#Fallos Infracciones a la Ley de Protección del Consumidor: Se sanciona a una sociedad embotelladora por incumplimiento al estatuto consumeril, al introducir en el mercado bebidas sin número de lote ni fecha de vencimiento rotulado

Partes: Embotelladora del Atlántico S.A. c/ Estado Provincial s/ contencioso administrativo-sumario

Tribunal: Cámara en lo Contencioso Administrativo de Paraná

Sala/Juzgado: I

Fecha: 14-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-128411-AR | MJJ128411 | MJJ128411

La posición de liderazgo que la sociedad actora posee en el mercado al explotar franquicias de marcas mundialmente prestigiosas y consolidadas, impone rigor al seleccionar la sanción aplicable por incumplimiento al estatuto consumeril, al introducir en el mercado bebidas sin número de lote ni fecha de vencimiento rotulado.

Sumario:

1.-Es razonable la sanción impuesta por la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial al multar a la sociedad actora por constatarse la introducción al mercado de bebidas sin número de lote ni fecha de vencimiento rotulado, pues a tales fines tuvo en cuenta uno de los criterios legales -la posición en el mercado del infractor- y agregó otros que consideró relevantes -desaprensión y ausencia de medidas preventivas no adoptadas por la actora, producto sin rotular de consumo masivo y distribuido en diversos puntos del territorio provincial-, lo cual se encuentra acreditado en tanto la actora es una compañía líder que explota franquicias de marcas mundialmente prestigiosas y consolidadas y ello impone rigor al seleccionar la sanción por incumplimiento al estatuto consumeril.

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2.-Es procedente rechazar la acción contencioso administrativa de nulidad de la resolución mediante la cual la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial multó a la sociedad actora al haberse constatado la introducción al mercado de bebidas sin número de lote ni fecha de vencimiento rotulado, pues esa conducta es subsumible en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor al haberse impedido al consumidor provincial disponer de información indispensable para prever los riesgos de su ausencia y decidir su adquisición o no y se consuma con la sola verificación de la falta de rotulación de un solo artículo puesto a la venta.

3.-El contenido de la obligación de seguridad vinculada con la obligación de preservar la salud de los consumidores, en el marco de las relaciones de consumo, supone de manera principal incorporar al mercado productos seguros carentes de potencial dañino a su salud e integridad física conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor y, en tal sentido, el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor impone suministrar cosas y servicios inocuos para la salud e integridad física de los consumidores.

4.-Si bien la legislación pública entrerriana carece de un desarrollo sistemático de los elementos y de los vicios del acto administrativo que permitan al intérprete valorar el elemento que la doctrina denomina ‘causa’ del acto estatal y las consecuencias que ésta tiene sobre lo que el acto decide, se encuentran en el derecho público local disposiciones aisladas tales como el art. 53 de la ley de trámite administrativo o el art. 2, inc. a), in fine del Dec. Ley 7061/83 ratificado por Ley 7.504 B.O. 25/02/85) que, al definir la ilegitimidad, expresa que ésta comprende los vicios en la ‘competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho’, y a partir del año 2008, el art. 65 de la Constitución de Entre Ríos agregó la motivación suficiente y el plazo razonable, lo que permite cuanto menos inferir que el acto administrativo según el derecho público local se encuentra estructurado normativamente.

Fallo:

En la ciudad de Paraná, Capital de la provincia de Entre Ríos, a los catorce días del mes de Agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Vocales, miembros de la Cámara en lo Contencioso Administrativo No 1, a saber: MARCELO BARIDÓN, HUGO RUBÉN GONZALEZ ELIAS y G. N. SCHUMACHER, asistidos por el Secretario Autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: «EMBOTELLADORA DEL ATLÁNTICO S.A. C/ ESTADO PROVINCIAL S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SUMARIO».

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: BARIDÓN – GONZALEZ ELIAS – SCHUMACHER.

Examinadas las actuaciones el Tribunal se planteó la siguiente cuestión para resolver: ¿Corresponde hacer lugar a la demanda promovida por la actora? ¿Cómo deben imponerse las costas?.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, LOS SEÑORES VOCALES BARIDÓN y GONZALEZ ELIAS DIJERON:

1. La apoderada de la sociedad anónima Embotelladora del Atlántico, de ahora en más EDASA, Mónica Isolda Ronchi dedujo demanda contencioso administrativa contra el Estado de la Provincia de Entre Ríos en la que pretendió la anulación de la Resolución No 845/16 de la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, en lo sucesivo «la Dirección», y la restitución de la multa con que la repartición sancionó a EDASA con más intereses a computar desde su pago hasta su efectiva devolución.

Detalló la tramitación administrativa previa y el agotamiento de la vía.

Historió los antecedentes del caso.Dijo que la Asociación de Defensa de Consumidores Entrerrianos, en adelante ADECEN, denunció a EDASA por la presunta infracción al artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor y a los puntos 5, 6.5 y 6.6 de la Resolución No 146/04 reglamentaria de la Ley de Lealtad Comercial -de ahora en más LDC y LLC, respectivamente-, endilgándole haber introducido al mercado entrerriano bebidas marca «Aquarius Cepita» sin número de lote ni fecha de vencimiento rotulado, lo que habría puesto «en peligro la salud y seguridad de personas indeterminadas».

Reprodujo la explicación dada por EDASA en ocasión de la audiencia de conciliación celebrada por ante la Dirección de lo acontecido en sus líneas de producción que ilustraron sobre los motivos de la falta de rotulación en algunos de los envases de las bebidas que embotella encontrados en diversos supermercados situados en la provincia de Entre Ríos, como así también el detalle de las medidas técnicas que adoptó su mandante para resolverlos.

Agregó que la cantidad de botellas encontradas sin rotulación en Entre Ríos fue ínfima, dijo que EDASA comprometió su devolución gratuita a los consumidores que así lo soliciten y hayan encontrado

envases en tales condiciones y recordó que la firma ha invertido en calidad y recibido por ello numerosos premios.

Refirió que la Dirección dictó la Resolución No 1610/13, sugerida por su asesoría legal, por la que ordenó a EDASA abstenerse de comercializar productos de la marca «Aquarius» en Entre Ríos incumpliendo la Resolución No 146/04 y retirar aquellos sin rotulación, y luego imputó a EDASA la presunta infracción al punto 5 de dicha resolución y a los artículos 5 -ya citado- y 45 de la LDC por violar la orden de cese de comercialización de envases sin fecha de vencimiento.

Sintetizó y sistematizó las defensas y pruebas oportunamente opuestas por EDASA a la imputación; desoídas por la Dirección, que dictó la resolución puesta en crisis por la cualla sancionó con la multa de $ 3.500.000. Recurrida la decisión por ante la autoridad firmante fue confirmada por la propia Dirección por Resolución No 1481/17, contra la cual dedujo apelación jerárquica, manteniéndose la administración silente al respecto a la fecha.

Tachó de nula la Resolución No 845/16 por vicios en el objeto – desproporción-, en la voluntad -prescindencia arbitraria de pruebas para decidir- y en la motivación -ilogicidad y ausencia de razones-; los que trató a continuación.

Entendió que la conducta de EDASA fue equivocadamente subsumida en el artículo 5 de la LDC en tanto no produjo peligros reales o concretos a los consumidores entrerrianos. Sus obligaciones como productor, deben ser -dijo- juzgadas a tenor de los resultados. En el caso no hubo daños ni riesgos adversos a la salud o integridad física de los consumidores. Refirió a algunas de las pruebas rendidas en la actuación administrativa -análisis del Instituto de Control de Alimentación y Bromatología de Entre Ríos y de la Facultad de Ciencias de la Alimentación de la Universidad Nacional de Entre Ríos, pericia y testimonio- que indicaron que las bebidas embotelladas sin rotular examinadas eran aptas para el consumo humano, o bien que sus componentes carecían de potencialidad dañina a la salud, o que las posibilidades de generar sustancias tóxicas eran inexistentes y finalmente que el paso del tiempo no importaba riesgo sanitario para la población.

Calificó de irrazonable al acto impugnado por falta de motivación, ya que desconsideró las medidas correctivas adoptadas por EDASA. Recordó que los numerarios provinciales que se constituyeron en sus instalaciones calificaron positivamente en su informe a las líneas de producción de bebidas y transcribió las manifestaciones de un testigo referidas a las medidas técnicas adoptadas para impedir la salida de botellas sin rotulación una vez anoticiados de la denuncia.

Reprodujo las consideraciones laudatorias hacia EDASA de la pericia efectuada en los actuados administrativos.Particularmente las destinadas a sus procesos de embotellado de las bebidas y las medidas adoptadas para rotular o apartar los envases caídos durante sus transcursos; como así también las observaciones dedicadas a describir lacalidad de la tecnología utilizada para la impresión de los rótulos, cantidad de equipos rotuladores incorporados luego de la denuncia y sus costos de adquisición y funcionamiento, lo que disminuyó a una ínfima posibilidad -especuló el experto- la reiteración de la aparición de botellas sin rotulación. Destacó que las afirmaciones periciales fueron corroboradas con exámenes prácticos efectuados por el perito in situ.

Descartó la extemporaneidad con que la Dirección calificó a las medidas adoptadas. Destacó que las prevenciones fueron tomadas antes y después de los hechos motivantes de la denuncia y en beneficio de los consumidores.

Rechazó que la Dirección haya constatado fehacientemente que EDASA violó la orden de cese de comercialización de botellas sin rotular dispuesta por Resolución No 1610/13, cuyas presencias en el mercado -8 envases- pudo obedecer a diversas razones: comerciantes minoristas que incumplieron la solicitud de EDASA y no las sacaron de la venta y/o envases que no fueron detectados antes de la orden y quedaron exhibidos. Limitó la verificación de los hechos investigados a la jurisdicción local, no así a las provincias de Córdoba, San Juan, Mendoza, San Luis, Santa Fe, La Pampa, Rio Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego.

Tildó de falsa a la presunción que formuló la Dirección al multar a EDASA basada en inferir de la velocidad de producción gran cantidad de botellas sin rotulación; cuando los envases en tales condiciones fueron ínfimos, conforme la prueba rendida en los actuados administrativos a la que refirió.

Sostuvo, finalmente, que la resolución impugnada ignoró los parámetros dispuestos por el artículo 49 de la LDC para graduar la sanción que le aplicó a EDASA.Los repasó uno a uno y concluyó en que no se acreditó perjuicio ni riesgos, EDASA no obtuvo beneficio alguno ni intención, como tampoco resultó reincidente. Consideró que la posición en el mercado de EDASA debió ser mensurada junto a los demás parámetros y no aisladamente como se hizo en la decisión en crisis. Citó jurisprudencia en su apoyo.

Destacó la naturaleza penal de la sanción y reclamó la aplicación del principio de legalidad previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En subsidio solicitó la reducción de la multa.

Contabilizó la prueba, introdujo cuestión federal bastante para ocurrir por ante la Corte Suprema en caso en que la justicia ordinaria desoiga su solicitud, fundo en derecho y peticionó por la prosperidad de la demanda.

2. Declarada la admisibilidad del proceso, la actora optó por el sumario.

3. Contestó demanda el Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, Julio César Rodríguez Signes. Reseñó los antecedentes de la causa coincidentemente con lo oportunamente historiado por la actora, formuló las negativas de estilo y delimitó -a su juicio- el objeto del pleito en las consecuencias derivadas de la conducta de EDASA multada por el Estado Provincial.

Sostuvo que el perjuicio a los consumidores que EDASA negó haber producido consistió en la imposibilidad que les generó, consistente en cotejar si el producto se encontraba o no en condiciones de ser consumido. El vicio consistió en desinformación, aunque no se haya producido menoscabo concreto.

Caracterizó a las medidas adoptadas por EDASA de mínimas para quien comercializa bebidas. Señaló que EDASA no se comportó con la diligencia que las circunstancias exigieron. Frente a la resolución que ordenó el cese de comercialización de envases sin rotular, EDASA no acreditó su cumplimiento.

Descartó que se haya producido un caso fortuito. La inversión en tecnología efectuada por EDASA demostró lo contrario, dijo, de modo tal que en el futuro sea evitado.

Rechazó finalmente la crítica a la excesiva punición.Los valores puestos en juego por la falta de información indispensable para el consumo justifican el monto de la multa, además del importante lugar que ocupa EDASA en el mercado del que participa.

Concluyó en la legitimidad de la sanción impuesta. Fundó en derecho y peticionó por el rechazo de la demanda.

4. Opinó el Ministerio Público Fiscal. Lo hizo su representante acreditada por ante el fuero Aranzazú Barrandeguy. No negada la materialidad de los hechos, la subsunción efectuada en el artículo 5 de la LDC fue a su jui cio correcta. Agregó que el procedimiento administrativo garantizó el derecho a ser oída a EDASA. Entendió que la multa no fue desproporcionada, la ubicó en la mitad de la escala posible. Citó jurisprudencia y doctrina en apoyo a su consejo y propició el rechazo de la demanda.

5. No vienen discutidos a esta instancia los hechos causantes del ejercicio del poder de policía de consumo de la administración provincial. La propia EDASA lo admitió expresamente al deducir recurso de reconsideración contra la Resolución No 845/16, a fojas «pasa a ser 423» y siguientes de los actuados administrativos apiolados, particularmente a fojas «pasa a ser» 429.Por el contrario, la demanda destinó sus cuestionamientos, en lo sustancial, a la subsunción normativa que de la conducta de EDASA efectuó la Dirección, a la ausencia o insuficiencia de motivación en el acto administrativo que impugnó y a la irrazonabilidad e ilegitimidad de la sanción aplicada por excesiva; además de haber, tangencialmente, introducido la doctrina de la bagatela para desmerecer la intervención policial y consumeril administrativa.

La disposición de la acción desplegada en los términos apuntados permite al Tribunal ingresar de lleno al examen de las pretensiones de demanda a la vez que lo exime de analizar los horizontes -si es que los tiene a tenor del derecho de acceso irrestricto a la justicia dispuesto por el artículo 65 de la Constitución Entrerriana- de su propia jurisdicción revisora de la actividad administrativa policial impugnada.

La subsunción jurídica, la motivación y la excesiva punición del acto administrativo integran el conjunto de temas en los que doctrina y jurisprudencia están pacíficamente de acuerdo en incluirlos dentro de la materia enjuiciable por el fuero en lo contencioso administrativo al tratar la actividad sancionadora de la administración.

6. Independientemente de cuales hayan sido los elementos de la Resolución No 845/16 que EDASA entendió viciados y denunció en su demanda bajo el título «V. La ilegitimidad de la Resolución»; sea el objeto, la voluntad o la motivación del acto administrativo cuestionado en esta sede, en el acápite siguiente del mismo capítulo y titulado «V.1.La Resolución dio por acreditada la violación al artículo 5 de la LDC, ignorando las pruebas producidas por EDASA», desarrolló su principal agravio contra el acto administrativo cuya anulación pretendió, consistente en considerar que su conducta fue erróneamente subsumida en el artículo 5 de la LDC, ya que y como quedó demostrado en los actuados administrativos, las bebidas embotelladas sin rotular no constituyeron efectiva y concretamente un peligro para la salud de los consumidores entrerrianos.

De verificarse lo denunciado por EDASA, un error de subsunción jurídica importa un vicio en la «causa» del acto administrativo cuestionado. Ver Julio Comadira en «El acto administrativo en la ley nacional de procedimientos administrativos», Ed. La Ley, Bs. As. 2003, pág. 36.

Si bien la legislación pública entrerriana carece de un desarrollo sistemático de los elementos y de los vicios del acto administrativo -entre otros déficits- que permitan al intérprete valorar el elemento que la doctrina denomina «causa» del acto estatal y las consecuencias que ésta tiene sobre lo que el acto decide; se encuentran en el derecho público local disposiciones aisladas tales como el artículo 53 de la ley de trámite administrativo o el artículo 2 inciso a) in fine del Decreto Ley 7061/83 ratificado por ley 7504 B.O. 25/02/85) que, al definir

la ilegitimidad expresa que ésta comprende los vicios en la «competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho»; y a partir del año 2008, el artículo 65 de la Constitución de Entre Ríos agregó la motivación suficiente y el plazo razonable; lo que permite al Tribunal cuanto menos inferir que el acto administrativo según el derecho público local se encuentra estructurado normativamente.

Frente a la ausencia de norma específica, eventualmente debe acudirse a la señera y aún vigente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en «S.A.Ganadera Los Lagos c/Nación s/ nulidad de decreto» del 30/06/41, Fallos: 190:142, a partir del cual se estableció que el sistema de nulidades del derecho civil -hoy Civil y Comercial- se aplica al Derecho Administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina (analogía y no subsidiariedad). En derecho civil y comercial previó a la «causa» como integrante de la estructura del acto jurídico no abstracto, artículo 281 y siguiente del C.C. y C.

El artículo 2° del Código Procesal Administrativo omitió en su decálogo de vicios del acto administrativo toda consideración al elemento «causa». Lo más parecido a «causa» parece ser la mención que efectuó el artículo a la «voluntad» del acto. Sea que incluyamos a la «causa» dentro de la «voluntad» o la independicemos como un elemento imprevisto en la legislación local pero previsto en los origenes civiles de todo acto jurídico, la consignación de los antecedentes de hecho y de derecho que justificaron el dictado de todo acto administrativo, es decir sus «causas», importan un imperativo del estado democrático moderno de derecho, en tanto permiten inferir al destinatario y al juzgador que lo decidido por la administración obedece razonablemente a tales antecedentes causales, cumpliendo así un procedimiento lógico jurídico elemental y primario.

7. La Constitución Nacional en su artículo 42 expresamente reconoció a los consumidores los derechos a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a la información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

La LDC No 24.240 (B.O. 15/10/93) y modificatorias, a la que la Provincia de Entre Ríos adhirió mediante ley 8.973 (B.O.21/12/95), constituye una reglamentación idónea de los derechos reconocidos a los consumidores y les permite acceder a los diferentes mercados en las condiciones establecidas por la Constitución Nacional, en la medida en que defiende la buena fe en el ejercicio del comercio, impone a la administración el cumplimiento de sus deberes constitucionales destinados a proteger a los consumidores y les facilita gozar efectivamente de sus derechos. Ver dictamen de la Procuración que la Suprema Corte de Justicia de la Nación hizo suyo en «Cencosud S.A. s/ ley 22.802 c/ Sec. de Ind. y Comercio expte. 064- 2509/97» del 17/04/01.

Entendemos que en la especie los derechos del universo de consumidores que se encuentran controvertidos y el correspondiente ejercicio estatal de su poder de policía para velar por sus cumplimientos involucra a los derechos a la salud y a la seguridad en las relaciones de consumo.

Veamos.

8. El artículo de la LDC aplicado por la Dirección y discutido por EDASA es el 5 y dice:

«Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.»

En la decisión impugnada y a los fines de la sanción impuesta a EDASA, en sus considerandos se integró la norma apuntada con el artículo 5 del Reglamento Técnico Mercosur para la Rotulación de Alimentos Envasados, incorporado a nuestro regimen público por Resolución No 146/04 de la Secretaría de Coordinación Técnica (B.O.N. 13/10/04), la que y en lo que aquí interesa establece que:

«.la rotulación de alimentos envasados deberá presentar obligatoriamente la siguiente información:. identificación del lote . fecha de duración .»

La tipificación contravencional recurriendo a la especificación reglamentaria es admitida en el derecho administrativo sancionador para reglar los pormenores y los detalles necesarios para su correcta aplicación; de modo tal que la ley sancionadora debe contener un mínimo de contenido material -tanto en el tipo que describe la infracción como en lo concerniente a la sanción-, y la labor de la administración se limitará a delinear los complementos indispensables para la concreción de la finalidad legalmente establecida. Ver «El principio de legalidad de las sanciones administrativas. Su proyección en el ámbito de las relaciones del consumo» por Federico Marengo, disponible en https://www.academia.edu/38105222/La_impugnaci %C3%B3n_judicial_de_los_actos_administrativos_sancionadores_dictados_ en_el_marco_de_las_leyes_que_regulan_las_relaciones_de_consumo.

De los derechos constitucionales que la Nación reconoció a los consumidores y la Provincia les garantizó en su territorio -artículos 42 y 30 de las respectivas Constituciones Nacional y Provincial-, el artículo 5 de la LDC expresamente reguló en las relaciones de consumo el derecho a la protección de la salud y de su texto, razonablemente se puede deducir que se encuentra implícito el derecho a la seguridad, sin perjuicio de la regulación expresa que la LDC le destinó en su artículo 6.

El suministro de cosas y servicios «de forma tal» que no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios -tal como fue regulado por el artículo en análisis- exige indudablemente su provisión en condiciones de seguridad.

Tanto el derecho a la protección de la salud como el derecho a la seguridad de los consumidores, cuando de alimentos para el consumo humano se trata, se encuentran estrechamente ligados.

El reverso del derecho del consumidor a exigir que se proteja su salud y seguridad en las relaciones de consumo está conformado por deberes genéricos que pesan sobre los proveedores, independientemente del lugar que ocupen en la cadena de comercialización.Deberes que consisten en la obligación de preservar la indemnidad de la persona y los bienes del cocontratante consumidor y se fundan en el princip io general de buena fe que alcanza y atraviesa a la totalidad de las relaciones civiles cuyas coordenadas fueron establecidas en los artículos 9, 961, 1061 y 1067 del Código Civil y Comercial, entre otros.

Más concretamente, el contenido de la obligación de seguridad vinculada con la obligación de preservar la salud de los consumidores, en el marco de las relaciones de consumo, supone de manera principal incorporar al mercado productos seguros carentes de potencial dañino a su salud e integridad física conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor. En tal sentido, el artículo 5 de la LDC impone suministrar cosas y servicios inocuos para la salud e integridad física de los consumidores.

«La garantía de inocuidad supone que el producto no genere daños en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles. Así lo reconoce en el Derecho Comparado la Directiva 2001/95/CEE, relativa a la seguridad general de los productos. Nuestra ley, en el citado artículo 5 hace una caracterización similar». Ver Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo por Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli disponible en Sistema Argentino de Informática Jurídica: DASF060081.

Por último, los derechos constitucionales de protección a la salud y a la seguridad han sido subsumidos por la jurisprudencia en el artículo 5 de la LDC en los precedentes «Algas S.A. c/ Sec. de Com. E Inv. – Disp. DNCI 254/96» Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, fallo del 25/3/97; «Lezcano, Yolanda c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios » Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial del 26/02/2009 y «B. Y. G. L. y otros c/ Autopistas del Sol S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios» Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala:M, fallo del 5/02/09, entre otros.

9. Juzgamos correcta a la subsunción efectuada por la Dirección de la conducta de EDASA en el artículo 5 de la LDC.

Incumplió con su deber de poner en el mercado entrerriano alimentos en las condiciones de seguridad exigidas por la norma -artículo 5 de la LDC- y particularmente por la reglamentación -artículo 5 del Reglamento Técnico MERCOSUR para Rotulación de Alimentos Envasados-. Concretamente distribuyó en diversos supermercados entrerrianos botellas por ella envasadas con el producto «Aquarius» carentes de rotulación identificatoria de lote y fecha de vencimiento, impidiendo de este modo al consumidor provincial disponer de información indispensable para prever los riesgos de su ausencia y decidir su adquisición o no.

Su omisión en los jugos no rotulados de potencial riesgoso o dañino a la salud e integridad física de los consumidores, debidamente acreditado en los actuados administrativos, como así también su insignificante presencia numérica en el mercado local, no hacen mella a la correcta subsunción de la conducta de la actora en la norma efectuada por administración.

Estamos frente a infracciones formales al ordenamiento jurídico, que no requieren para su configuración y posterior sanción la verificación de riesgos o la producción de daños en la salud y/o integridad física de los consumidores, la acreditación de intención dañina o su ausencia en los proveedores o una presencia extensa numerológicamente medida de los productos al margen de la ley en el mercado.

Se trata de infracciones de «pura acción» u «omisión», por ello su apreciación es objetiva y se configuran por la simple omisión de cumplir con la manda legal, incumplimiento que basta para tener por violada la ley. En igual sentido Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Sala III en «MSC Cruceros S.A. c/DNCI-Disp. 604/06 (Expte. S01:425704/05)» del 19/04/10; «Supermercados Norte c/DNCI- Disp. 364/04» del 9/10/06 y «Vecinos de San Diego S.A.c/DNCI-Disp. 425/08 (Exp. S01:15442/02)» del 8/09/09.

Se consuman con la sola verificación, en este caso, de la falta de rotulación de un sólo artículo puesto a la venta, lo que determina la violación del deber de seguridad que pesa sobre los proveedores del producto consistente en mantener indemne de riesgo o daño potencial a la salud o integridad física del consumidor; lo que efectivamente se acreditó en los actuados administrativos y resultó suficiente jurídicamente para la subsunción efectuada.

Lo aquí dañado no ha sido ni la salud ni la integridad física del consumidor, para lo que y a todo evento el producto carecía de aptitud, como quedó demostrado en los actuados administrativos. Lo defraudado y lo que la ley protege son las legítimas expectativas del consumidor a adquirir en el mercado productos no vencidos que le aseguren ausencia de riesgos o producción de daños a su salud e integridad física; en tanto el comercio, en un estado democrático de derecho se basa en la buena fe entre comerciantes y consumidores, principio que el derecho debe proteger por manda constitucional y la jurisdicción concurrir a consagrar.

10. Denunció EDASA vicios en la motivación del acto sancionador. Dijo que la decisión de la Dirección ignoró las medidas adoptadas y las inversiones efectuadas en sus líneas de producción para evitar futuras distribuciones de botellas sin rotular, posibilidad que tornó en hipotética conforme lo peritó el experto y lo observaron los funcionarios provinciales en la planta.Agregó no haber incumplido con la orden de cese de comercialización de envases no rotulados, destacó ausencia de denuncias en otras jurisdicciones e insistió con la nimiedad numérica de las botellas fuera de norma; razones desconsideradas por la administración para sancionarla.

El carácter formal de las infracciones como la investigada, consistente en el incumplimiento de la debida consignación de la fecha de vencimiento del producto en su envase, por lo que para cuya configuración y sanción sólo se requiere su simple constatación; descartan obligación alguna de la administración en motivar su decisión sancionadora en considerar la conducta de la encartada destinadas a corregir las causas que desencadenaron las violaciones al orden consumeril, hayan sido anteriores, posteriores o concomitantes a los hechos motivantes de la sanción, en tanto efectivamente acontecieron y así expresamente lo admitió.

Asimismo y por idéntica razón resultó irrelevante para la administración examinar si su acto sancionador, al motivarlo, debió considerar si EDASA cumplió o no con la orden de cese de comercializar envases sin rotular fecha de vencimiento, si existían otras denuncias en extraña jurisdicción o si las botellas incautadas en condiciones irregulares fueron muchas, pocas o ínfimas en relación a lo producido y enviado al mercado entrerriano. Tales consideraciones son ajenas y por tanto inexigibles a la hora de analizar si los hechos existieron o no y motivar la decisión a adoptar.

Lo aquí violado, insistimos, es la prohibición de vender los alimentos sin consignación de fecha de vencimiento, de ahí que los argumentos exigibles y conducentes a motivar una decisión sancionadora son unicamente aquellos que hacen a dar por verificada la transgresión a la norma protectora de la seguridad y la salud de los consumidores (Conforme Colección de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 326:17 y sentencia en autos «Auchán Argentina S.A. y Wonderland Co. S.A.s/ infracción ley 22.802» del 30/05/06 en el que la Corte hizo suyo el dictamen de la Procuración).

11. Finalmente EDASA denunció excesiva punición.

Cabe efectuar una aclaración previa. El artículo 2 de la Resolución No 146/04 por la cual se aprobó e incorporó a nuestro ordenamiento jurídico el Reglamento Técnico Mercosur para la Rotulación de Alimentos Envasados -a cuyo artículo 5 la administración lo integró a su similar de la LDC y en ellos subsumió la conducta de la actora- expresamente previó que «Las infracciones a la presente resolución serán sancionadas conforme lo dispuesto en la Ley 22.802 de Lealtad Comercial».

Resulta jurídicamente posible aplicar las sanciones previstas para las infracciones a la Resolución No 146/04, como efectivamente lo hizo la administración en la especie, conforme no ya lo dispuesto por la ley 22.802 de Lealtad Comercial sino según lo ordenado por la LDC atento el principio de integración normativa previsto en el artículo 3 de ésta última.

Zanjada la duda ingresamos al tratamiento de la cuestión planteada por la actora.

Los motivos por los cuales EDASA cuestionó al demandar el acto sancionador -falta de motivación, irrazonabilidad e ilegitimidad- también lo destinó a fundar la legalidad de la sanción, la que calificó de excesiva. Veamos si ésta resultó o no inmotivada, irrazonable, ilegítima, o si todos o algunos de tales predicados que les destinó la actora, le caben.

La LDC previó en su artículo 49 pautas objetivas a las que la administración deberá ajustar y limitar su actividad en ocasión de aplicar y graduar las multas.En tal menester su graduación debe guardar una adecuada relación con la télesis represiva que orientó el dictado de la LDC, de modo tal que el acto administrativo individual sancionador elija una pena proporcional, conforme los hechos acreditados en la causa, que sea fiel a la norma general de defensa del consumidor y del usuario que está aplicando.

El exceso de punición no es producto de una falta de proporción entre la causa y objeto del acto sancionador, es decir entre la conducta de EDASA y la sanción que le fue impuesta; sino de una eventual ausencia de proporcionalidad entre el objeto del acto sancionador y el fin de la norma general, en tanto el acto incurre en arbitrariedad. La razonabilidad de la sanción no surge de la proporción entre la conducta atribuida EDASA y la sanción impuesta, sino entre la penalidad aplicada y la finalidad que el legislador tuvo en miras al momento de dictar la LDC.

La apreciación de los hechos, la valoración de la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones que les corresponden, pertenecen al ámbito propio del e jercicio de los poderes policiales de la administración, pudiendo la administración revisar la actividad represiva en caso de irrazonabilidad o arbitrariedad manifiesta, en tanto la función judicial no reemplaza, ni asume ni menos aún sustituye a los otros poderes del Estado en las competencias que a ellos concierne.

Es decir, la determinación y graduación de las sanciones es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante supuestos de arbitrariedad o desproporción manifiesta en su imposición; por lo que en el ejercicio de la potestad sancionatoria ha de reconocerse al órgano competente un razonable margen de apreciación en la graduación de la pena a imponer.A tales efectos, no resulta exigible una exacta correlación numérica entre la multa y la infracción cometida, sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una apreciación razonable de las diferentes circunstancias tenidas en cuenta para justificar la sanción. Ver al respecto Comadira, Julio R. en «El exceso de punición y su incidencia sobre la validez del acto administrativo», REDA no 2, Buenos Aires, 1990, p. 273 y ss. También en CNACAF, sala I, en «Royal World Cruises SA c/ DNCI-Disp 86/14» sentencia del 25/06/2015; «List Sandra Melisa c/ DNCI-Disp. 100/2013» sentencia del 04/12/2014; «Cablevisión S.A. c/ DNCI- Disp. 743/2010» sentencia del 16/09/2014; «Cablevisión S.A. c/ DNCI-Disp. 696/10» sentencia del 04/09/2012; «Citibank N.A. c/ DNCI Disp 820/06» sentencia del 06/06/2010; «Banco Credicoop Cooperativo Limitado c/ D.N.C.I.» sentencia del 21/10/2008; CNACAF, sala II, «Edenor SA c/ DNCI-Disp 338/11″sentencia del 08/05/2011; entre muchos otros.

Sin perjuicio de lo hasta aquí apuntado, la facultad de la graduación de la sanción no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial, que en nuestra provincia debe cumplir con el cometido encargado por el artículo 65 de la Constitución Provincial e interdecir de arbitrariedad la actividad administrativa en la que se denuncie y acredite tal vicio nulificante.

12.La LDC en su artículo 49 establece que «en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho».

La última parte del artículo indica que la enumeración es abierta, siendo posible que la administración incorpore otras circunstancias valorables que cumplan con el requisito de la relevancia. Ver Juan M. Farina en «Defensa del Consumidor y del Usuario», Ed. Astrea, Bs. As. 2004, pág. 515 y Demetrio Chamatropulos, Estatuto del Consumidor Comentado, Ed. La Ley, Bs. As. 2016, pág. 214.

El acto administrativo cuestionado tuvo en cuenta para sancionar uno de los criterios legales -la posición en el mercado del infractor – y agregó otros que consideró relevantes -desaprensión y ausencia de medidas preventivas no adoptadas por la actora, producto sin rotular de consumo masivo y distribuido en diversos puntos del territorio provincial-.

Veremos si las pautas mensuradas para sancionar se encuentran debidamente acreditadas en los actuados administrativos o no.

13. EDASA integra el denominado «Grupo Andina». Su accionista mayoritario y controlante es «Andina Bottling Investments» S.A., quien titulariza el 81,66 % de su capital social, ver fojas 231 de la Memoria al Ejercicio 2013 que corre apiolado. El Grupo Andina, según la información disponible en su página web -http://www.koandina.com/-, opera en Argentina, Chile, Paraguay y Brasil.En sus distintas unidades productivas explota las franquicias y embotella las gaseosas con las marcas de Coca Cola, Crush, Fanta, Inca Cola, Kuat, Nordic, Quatro, Schweppns, Sprite y Yas; las aguas Smart, Aqua, Benedictino, Tropical, Bonaqua, Crystal, Dasani, Kin, Vital y Vitamin; los jugos Ades, Valle, Cepita, Kapo, Verde Campo; las isotónicas Power Ade; el ice tea Leao; y los energizantes Cafe Black, Monster y Burn.

EDASA se autopercibe en una posición de liderazgo del mercado argentino, siendo titular de la franquicia de la «mejor marca del mundo y The Coca Cola Company». Ver fojas 231 y 232 de la Memoria al Ejercicio 2013.

La valoración que efectuó la Dirección a la hora de analizar la posición del infractor en el mercado Argentino para imponer la sanción, coincidente con la efectuada por la propia EDASA en sus documentos comerciales, ha sido la correcta. Se trata de una compañía líder, que explota las franquicias de marcas mundialmente prestigiosas y consolidadas.Coca Cola, según Interbrand, consultora en marcas que elabora un reconocido ranking anual disponible en https://www.interbrand.com/best-brands/best-global-brands/2019/, es la quinta marca global en la tabla de 2019 detrás de Apple, Google, Amazon y Microsoft.

Su ubicación de liderazgo en el mercado, circunstancia que la propia actora lo considera su «principal activo» a fojas 228 de la Memoria al Balance del Ejercicio 2013, impone rigor al seleccionar la sanción por su incumplimiento al estatuto consumeril.

Al liderazgo comercial se llega como consecuencia -entre otros innumerables factores y en lo que a esta decisión respecta- de la satisfacción a las legítimas expectativas de los consumidores que, de buena fe, las han depositado en la calidad de las marcas que embotella y distribuye EDASA.

Indudablemente, el liderazgo, comercial en este caso, no solo acarrea bien merecidos beneficios económicos sino que también impone responsabilidades especiales propias de tal condición y exige que la valoración de la conducta incumplidora del líder, en perjuicio de quienes esperan un trato digo -artículo 42 de la Constitución Nacional- sea rigurosa. ¿Por qué?

El liderazgo, sea cual fuere el ámbito en el que se desarrolla requiere, por su propia naturaleza y por las relaciones que establece, en este caso con los consumidores, prudencia, conocimiento, diligencia y previsibilidad en el obrar y más aún, cuando ha generado una confianza especial. El artículo 1725 del C.C. y C. recoge tales presupuestos y nos da la pauta para valorar el cumplimiento o no tales deberes:

«Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.»

La condición de proveedor único, mayoritario o líder, ha sido especialmente tenida en cuenta por la norma al prever tal circunstancia como pauta valorativa a la hora de seleccionar la pena a imponer. Ver Mosset Iturraspe en «Defensa del Consumidor Ley 24.240», Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, pág. 187. En idéntico sentido Chamatropulos, obra citada, pág. 214.

Por último la condición de liderazgo del infractor se relaciona, al igual que la calidad masiva del consumo del producto, con la magnitud de las consecuencias de la infracción.

Desde esta perspectiva, nada cabe cuestionar a la administración por la adopción de un criterio severo a la hora de sancionar conductas ilegales de una embotelladora de marcas líderes de consumo masivo defraudatorias de las expectativas de seguridad de los consumidores.

14. Durante la sustanciación de la causa contravencional, la Dirección General de Defensa del Consumidor efectuó siete inspecciones y encontró envases embotellados por la actora sin rotular – actas obrantes a fojas 13, 43, 56, 59, 63, 64 y 65 de los actuados administrativos, a los que referiremos de ahora en más salvo indicación contraria-. Concomitante con las fiscalizaciones, EDASA formuló dos descargos en los que no desmintió los hechos enrostrados -fojas 40 y 45-.

La Dirección dictó la Resolución No 1610/13 en fecha 13/12/13 -fojas 67 a 70- por la que ordenó a la sociedad anónima actora abstenerse de comercializar productos de la marca «Aquarius» que no cumplan con la Resolución Nacional No 146/04 y hasta que se dicte decisión definitiva.El mismo día, la Dirección notificó su decisión a EDASA y a las sedes ubicadas en la ciudad de Paraná de las principales cadenas de supermercados con presencia en el territorio provincial, fojas 73 a 76.

Tres meses después, en fechas 11/03/14 y 18/03/14 la Dirección inspeccionó dos puestos de ventas de sendas cadenas de supermercados en la capital provincial y encontró en las góndolas envases embotellados por la actora en las condiciones prohibidas por la Resolución No 1610/13. Ver actas de inspección obrantes a fojas 138 y 142, cuyos contenidos no fueron desafiados por la infractora.

Los incumplimientos a la Resolución No 1630/13 fueron interpretados por la administración como conducta desaprensiva al momento de culminar el sumario y seleccionar la pena. Entendemos que tal valoración se ajustó a los hechos acreditados en la causa y luce razonable.

La Resolución No 1630/13 se encuentra firme y consentida por EDASA, quien se limitó a manifestar que la firma tomó debida nota de lo ordenado e implementó a partir del 14/12/13 «. un exhaustivo relevamiento de la totalidad de las góndolas existentes en los clientes atendidos por Embotelladora del Atlántico en la Provincia de Entre Ríos», fojas 78.

No se entiende como un relevamiento de la totalidad de las góndolas propiedad de los clientes a quienes EDASA provee del producto «Aquarius» pudo haber contribuido al cumplimiento de la Resolución No 163 0/13, cuyo texto ordenatorio es sumamente claro: abstenerse de comercializar en Entre Ríos el producto «Aquarius» sin rotular. No advertimos relación lógica posible entre el relevamiento comprometido y el cumplimiento obligado.

Más allá de la manifiesta e incomprensible relación entre ambos conceptos -góndola y cumplimiento de la resolución-, si los hubiera, la actora no acreditó la realización de ningún relevamiento.Por el contrario y como se señaló, lo que efectivamente se encuentra probado en los actuados administrativos es el incumplimiento a lo ordenado por la administración y por ella consentido.

Tampoco acreditó EDASA en estos actuados administrativos haber cumplimentado con su deber de informar mediante anuncios publicitarios suficientes a los consumidores entrerrianos que introdujo productos en contravención con lo dispuesto por el artículo 5 de la LDC, tal como se los ordenan los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario de la referida LDC No 1784/94 y modificatorias (B.O. 18/10/94).

Tanto la detección de botellas sin rotular luego de transcurrido un tiempo más que suficiente para su retiro del mercado entrerriano luego de haberlo así ordenado la administración como la ausencia de publicidad anunciando la introducción de tales envases con destino a los consumidores locales denotan una conducta debidamente calificada de desaprensiva con el ejercicio del poder policial y la ley y con la suficiente relevancia para ser tenida en cuenta al momento de sancionar.

15. Las restantes pautas evaluadas por la administración para imponer la multa -producto de consumo masivo y distribuido en diversos puntos del territorio- cumplen también con el requisito de la trascendencia exigido por la LDC y se encuentran acreditadas en los actuados administrativos.

Ambos atienden en común a la masividad de producto introducido en infracción al mercado local, lo que denota magnitud.

Las aguas gaseosas integran la Clasificación del Consumo Individual por Finalidad (Classification of Individual Consumption According to Purpose, COICOP, por sus siglas en inglés) elaborada por la Comisión de Estadísticas de las Naciones Unidas (1999) y adoptada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos con el código 0.1.2.2. para elaborar el índice de Precios al Consumidor que mensualmente releva, lo que demuestra la masividad desde la perspectiva de su consumo, de tal magnitud que la evolución de su precio computa para evaluar una de las variables más importante de la economía de un país.Ver la composición del índice de Precios al Consumidor que elabora el INDEC en su página oficial indec.gob.ar.

La pauta territorial consistente en haber detectado la conducta infractora en diversos supermercados ubicados en distintas ciudades entrerrianas y particularmente considerada por la administración para sancionar, también y al igual que la masividad del consumo del producto, ha sido acreditada en los actuados administrativos y cumple con el requisito de relevancia.

De la totalidad de las actas, la mayoría fueron labradas en la ciudad de Paraná, mientras que las menos en las ciudades de Concordia y San Salvador. La ubicación de los lugares inspeccionados a ambos márgenes de las fronteras provinciales dan cuenta de una exploración territorial intensa que permitió sostener la valoración efectuada y el cumplimiento de la exigencia de trascendencia. No se trató de un caso aislado, sino de varios, en reiteradas ocasiones y detectado en diferentes comercios situados a lo ancho del territorio.

16. La administración seleccionó dentro de las opciones punitivas de las que disponía la de multar a la infractora, elección que EDASA limitó a cuestionar en su cuantía.

Dentro de un rango de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000), sancionó con pesos tres millones quinientos mil ($ 3.500.000), escala elaborada en el año 2008 en ocasión en que la ley 26361 (B.O.7/04/08) modificó el texto de la primigenia LDC.

La valoración de la infracción efectuada por la administración dentro de sus amplias facultades, que sitúa a la multa impuesta por encima de la media de la escala, luce proporcional y fundada en relación a la importancia y significación de la norma incumplida -ausencia de fecha de vencimiento en el envase de un alimento-, la masividad del consumo del producto en cuestión, la extensión territorial que alcanzó su distribución en infracción, la condición de líder de la marca del envase y la actitud desaprensiva demostrada por la embotelladora durante la sustanciación del sumario.

La desconsideración que exhibió la administración al no tratar como morigerante de la sanción que decidió imponer las inversiones efectuadas y la tecnología incorporada por EDASA para no reiterar las ausencias de rotulación en algunos de sus envases, no refleja arbitrariedad en tanto no existe mérito a considerar a quien ciñe su conducta, en este caso su sistema productivo, a estar en regla.

Tampoco la inexistencia de denuncias en extrañas jurisdicciones mejora o excluye de las responsabilidades propias que le son propias a la embotelladora la introducción de sus productos en condiciones antirreglamentaria al mercado local en el que la Dirección ejerce su poder de policia consumeril.

17. En conclusión rechazamos la demanda e imponemos las costas a la actora vencida. Honorarios para la oportunidad en que se practique liquidación definitiva del pleito.

A LA MISMA CUESTIóN PROPUESTA, LA SEñORA VOCAL SCHUMACHER expresó que en razón de existir coincidencia en los votos precedentes hace uso de la potestad de abstención que le otorga el art. 47 de la LOPJ 6902.

Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Hugo Rubén Gonzalez Elias

Vocal de Cámara

G. N.Schumacher

Vocal de Cámara

-abstención-

SENTENCIA:

VISTO:

PARANá, 14 de agosto de 2020.

Marcelo Baridón Presidente

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede y lo dictaminado oportunamente por el Ministerio Público Fiscal;

SE RESUELVE:

I.- RECHAZAR la demanda interpuesta por EMBOTELLADORA DEL ATLáNTICO S.A. contra el ESTADO PROVINCIAL.

II.- IMPONER las costas a la actora perdidosa. (Art. 65 CPCC aplicable por remisión art. 88 CPA).

III.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese y notifíquese en la forma prevista en los arts. 1 y 4 del Reglamento de Notificaciones Electrónicas (Ac. Gral. No 15/18 STJER) dejándose expresa constancia que la presente se suscribe mediante firma electrónica -Resolución STJER N° 28/20, del 12/04/2020, Anexo IV, prorrogada por Acuerdos Especiales del 20/04/20, 27/04/20 y 11/05/20 y 25/06/20-, prescindiéndose de su impresión en formato papel. Oportunamente devolver las actuaciones administrativas agregadas por cuerda, y, en estado, archivar.

Hugo Rubén Gonzalez Elias

Vocal de Cámara

G. N. Schumacher

Vocal de Cámara

-abstención-

Marcelo Baridón

Presidente

Pablo F. Cattaneo

Secretario

Se registró. CONSTE.

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