.12).

Entiende que debe diferenciarse el riesgo quirúrgico inevitable o complicación posoperatoria – definido jurídicamente como caso fortuito no transferible a la actividad del cirujano en tanto imposibles de prevenir y controlar- de aquellos supuestos o causas potencialmente generadoras de lesiones que profesionalmente conocidas pueden ser previstas o evitables. Denuesta la conclusión del perito médico pues -dice- llevaría a sostener que toda operación de cadera tendrá como resultado fatal la afectación del nervio ciático. Señala la falta de lógica en esa conclusión pues lo normal y habitual es la rehabilitación luego de la cirugía (v. pág. 13). Afirma que de haber ocurrido la hipótesis que planteó el perito médico debió ser anotada en la historia clínica del paciente, pero no se hizo porque para el médico cirujano la lesión era anterior a la operación. Agrega que la opinión del experto producida años después pierde certeza científica y es un intento defensivo tardío de la actividad médica, lo que se refleja en el introito del informe en el que califica de desagradable tener que expedirse sobre sus colegas (v. págs. 13/14). Plantea el ilógico razonamiento de la Cámara que concluyó en que se estaba frente a una complicación imprevista e independiente del acto médico, refiriéndose al caso fortuito, por no haberse probado la causa directa del daño. Apoya su postura en la causa C. 101.224 (v. págs. 14/15). Refiere que en la bibliografía médica citada por el galeno demandado se indica que ante el desconocimiento del origen de la lesión se presume que se debe al estiramiento o retracción de los separadores, con lo que, entiende, debe descartarse la opinión del perito de que falta el elemento subjetivo (v. pág.15). Sostiene que en la sentencia en crisis ha tenido lugar una verdadera mutación de las cuestiones que debían abordarse, se soslayó el núcleo de la causa y se debatió acerca de lo que la actora no había sostenido, omitiéndose considerar el esquema defensivo articulado por los demandados, todo lo que constituye el absurdo (v. pág. cit.). Alega que a su parte sólo le correspondía demostrar que en la cirugía se produjo la parálisis del nervio ciático poplíteo externo, que el médico se encuentra en una posición más relevante para probar la causa de la lesión y que si existían factores de riesgo debió extremar los recaudos quirúrgicos, explicando en la historia clínica cualquier complicación previsible pero inevitable. Señala que la lesión del nervio ciático fue producto y consecuencia del acto médico y es un indicio de extrema importancia (v. pág. 16). Pone énfasis en que el razonamiento de la Cámara es ilógico al seguir la opinión del perito médico en cuanto a la falta de culpa del cirujano por la ausencia de prueba directa. Afirma que desde una perspectiva probabilística el daño derivó de una incorrecta técnica médica empleada en la artroplastia realizada por el cirujano, lo que lo hace imputable, subjetivamente, por negligencia o impericia y por aplicación del principio de causalidad adecuada, receptada en nuestro ordenamiento civil, con el que debe ser apreciada la regularidad con la que acostumbran suceder las cosas. Cita doctrina de autor en apoyo de su postura (v. pág.17). Apunta que es absurda la sentencia basada en opiniones y pareceres del perito, carentes de rigor científico, y resalta que el cirujano debió probar su ajenidad al evento dañoso y nada de eso hizo, señalando que existe otro indicio relevante de la responsabilidad del cirujano y es la intervención de un especialista en ginecología como su ayudante en la colocación de la prótesis de cadera, destacando el concepto negativo que el perito manifestó en su informe respecto de la ayudantía y los dichos del testigo Rey, médico anestesiólogo, interviniente en la cirugía, de que cualquier médico estaba capacitado para asistir, pero que era mejor un especialista. Resalta la recurrente que de la Memoria y Balances Contables del nosocomio que obran a fs. 51 vta. surge la existencia de especialistas en traumatología y ortopedia. Concluye en que la responsabilidad por la elección del ayudante recae sobre el cirujano (v. págs. 18/19). Indica que existe otro indicio en contra de los demandados que surge de la historia clínica, pues allí el cirujano asentó, el día 20 de julio de 2006, que la señora C. sufría de una paresia cuando el perito médico informó que siempre fue una parálisis (v. pág. 19). Asevera, también, que la Cámara violó el principio de congruencia al dictar su fallo ultra petita, pues el médico demandado sostuvo que la lesión fue anterior al acto quirúrgico, pero afirmó que la lesión había sido posterior a ese acto y podía deberse a varias causas ajenas e independientes a la intervención del cirujano. Entiende que al rechazar la acción en base a que la lesión de la señora C. resultaba ser una complicación iatrogénica excedió flagrantemente los términos de la litis, provocando la violación de sus derechos constitucionales de defensa, debido proceso y propiedad. Cita doctrina legal para sustentar su argumentación (v. págs. 20/21). Destaca que en la causa C.101.224, esta Corte en causa similar casó la sentencia por encontrar absurdo el razonamiento relativo a la carga de la prueba de la culpa médica; transcribe varios párrafos del fallo (v. págs. 22/24). Por último, solicita que, de modificarse la doctrina legal con relación a la tasa de interés, refiriéndose a la establecida en las causas Ac. 43.448, «Cuadern» ; Ac. 43.858, «Zgonc» y C. 119.176, «Cabrera» , se la aplique incrementando la tasa pasiva empleada actualmente.

III. El recurso prospera, pero con el siguiente alcance.

III.1. En principio es necesario tener en cuenta que la cuestión sustancial sometida a juzgamiento debe ser resuelta de acuerdo con lo normado por la legislación vigente al momento de verificarse los actos y hechos eventualmente configurativos de la atribuida mala praxis médica, o sea el Código Civil (conf. art. 7, Có d. Civ. y Com. de la Nación).

III.2. Ahora bien, adentrándonos a resolver el caso, es útil recordar, conforme reiterada doctrina de esta Corte, que la determinación de la existencia -o inexistencia- de relación de causalidad entre el obrar – en lo que nos ocupa, la mala praxis médica atribuida al doctor O’Lery- y el daño, constituye una cuestión de hecho irrevisable en casación salvo absurdo (conf. doctr. causas C. 117.952, «Rosales», sent. de 7-V-2014; C. 119.733, «G., A. G.», sent. de 28-VI-2017; e. o.). También que la responsabilidad profesional es aquella en la que incurren quienes ejercen una profesión al faltar a los deberes especiales que esta le impone y, por lo tanto, su configuración requiere de los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional omite las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación -ya sea por impericia, imprudencia o negligencia- falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, Cód. Civ.; conf. doctr. causas C. 118.280, «J., V. F.», sent.de 4-III-2015; C. 119.733, cit.; e.o.). Visualizada la cuestión sub examine a la luz de tales bases hermenéuticas, anticipo que asiste razón a la impugnante en cuanto denuncia que la Cámara incurrió en una absurda interpretación del material probatorio al concluir en la irreprochabilidad de la conducta médica observada por el doctor O’Lery y, por lo tanto, en la inexistencia de relación causal entre esa conducta y el daño alegado por la señora C. (v. fs. 1.395 vta.).

III.3. La Cámara basó su fundamentación en el informe realizado por el perito médico (v. fs. 353/358). Extrajo del dictamen las siguientes afirmaciones: que el daño tenía relación directa con el acto quirúrgico y que era insostenible asignarle la condición de lesión previa; que el tratamiento que adoptó el médico demandado era el correcto y que el galeno actuó dentro de las condiciones normales del ejercicio de la medicina; que no había en autos ni en la literatura elementos suficientes para asegurar que el desenlace fatal se podría haber evitado, porque la complicación de la señora C. era consecuencia y producto de la gravedad de la afección y la magnitud de la terapéutica ya que era una complicación inmediata y propia del reemplazo protésico de cadera (v. fs. 1.395, segundo párr.), para luego concluir, siguiendo siempre las explicaciones del experto, de la siguiente manera: «Y precisamente tal descripción resulta esclarecedora en tanto a partir de la misma no caben dudas respecto de que la complicación iatrogénica en modo alguno puede acarrear responsabilidad al galeno sino desde que se trata de un daño imprevisto ocurrido en el marco de la actividad del médico, mas originado en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos» (fs. 1.395 vta., primer párr.). Encuentro que le asiste razón a la recurrente en que el Tribunal de Alzada realizó un análisis errado de la pericia médica y por cierto parcializado.Además, le atribuyó a la señora C. no haber reforzado su prueba en la etapa procesal oportuna, cuando quien en mejor posición estaba para probar que sí hubo una complicación y esta fue inevitable, era el médico (v. fs. 1.395 vta. y 1.396). Esta Corte tiene dicho que en la mayoría de los casos en que se juzga la responsabilidad profesional del médico se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación en las que cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo (conf. doctr. causas C. 120.106, «L., Z. L. C.», sent. de 1-VI-2016; C. 121.010, «García», sent. de 21-III-2018; e.o.). Considero que ha sido desacertado el criterio expuesto por la Cámara cuando no tuvo en cuenta, en su análisis, las respuestas dadas por el experto en que «.e.1) La lesión nerviosa es una complicación inmediata, local y propia del reemplazo protésico de cadera» (fs. 355 vta., décimo octavo párr.) y que: «Los factores conocidos que provocan y aumentan el riesgo entre otros son: Procedimiento de revisión, sexo femenino, elongación del miembro, lesión térmica o entrampamiento por el cemento, variaciones anatómicas, dificultad en la operación, acción de los separadores, hematomas, anticoagulación, luxación protésica, comprensión de la cabeza del peroné contra la cama» (fs. 357 vta., octavo párr.). De lo transcripto surge que existió la posibilidad de que distintas causas hayan podido provocar la lesión del nervio ciático poplíteo externo de la señora C., cuya consecuencia, descripta por el perito médico, ha sido una parálisis invalidante para caminar y que derivó en la necesidad de que la paciente debiera usar una ortesis (aparato de aplicación externa) y un andador.Sentada, entonces, la existencia del nexo causal, consistente en que la lesión tuvo su origen en la cirugía, corresponde seguidamente ponderar la atribución de responsabilidad al doctor O’Lery. Descartada la hipótesis de lesión anterior a la cirugía sostenida por el galeno al contestar la demanda (versión sostenida aún al tiempo de expresar agravios, v. fs. 1.328 vta.), encuentro que el cirujano tampoco acreditó que la afección del nervio se hubiera producido por causa ajena a su actuación y que ello fuera inevitable. Además, del informe pericial surge que ninguna complicación fue registrada en la historia clínica. Por lo tanto, no puede más que concluirse que la lesión que padeció la señora C. tuvo su origen en el acto quirúrgico por la actuación del médico cirujano al no haber tomado los recaudos necesarios para que no se produjera, teniendo en cuenta la baja incidencia de ocurrencia de este tipo de afecciones descriptas por la ciencia médica (v. respuesta del perito a la pregunta quinta de los puntos de pericia del demandado de fs. 357 vta.) y las características de la práctica médica. Vale entonces aquí reiterar que la responsabilidad profesional es aquella en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la actividad impone. Por lo tanto, para su configuración juegan los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que se configura cuando el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, Cód. Civ.; conf. doctr. causas C. 116.047, «Marín», sent. de 13-XI-2012; C. 116.964, «Peralta», sent. de 29-V-2013 y C. 107.948, «Rodríguez», sent.de 16-VII-2014). En base a esta directriz interpretativa y, conforme se desprende del análisis efectuado precedentemente, el doctor O’Lery no ha errado en el diagnóstico y elección de la vía terapéutica para tratar la afección de la actora. Sin embargo, ha incurrido en impericia o falta de diligencia correspondiente a la naturaleza de su prestación asistencial al provocar involuntariamente una lesión quirúrgica a la actora (de la cual derivó la parálisis), lo que surge de los razonamientos expuestos respecto de la relación causal, debiendo, en consecuencia, afrontar patrimonialmente la respectiva reparación (arts. 511, 512, 902 y concs., Cód. Civ.; 289, CPCC). Para más, incurriendo en el vicio lógico de absurdidad en la evaluación de la prueba habida, el Tribunal de Alzada atribuye al juez de primera instancia el haber desoído la calificación que claramente describe el experto en tanto alude a las complicaciones como el «daño o dificultad imprevistos originados en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos» (fs. 354 vta.), cuando en realidad es la propia Cámara la que prescinde de una conclusión esencial de aquel experto que tiene su origen en la distinta noción de complicación e iatrogenia. Allí el experto es claro y preciso al señalar que el daño debemos hallarlo en la iatrogénesis, es decir, que aquel fue provocado o generado por el médico. En ningún momento el experto habla de la imprevisibilidad del hecho, sino cuando se refiere a la «complicación» en forma genérica. Pero no destaca igual «imprevisibilidad» cuando se habla de lo iatrogénico. En esa línea de pensamiento, adviértase que en ningún pasaje de su fallo el Tribunal de Alzada refiere a la iatrogenia como dato fundamental a considerar para la resolución de la cuestión, debiendo convenirse en que tal referencia no era precisamente una nota para ser ignorada.Todo lo cual es apto para arribar a la conclusión adelantada sobre el compromiso del doctor O’Lery en la provocación del daño.

III.4. Por otro lado, en virtud del principio de la apelación adhesiva que impone que en la resolución del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley se tenga en cuenta lo alegado por la contraparte ausente en su tramitación porque la sentencia le fue favorable (conf. doctr. causas C. 115.808, «Fisco de la Provincia de Buenos Aires», sent. de 30-X-2013; C. 116.715, «Villalba», sent. de 10-VI-2015; e.o.), observo que efectivamente hay circunstancias en la causa que de ningún modo pueden desatenderse para la correcta e integral elucidación del pleito. Vimos por todo lo expuesto que la señora C. antes de operarse tenía el nervio ciático intacto y luego del acto surgieron los evidentes perjuicios constatados por la prueba habida en autos. Debe considerarse la relevancia de tal circunstancia a los fines de determinar la responsabilidad médica del cirujano, pues los datos evaluados permiten elaborar la presunción de que, en esa ocasión, en el acto quirúrgico existieron actos, maniobras u omisiones que provocaron la causa física del daño (arts. 499 y 1.067, Cód. Civ.). Ahora bien, detenernos en este marco de análisis adoptando la conclusión anunciada supone prescindir de otros factores cuya evaluación debe necesariamente llevarse a cabo para la consecución de un resultado que se halle limitado en su justa medida. Veamos: el principio de causa lidad adecuada tiene expresa recepción en nuestro ordenamiento (art. 906, Cód. Civ.). El punto cierto con que contamos ha de ser evaluado y complementado a la vista del conjunto de circunstancias computables que se verifiquen en el proceso, en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo que indica la experiencia en orden al curso ordinario de los acontecimientos.El concepto de causalidad adecuada implica, pues, el de regularidad, apreciada de conformidad con lo que acostumbra suceder en la vida misma, debiéndose determinar ex post facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes. Es un examen de carácter objetivo, ya que se hace sobre la base de la apreciación de la regularidad de las consecuencias (conf. Goldenberg; «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», pág. 32 y sigs.). Es que en materia de responsabilidad médica el vínculo causal ha terminado por ser aprehendido desde una perspectiva probabilística, dejando de ser un obstáculo inasequible para el afectado (conf. Prevot; «Responsabilidad médica», La Ley, supl. del 21-VI-2007, pág. 1). Evidentemente surgen en autos datos que emergen como causalmente relevantes para la producción de la conocida consecuencia a cuyo advenimiento y consecución aquellos han cooperado. Así, se revela la interacción de dos factores que aisladamente no habrían originado la consecuencia dañosa: uno, el acto quirúrgico propiamente dicho, que provocara la lesión; el otro, las patologías preexistentes de la paciente que condicionaron la labor médica. Y todo este juzgamiento lo es, vale aclararlo, sin pretensión salomónica alguna, sino que, muy por el contrario, «.los magistrados deben valorar todas las circunstancias que rodean el hecho, tanto en materia de culpabilidad como de causalidad -que generalmente se presentan superpuestas en la prognosis del suceso- a fin de alcanzar una justa composición del resarcimiento» (Isidoro H. Goldenberg; «Causalidad Concurrente», Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T.II.C., Abeledo-Perrot, pág. 144). Así, debe necesariamente examinarse y apreciarse con rigor en qué medida cada hecho de las partes contribuyó a configurar la causa adecuada del daño. Evaluada la conducta del profesional, no se puede a la vez desatender tampoco la circunstancia concreta que importaba el estado de salud preexistente de la paciente, una mujer de 86 años, con problemas cardíacos y anticoagulada, tal como bien lo resalta el propio Tribunal de Alzada a fs. 357.Todo refrendado por el perito actuante al señalar que la afección era grave, resaltando a la vez la magnitud de la terapéutica (v. fs. 356) y los factores conocidos que provocan y aumentan el riesgo (v. fs. 357 vta.). Así, lo creo, ninguna constancia habida en autos podrá oponerse para objetar lo que asoma como una inevitable secuela de la ocasión de aquel daño. Y es que tanto la praxis médica como el sensible estado de salud de la paciente han cooperado en el caso como hechos o circunstancias con eficiencia causal que, cada una con su intensidad propia, han coadyuvado por partes iguales en el advenimiento del daño. Por todo ello es que estimo que al profesional demandado le cabe un 50% de responsabilidad en la generación del daño, correspondiendo el 50% restante al débil estado de salud de la paciente, que actuara – también- a modo de causa adecuada en la producción de la lesión.

III.5. En cuanto a la responsabilidad que le cabe al establecimiento asistencial, conforme reiterada doctrina de esta Corte, es menester precisar que la prueba de la culpa del médico es indispensable, no porque la responsabilidad de este se refleje en la entidad de la cual depende en una responsabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sería la demostración de la violación del deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional (conf. doctr. causas C. 105.772, «Etchegaray», sent. de 9-VI2010; C. 111.812, «Molleker de Balsamello», sent. de 27- VI-2012; e.o.), lo que ha quedado demostrado en el punto anterior.

III.6. En cuanto a las aseguradoras, Seguros Médicos S.A. y El Progreso Seguros S.A., de acuerdo a las responsabilidades atribuidas han de responder en la medida de los seguros contratados (art. 118 y concs., ley 17.418).

III.7.Por último, cabe destacar que no es atingente la propuesta realizada por la recurrente respecto de la tasa de interés, pues esa cuestión no formó parte del pronunciamiento de la Cámara, en razón de la forma en que resolvió -revocó la sentencia de primera instancia condenatoria de los demandados- lo que le impidió ingresar tanto al tratamiento de esa cuestión como al de los rubros y montos de la indemnización determinada en primera instancia (art. 279, CPCC).

IV. A tenor de lo expuesto, que estimo suficiente para dar respuesta a la cuestión bajo examen, habiéndose configurado las infracciones puestas de relieve en las consideraciones precedentes (art. 279, CPCC), corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar el pronunciamiento impugnado, haciéndose lugar a la demanda con los alcances definidos en la presente (50% de responsabilidad atribuible al doctor O’Lery), debiendo remitirse los autos al Tribunal de Alzada para que, con nueva integración, ingrese al tratamiento de los agravios planteados en los memoriales de apelación de la actora, de los demandados y de sus citadas en garantía, respecto de la indemnización establecida por el magistrado de origen. Costas de la Alzada y de esta instancia extraordinaria a los demandados vencidos (arts. 68 segunda parte, 274 y 289, CPCC). Voto por la afirmativa. A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: Discrepo con la opinión del estimado colega que abrió el acuerdo, por las razones que expondré a continuación. I. La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia de la instancia anterior y rechazó la demanda incoada, con costas a la accionante vencida. El principal argumento de la sentencia para descartar la responsabilidad del profesional interviniente fue la valoración del informe pericial médico, que estableció que la lesión que sufriera la señora C.tuvo relación directa con el acto quirúrgico, que el galeno actuó dentro de las condiciones normales del ejercicio de la medicina con «.tino, celo, constancia y vigilancia en el cuidado de la enferma» y que, según indicó el experto, se trató de una «.complicación inmediata y propia del reemplazo protésico de cadera [.] una complicación iatrogénica», que en modo alguno puede acarrear responsabilidad al galeno, pues se trata de un daño imprevisto ocurrido en el marco de la actividad del médico, mas originado en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos. Agregó que según el mencionado informe pericial la incidencia de la lesión nerviosa varía entre el 0,7% y el 7,5% y que resulta imposible erradicar tales complicaciones. Asimismo, el sentenciante sostuvo que la actora conocía la categórica conclusión del informe del experto que descartó la responsabilidad del médico demandado y, pese a ello, no ofreció algún otro medio idóneo para revertir tal situación, aun cuando los restantes elementos probatorios resultaban insuficientes para tener por acreditada la responsabilidad del galeno demandado. Más aún, destacó que fue la propia actora quien señaló que en el expediente existía una experticia médicotraumatológica realizada anticipadamente y peticionó que se tuvieran en cuenta sus conclusiones (v. fs. 622 vta., inc. «e»). En referencia a la experticia, destacó que la actora valoró el acierto del perito cuando indicó que la lesión no fue previa al acto quirúrgico, pero descartó la idoneidad del informe cuando concluyó que dicha lesión se produjo sin culpa del médico interviniente y fue el resultado del riesgo propio de la operación.

II. La actora recurrió la sentencia, denunció que es absurda y contraria a las normas de la lógica, las pruebas y las presunciones existentes en la causa. Sus agravios se centraron en que el paciente no está en condiciones de acreditar lo ocurrido en el quirófano y que pesa sobre el médico la carga de alegar y probar que el daño no le es imputable.Entendió erróneo el razonamiento de la Cámara que hizo propias las conclusiones del perito médico, sin advertir que su parte solo debía probar que el «daño» fue consecuencia directa del acto profesional. Sostuvo que el juez debió deducir la culpa médica no probada en forma directa si el daño, según la experiencia común, no puede explicarse de otro modo.

Reiteró que, si antes de la intervención quirúrgica tenía el nervio ciático sano y luego de ella tenía el nervio ciático dañado, es dogmática la afirmación del perito médico en tanto señaló que la lesión nerviosa que padeció la señora C. «.es una complicación inmediata, local y propia del reemplazo protésico de cadera».

III. Esta Corte ha puntualizado en innumerables oportunidades que la valoración de la prueba aportada a la causa a fin de determinar tanto la existencia del hecho que motivó el litigio como si medió un obrar negligente de parte de los demandados y, en su caso, si este está vinculado causalmente con los daños reclamados, configura una cuestión privativa de los jueces de grado, que no puede ser abordada en la instancia extraordinaria salvo que a su respecto se invoque y demuestre que el tribunal ha incurrido en absurdo (conf. doctr. causas C. 118.484, «P., M. E. R.», sent. de 1-VII-2015; C. 119.567, «Gabrielli», sent. de 29-VI-2016; e.o.), entendiéndose por este al error grave y ostensible que se comete en la conceptuación, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hecho s, con tergiversación de las reglas de la sana crítica y violación de las normas jurídicas sustantivas y procesales vigentes (conf. doctr. causas C. 107.765, «Cores Ponte», sent. de 10-VIII-2011; C. 100.002, «F., J. M.», sent. de 14-IX-2011; C. 119.876, «H., A. N.», sent.de 15-XI-2016; e.o.). En tal sentido, cabe recordar que no cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo, ni tampoco puede este Tribunal sustituir con su propio criterio al de los jueces de mérito. El absurdo no queda configurado aun cuando el criterio del sentenciante pueda ser calificado de objetable, discutible o poco convincente, porque se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa (conf. doctr. causas C. 99.979, «Vergara», sent. de 19-V-2010; C. 104.884, «G., S. S.», sent. de 3-XI-2010; e.o.). La mera lectura de los antecedentes que relaté en los acápites anteriores pone en evidencia que el recurrente se desentiende de los fundamentos que brindó la Cámara para fallar como lo hizo. Los cuestionamientos con respecto a la valoración de la prueba solo muestran una mera discrepancia subjetiva con el razonamiento del tribunal, pero no logran acreditar la existencia de un error palmario y fundamental, ya que se limita a contraponer su propia interpretación de la prueba pericial, derivando la crítica a una mera contraposición de criterios que, como tal, no resulta idónea a los fines del recurso deducido (arts. 279, 384 y 474, CPCC). Como consecuencia de lo expuesto corresponde el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley intentado, con costas al recurrente vencido (arts. 68, 279 y 289, CPCC). Voto por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo: Adhiero al voto del distinguido colega que abre el acuerdo y doy el mío por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: Por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, voto también por la afirmativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: Por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, voto también por la afirmativa.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocándose la sentencia de Cámara y haciéndose lugar a la demanda con los alcances definidos en la presente (50% de responsabilidad atribuible al doctor O’Lery), debiendo remitirse los autos al Tribunal de Alzada para que, con nueva integración, ingrese al tratamiento de los agravios planteados en los memoriales de apelación de la actora, de los demandados y de sus citadas en garantía, respecto de la indemnización establecida por el magistrado de origen. Costas de la Alzada y de esta instancia extraordinaria a los demandados vencidos (arts. 68 segunda parte, 274 y 289, CPCC). Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 «c», resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda. Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 16/10/2020 17:40:57 – KOGAN Hilda – JUEZA

Funcionario Firmante: 16/10/2020 18:00:28 – DE LAZZARI Eduardo Nestor – JUEZ

Funcionario Firmante: 16/10/2020 18:23:50 – TORRES Sergio Gabriel – JUEZ

Funcionario Firmante: 19/10/2020 09:10:13 – PETTIGIANI Eduardo Julio – JUEZ

Funcionario Firmante: 19/10/2020 11:35:32 – GENOUD Luis Esteban – JUEZ

Funcionario Firmante: 21/10/2020 12:55:11 – CAMPS Carlos Enrique – SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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