#Fallos Responsabilidad médica: Muerte de un paciente tras ser abordado inadecuadamente en una intervención quirúrgica y sobre el cual no se habían efectuado estudios de su estado inmunológico previo a la operación

Partes: A. G. G. y otros c/ OSUOMRA y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: G

Fecha: 31-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-127938-AR | MJJ127938 | MJJ127938

Responsabilidad del médico y de la obra social por el fallecimiento de un paciente que fue abordado inadecuadamente en una intervención quirúrgica y sobre el cual no se había efectuado estudios de su estado inmunológico previo a la operación programada. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe confirmarse la sentencia que admitió la demanda de mala praxis contra el galeno, ya que el accionado no logró acreditar que su desempeño y los temperamentos adoptados, tanto como la omisión de estudios previos y durante la convalecencia del paciente fallecido, como respecto de la técnica específica de abordaje quirúrgico, hubieren respondido a buenas prácticas generalizadas en el arte de la medicina, y no un actuar negligente o imperito en los términos del art. 512 del CC. como emerge, del dictamen pericial médico sobre el cual se apoyó la a quo en su sentencia.

2.-La Obra Social debe también cargar con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos que afectan al fin asistencial perseguido, siendo fundamento de tal responsabilidad una obligación de garantía por la conducta de los ejecutores materiales del objeto de la prestación, o el deber de diligencia que las autoridades deben observar.

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3.-La condena a la aseguradora debe ser en la medida del seguro, ya que la función social que debe cumplir este contrato no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca; el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes y los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlo, deben circunscribirse a sus términos.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días de agosto de Dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer el recurso de apelación interpuesto en los autos «A., G. G. Y OTROS C/ OSUOMRA y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP- PROF. MÉDICOS Y AUX. ORDINARIO», expte. nro. CCF 2947/2014, respecto de la sentencia de fs. 505/523, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALFREDO BELLUCCI CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. La señora G. G. A. promovió por sí, y en representación de sus hijos A. N., C. J., C. G. y J. G. O., demanda por daños y perjuicios generados por el fallecimiento de quien en vida fuera el marido y padre de los nombrados, sr. J. C. O. La acción fue promovida contra la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), Buenos Aires Servicios de Salud S.A. (BASA SA), ANIVA SA y los médicos L. N. A. y F. J. C. C.

Expuso que por la falta de tratamiento adecuado del sr. O., dada su condición de persona inmunodeprimida producto de su carácter de paciente esplenoctomizado, y la perforación del intestino delgado en oportunidad de la operación que le fuere practicada en fecha 24.2.2010, generaron una infección y un deterioro de la salud del causante que derivaron finalmente en su deceso, ocurrido el 10 de junio de 2010, luego de sufrir otras intervenciones quirúrgicas, internaciones tanto en sala general como en terapia intensiva que intentaron estabilizar y mejorar su estado de salud.

La sentencia dictada el 5 de junio de 2019 en fs.505/523, hizo lugar a la demanda y condenó a la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, Buenos Aires Servicios de Salud S.A., ANIVA S.A., y L. N. A. a abonar las sumas allí determinadas en favor de los accionantes, actualizadas de acuerdo a la tasa de interés allí especificada e imponiéndoles las costas del proceso; por otro lado, rechazó la pretensión contra F. J. C. C., lo cual se desprende del punto 2 de la parte resolutiva de aquel pronunciamiento (fs. 523vta.) y luego, con más precisión, de la aclaración de fs. 524.

Esa sentencia fue apelada por la parte actora, y las accionadas condenadas.

Los recursos.

Así Seguros Médicos S.A. apeló en fs. 529/530 (concedido en fs. 532); ANIVA S.A. y Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A. en fs. 531 (concedido en fs. 532); los coactores en fs. 533 (concedido en fs. 534); el dr. L. N. A. en fs. 535 (concedido en fs. 536); y OSUOMRA en fs. 537 (concedido en fs. 539). También apeló el defensor de Menores ante la instancia anterior.

Los agravios de la actora lucen en fs. 556/561, y fueron contestados por ANIVA S.A. y BASA S.A. en fs. 598/601, por OSUOMRA en fs. 603/604 y por el coaccionado A. en fs. 616/621.

ANIVA S.A. y BASA S.A. formularon cuestionamientos al pronunciamiento de grado en fs. 568/70, contestados por la actora en fs. 607/8.

L. N. A. y Seguros Médicos S.A., por adhesión de ésta a los argumentos del primero, expresaron agravios en fs. 573/92.

Traslado que fuera contestado por la actora en fs. 609/613, momento en que solicitó se impongan a esas partes sanción por temeridad y malicia, en los términos del cpr 45. La sustanciación de esa puntual solicitud aparece contestada digitalmente tanto por A. como por Seguros Médicos S.A., por una nueva adhesión.

La sra.Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara presentó el dictamen que obra en fs. 634/8.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que «a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron.Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III.Antes de avanzar sobre las cuestiones que son materia de agravios, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Efectuadas todas estas precisiones, avancemos sobre los cuestionamientos que han sido materia de recurso. i. La Responsabilidad.

Con diversos argumentos, dado los ángulos por los cuales los ha alcanzado la condena resarcitoria, los codemandados A., su aseguradora y OSUOMRA, cuestionan la determinación de su responsabilidad civil en relación con el fallecimiento del sr. J. C. O., ocurrido el 10 de junio de 2010.

El médico L. N. A. y su aseguradora cuestionaron el decisorio de grado, al cual le endilgaron una errada valoración de prueba conducente, la ausencia de validez de la prueba médica obrante en autos (cuestionan también puntualmente la ausencia de respuesta a las explicaciones oportunamente solicitadas al experto), así como el apartamiento de las reglas de la sana crítica.

La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina cuestionó el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, y que se haya omitido en la sentencia que las prestaciones médica y sanatorial no han sido brindadas por ella acá, sino por las firmas gerenciadoras también demandadas, sujetos ajenos a su persona.

Resulta lógicamente conveniente avanzar primero sobre los argumentos del médico A. y su aseguradora.

Actualmente, como es sabido, el Código Civil y Comercial de la Nación ha difumado prácticamente las diferencias en torno a los principios aplicables tanto a la responsabilidad contractual o extracontractual.Empero, se ha expuesto que el encuadre en una u otra órbita no difieren en esencia en cuanto al análisis de la responsabilidad del médico, puesto que en definitiva, el principal parámetro para examinar la responsabilidad profesional es la culpa, que será apreciada siempre de la misma manera (conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) quedando a cargo del pretensor por regla general, la acreditación de su prueba. Así al tratarse de una responsabilidad profesional no se debe soslayar que los mismos deberes de la profesión recae rán sobre los médicos tanto cuando contratan directamente con el paciente y en forma independiente, así como también cuando son dependientes de una clínica o sanatorio privado (Calvo Costa, Derecho de las Obligaciones, Hammurabi, pág. 983, ed. 2017).

Agrega esta cita que hoy es prácticamente unánime tanto la doctrina como la jurisprudencia en determinar que el deber de responder de los médicos se debate, por lo general, en el ámbito de la responsabilidad contractual (Calvo Costa, op. Cit., pág. Íd.).

Así se ha sostenido que la responsabilidad médica es de naturaleza contractual, y reconoce su causa en el incumplimiento, por parte del profesional, de aquellas obligaciones que integran el contenido de la prestación médica: realizar todos aquellos actos que, conforme su ciencia, arte o técnica tengan por finalidad curar o mejorar la salud de su paciente (CCiv y Com Córdoba, 15.5.98, C. De B., M.E. c/ M., A.A., LLC, 199, 1156).

En relación con la conducta que debe tener un profesional, fácil es colegir que se aplica acá un standard superior y acorde con los conocimientos técnicos específicos que es dable esperar de un galeno (arg. Cciv 512 y 902).

Al respecto se ha sostenido que cuando se trata de apreciar la diligencia y la culpa, observamos que nuestro art.512 ha suprimido, aparentemente, toda referencia a un tipo abstracto de comparación, desde el momento en que se hace sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, a diferencia de otros ordenamientos y de las referencias más antiguas que se remontan al derecho romano, en los que se ha partido de un tipo abstracto de comparación, generalmente el buen padre de familia. Sin embargo, que el art. 512 no contemple un tipo abstracto de comparación no es óbice, por el juego de otras normas (como los arts. 902 y 909 del cciv), para que se confronte la conducta en concreto con un tipo, patrón o metro abstracto, que se tornará elástico y flexible, adaptable a cada situación en particular (Prevot, Responsabilidad Civil de los Médicos, Abeledo Perrot, pág. 242, ed. 2008).

Se ha expuesto asimismo que la culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por el art. 902 -y sin perjuicio de correlacionar esta norma con la recta interpretación que debe efectuarse en derredor del oscuro texto del art. 909-. Con estos elementos concretos el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, 3ra. Edición renovada, reimpresión, Hammurabi, ed. 2010, pág. 516 y ss.).

Otra autorizada doctrina ha expresado que modernamente se estableció que la culpa encierra un juicio de valor del ordenamiento jurídico acerca del agente, reprochándosele el menosprecio que implica su actuar al no haberse conducido conforme a derecho.Se decidió por lo injusto cuando pudo haber obrado lícita y jurídicamente. La introducción del elemento normativo connota la culpa como un defecto de la voluntad, que se traduce en la violación de un deber. Desde la óptica kelseniana, se podría opinar que en el acto culposo se viola una norma secundaria. El defecto de la voluntad encierra las dos formas culposas, la negligencia y la imprudencia; esto es, que el autor del daño contrario a derecho no previó las consecuencias de su acto, o bien fue previsor, pero no observó la conducta necesaria para evitarlo, pues confiaba en que no se produciría. La desatención a la que se hace referencia es congénita con el acto mismo. Ese déficit en el actuar sugiere un menosprecio por aquellos bienes que protege el ordenamiento; amparo éste que no se evidencia en la norma sancionadora (primaria) sino en la norma secundaria. En el supuesto del ejercicio de la medicina, agrega la cita, ya se fundamente éste en un contrato o en la ley; la norma secundaria se singulariza en el deber jurídico de propender hacia la obtención de la salud humana, dedicando para ello toda la diligencia y sapiencia de quien la ejerce. La actuación voluntaria negligente, imprudente o imperita del médico, violatoria de aquel deber jurídico, es juzgada por el ordenamiento como afrentosa hacia el mismo, configurándose una ilicitud culposa (Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos, Segunda edición ampliada y actualizada, Código Civil y Comercial de la Nación, t. II, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 16 y ss., ed. 2016).

En el caso, puntualmente, se ha imputado al accionado A. la mala práctica médica derivada, sustancialmente de dos eventos cuya culpa en su producción se le ha atribuido: el primero es la omisión de considerar para el tratamiento inicial del sr.O., es decir al momento de la realización de la intervención quirúrgica de fecha 24 de febrero de 2020, cuando debió ser operado para una eventroplastía con colocación de malla de polipropileno, la condición preexistente del paciente: una esplenectomía (es decir la ablación del bazo) y una sutura hepática.

Asimismo, se le endilgó la responsabilidad derivada de la perforación del intestino delgado.

El médico A. y OSUOMRA, en sendas contestaciones de demanda, expusieron básicamente que no existió error médico alguno, que un paciente con las particularidades y dolencias preexistentes como el sr. O. podía presentar el deterioro general que derivó en su fallecimiento, luego de la intervención quirúrgica primigenia.

También explicaron que una perforación intestinal no presenta un pos operatorio normal por cuatro días, ni un paciente que es externado del nosocomio permanece en su casa con buen estado general, adecuada tolerancia a la alimentación y catarsis positiva, con esa patología.

Expusieron que la descompensación posterior y brusca del sr. O. no fue por mala práctica médica, sino «sin lugar a dudas a un sufrimiento de asa intestinal por deterioro vascular que se produce durante el despegamiento de las vísceras del saco de eventración» (fs. 175vta.; similar argumento puede leerse en la respuesta de OSUOMRA, a fs. 85).

Así se halló planteado, muy sintéticamente, el debate: si el fallecimiento se debió a una patología o labilidad previa del sr. O.al tratamiento practicado, que se habría realizado correctamente; o si se trató de un caso de mala praxis, derivado en la falta de cuidados básicos demandados por un paciente a quien le extirparon el bazo y tuvo ya una lesión hepática (lo cual debilitaría su sistema inmunológico) y si en el accionar quirúrgico se perforó el intestino, generando secreciones, infecciones y consecuentemente el lamentable deceso.

Claro está que la consabida obligación de medios que cabe comprendida en el ejercicio de la medicina asistencial, no es posible aguardar de la intervención de un galeno una cura garantizada del paciente, así como la asunción sobre los hombros del profesional de un sinfín de avatares propios de un ejercicio tan delicado como es el arte de curar, teniendo en cuenta que no se trata sólo de un diagnóstico correcto y de una práctica adecuada y consistente con ese análisis y conclusión precedente, sino que el cuerpo humano posee dinámicas que lo alejan de la idea de ser un elemento inerte a la intervención del médico, o cirujano en este caso, presentando cada persona una singularidad, única y distinta aún con patologías similares.

La medicina, a pesar de sus grandes y constantes avances, no es una ciencia exacta, ni se puede esperar el mismo resultado de iguales diagnósticos, e idénticas prácticas, en pacientes distintos.

Sin embargo, existen ciertos procedimientos, previsiones, diagnósticos, estudios, que permiten al galeno tratante el mejor ejercicio del arte, entendido éste no sólo como el más eficaz (objetivo siempre perseguido en el arte de curar) sino en la realización de las mejores prácticas médicas acordes con el más moderno estado de la ciencia.

El correcto seguimiento de una secuencia de actos y conductas, que de acuerdo a pautas empíricas de la ciencia médica otorgan las condiciones adecuadas para la mejor resolución de la patología a tratar, minimizando los riesgos o al menos sujetándolos a las circunstancias de cada paciente, representa básicamente el estándarde conducta que subyace la labor del profesional a la luz de lo dispuesto por el cciv. 512 y 902, y que consistente con el cabal cumplimiento de esa obligación de medios que se reconoce a la labor profesional del médico.

Esta sala tiene dicho al respecto que la culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habría cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro de acuerdo con nuestra ley positiva es la omisión de las diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arg. cciv 512; 21.12.1981, Almonacid, Miguel H. c/ Debora S.R.L. Centro Médico y/u otra, LL, t. 1982-D, 475).

Siendo pues, como fue expuesto más arriba, el factor de atribución de la responsabilidad médica, la culpa, la carga de la prueba se encuentra principalmente en cabeza de la parte actora, conforme lo dispone la norma general prevista por el cpr 377.

Desde esta óptica, resulta de particular relevancia la valoración de la prueba pericial médica practicada en autos, que ha suscitado tantas críticas por parte del galeno accionado.

Tal como refirió la colega de la instancia anterior, el perito médico dr. R. E. F., en un peritaje tan lacónico como contundente, expuso sin ambages que existió en la primera de las diversas intervenciones quirúrgicas practicadas al sr. O., una vía de acceso inadecuada para el tratamiento, pues se accedió al abdomen por la línea media supra e infraumbilical. Fundó este error de juicio del médico interviniente, en que «dicha vía de acceso es ‘eventrógena’ y se colocó una ‘malla reparadora», lo que generó una ‘eventración postquirúrgica’» que fue ulteriormente operada, circunstancia en que por impericia, imprudencia y negligencia quirúrgica, se provocó una fístula intestinal enterocutánea externa, colocando una ileostomía funcional.En la tercera operación se comprobó una peritonitis biliosa y purulenta, y una fisura intestinal con evisceroplastía. Esa peritonitis fue, en definitiva, la que generó una septicemia general que culminó con la vida del paciente (arg. fs. 390 vta., ver cita en la sentencia de fs. 514).

Esa categórica afirmación técnica, fue completada no sólo con las ampliaciones aclaratorias brindadas por el experto en fs. 397/399, sino que tienen un antecedente documental frondoso, como lo es la documentación médica (vgr. Historia Clínica), que luce en fs.

23/384 obrantes en las diligencias preliminares llevadas adelante en extraña jurisdicción, que cuyas copias y certificadas en este acto también se tienen a la vista, y que el perito ha citado en su dictamen.

En esa aclaración el perito médico es aún más concluyente en sus afirmaciones: i. De la historia clínica no se desprende que se hubieren efectuado estudios del estado inmunológico del paciente, previo a la operación programada; ii. Que de la historia clínica no surge que se hubieren efectuado estudios previos de inmunoglobulinas m y g, siendo estos estudios obligatorios previamente a una operación programada. iii. Que un paciente que ha perdido su bazo se encuentra predispuesto a hemorragias e infecciones.

Afirmó el experto que en el acto quirúrgico del 24.2.10 «por mala praxis se hizo una perforación intestinal que originó la peritonitis, que originó una septicemia que ocasionó la muerte del peritado…» (fs. 397vta.).

También afirmó que existió nexo de causalidad entre la perforación intestinal del intestino delgado y la peritonitis con la operación de fecha 24.2.10, y explicó por qué: Primero porque se equivocaron en la vía de abordaje quirúrgico, afirmó, y segundo porque se utilizó la vía media de abordaje que provoca la hernia umbilical secundaria, cuando debió utilizarse la vía a través del recto (fs.397vta.).

Afirmó asimismo que tampoco se hicieron las radiografías pertinentes con diversas técnicas lo cual, de haberse hecho, habría exhibido líquido en el abdomen por una peritonitis aguda que hubiese originado una intervención inmediata (fs. 398).

También agregó que la ileostomía que se practicó luego al sr. O., debió ser efectuada antes, en una intervención anterior, cuando se hizo la resección intestinal y la enterolisis (fs. ídem).

Las impugnaciones y demás pedidos de explicaciones del codemandado A., fueron efectivamente evacuadas por el experto, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos de la parte (v. fs 483/485).

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 -norma cuyo contenido concreta las reglas de la «sana crítica» en referencia a la prueba pericial-.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen «puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar». Es decir:esa norma impone a la parte «la carga procesal» de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar -o antes- (CNCom D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario ).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que «la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.» (CNCom B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: «Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.»).

De modo que los cuestionamientos formulados por las partes contra el peritaje realizado por el perito designado de oficio por el Tribunal, no alcanzan a perturbar su consistencia probatoria, fundado en técnicas propias de la profesión del perito médico y concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr 386 y 477).

Los cuestionamientos del médico apelante y de la aseguradora, no hacen más que plantear una mera disconformidad con las conclusiones del experto sobre las cuales se apoyó la sentenciante, dictamen técnico que no se encuentra afectado por afirmaciones dogmáticas ni ausentes de explicaciones o de sustento documental en la misma historia clínica, documental no redargüida de falsa, y cuya importancia probatoria resulta capital, en tanto representa un verdadero «cuaderno de bitácora» de la actividad médica y asistencial desplegada (conf. ley 26.519:12, 15, 16 y cc.).

En efecto, el accionado no ha logrado acreditar en autos que su desempeño y los temperamentos adoptados, tanto como la omisión de estudios previos y durante la convalecencia del sr. O., como respecto de la técnica específica de abordaje quirúrgico, hubieren respondido a buenas prácticas generalizadas en el arte de la medicina, y no un actuar negligente o imperito como emerge, con suma claridad, del dictamen sobre el cual se apoyó la a quo en su sentencia.

Estimo que esto sella la suerte adversa de este agravio planteado.

En relación con la crítica de OSUOMRA, en primer lugar cabe destacar que no fue planteada excepción de falta de legitimación para obrar en la demandada, como ella propone en su crítica, tal que hubiere merecido su desestimación en la sentencia de grado, que al respecto -claro está- nada dice porque no hay nada para decir.

Más aún desde la perspectiva del necesario análisis oficioso que debe efectuar todo magistrado al momento de dictar sentencia, acerca de la utilidad de un pronunciamiento en relación con los sujetos legitimados para estar en juicio, tampoco encuentro plausible el argumento brindado.

Nada explicó ni probó OSUOMRA respecto a que el sr. O. no fuere beneficiario de su obra social, que sus servicios no le fueren efectivamente prestados en una clínica mediante la cual aquélla vierte sus servicios a la comunidad que asiste. El hecho de organizar tal prestación que le es propia, mediante la intervención de dependientes o terceros (vgr.gerenciadores médicos), forma parte de una cuestión que no modifica el vínculo convencional que dimana de lo dispuesto por el cciv 504.

Este argumento aparece pues inconsistente.

Esto es así pues la Obra Social debe también cargar con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos que afectan al fin asistencial perseguido, siendo fundamento de tal responsabilidad una obligación de garantía por la conducta de los ejecutores materiales del objeto de la prestación, o el deber de diligencia que las autoridades deben observar (conf. CNCiv., Sala «F», Libre: 499.968; 15/09/08).

Cabe pues, a mi juicio, desestimar estos agravios también. ii. Los rubros indemnizatorios otorgados y rechazados y sus críticas.

La actora cuestionó el rechazo de la pretensión resarcitoria del daño psicológico que arguyó sufrido, tanto en relación con G. G. A., como respecto de C. J., C. G. y A. N. O.

Asimismo cuestionó por bajos los rubros indemnizatorios por el fallecimiento del sr. O. Solicitó la aplicación del actual Código Civil y Comercial de la Nación.

Peticionó que se eleve el quantum otorgado por tratamiento e incapacidad psicológica en favor del menor J. G. O.

Solicitó que se incremente el monto otorgado por daño moral.

El codemandado A. y su aseguradora, cuestionaron por elevados los rubros indemnizatorios otorgados.

También criticaron la argüida autonomía del tratamiento psicológico, que debía ser incluido en la reparación del daño psíquico.

ANIVA S.A. y BASA S.A. cuestionaron por altas las reparaciones otorgadas en primera instancia, en relación con la indemnización sustitutiva por fallecimiento y daño moral.

Veamos.

Acerca de lo otorgado como indemnización por daño por fallecimiento.

Aun cuando ya he mencionado más arriba que en la especie resulta aplicable el Código Civil velezano, en virtud de la aplicación temporal de la normativa (arg.CCCN:7), estimo ilustrativo mencionar que el actual Código Civil y Comercial de la Nación, establece claramente que en relación con la indemnización por fallecimiento la indemnización debe consistir en los gastos necesarios para alimentos del cónyuge o conviviente, de los hijos menores con derecho alimentario, teniendo en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.

El cciv 1084 posee una referencia similar para la cuantificación del perjuicio derivado de la muerte de una persona, vinculado a lo que fuere necesario para la subsistencia en favor de la viuda e hijos del muerto.

Esta normativa presenta una presunción legal del daño derivado del fallecimiento, de quien se presume era sostén económico de los pretensores (vgr. viuda e hijos del sr. O.).

Configurados tales elementos, cabe c onsiderar que teniendo en cuenta la edad de la víctima de la mala praxis médica (48 años) su vínculo parental y núcleo familiar, su actividad remunerada acreditada y perspectivas de progreso (v. declaraciones testimoniales de fs. 333 y 334 y prueba informativa de fs. 308/323), estimo que las sumas otorgadas por la a quo para sufragar este perjuicio resultan adecuadas en relación con la sra. G. G. A., mas considero algo escasas en relación con los hijos coaccionantes, por cuanto propongo al acuerdo elevar esos montos a $ 180.000 (Pesos Ciento ochenta mil) en favor de A. N., $ 200.000 (Pesos Doscientos mil) en favor de C. J.; $ 230.000 (Pesos Doscientos treinta mil) para C. G. y $ 280.000 (Pesos Doscientos ochenta mil) para J. G.

No considero que estos montos de reparaciones afecten el principio de congruencia, al cual debe sujetarse todo pronunciamiento judicial en relación con la pretensión incoada, en virtud de la sujeción a lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en autos, rango de ponderación que habilita considerar con mayor libertad de acuerdo a las constancias de autos (Fallos 313:284, 317:1663; Conf.esta sala, 26.12.2019, L. Nº CIV/57012/2016/CA1).

Baste agregar por último que, más allá del planteo recursivo de la actora, la reparación integral del perjuicio goza de tutela constitucional, motivo por el cual la aplicación del actual o el anterior código de fondo no modifica la extensión de la reparación otorgada. Los tribunales pacíficamente han observado la reparación plena del daño sufrido como un principio inveterado de la responsabilidad civil (CN:19; Fallos 324:2972 y 326:2329).

Acerca de la incapacidad psicológica y tratamiento.

Es dable destacar que la composición de una persona humana se encuentra conformada de manera inescindible por una faz física y otra psíquica, cuyo separación puede ser académica o doctrinaria, mas su autonomía resarcitoria carece de sustento legal, lo cual se advierte claramente de la lectura del actual CCCN:1738 en cuanto establece la reparación de la afección a la integridad psicofísica de la víctima, sin discriminar el daño físico por un lado con una consideración particular, y el psicológico por otro.

Esta actual disposición normativa no resulta antojadiza, sino que plasmó la mayoritaria posición doctrinaria y jurisprudencial acerca de la unicidad de la esfera psicofísica de la persona humana, debiendo ser abordado tanto el perjuicio que hubiere sufrido como su reparación, de manera integral y comprendido ambas facetas de su existencia.

Su consideración conjunta e integral resulta ajustada pues al estado actual de la doctrina y jurisprudencia (aún vigente antes de la operatividad del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación), y ello no puede generar agravio alguno en la medida que la indemnización así establecida contemple una reparación plena de la víctima respecto del perjuicio injustamente sufrido (arg.CCCN:1740 y CN 17 y 19).

Así se ha sostenido que aunque el daño psíquico puede ser intrínsecamente diverso al físico, hasta el punto que no siempre una agresión somática desencadena una perturbación patológica en la personalidad, si ésta se configura no procede efectuar una dicotomía de rubros resarcitorios, sino apreciar unitariamente ambas afecciones -corporal y psicológica- en sus repercusiones negativas (Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas, Disminuciones Psicofísicas, t. 1, pág. 79 y sus citas jurisprudenciales).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño psíquico no constituye una partida autónoma ya que carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos -incapacidad- o daño extrapatrimonial -moral. En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral. Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral (16.3.2020, L. Nº CIV/14922/2014/CA1).

Efectuadas estas apreciaciones, avancemos sobre el estudio de los agravios y la prueba rendida al efecto, esencialmente los peritajes psicológicos practicados en autos.

En fs. 336/ 361 la perito psicóloga, luego de ponderar detalladamente la composición psíquica de cada uno de los pretensores, consideró que sólo el menor J. G.ha presentado, una incapacidad psíquica, en tanto el fallecimiento de su padre ha provocado un desorden patológico en su estructura en formación, que estableció en un 15 % (v. fs. 359), sin que se encuentre determinado con carácter permanente, mas sin confirmar la experta que no llegue a consolidarse (arg. fs. 361).

Con base en este dictamen, que objetivamente no presenta inconsistencias lógicas ni reproches científicos que impidan su valoración (arg. cpr 477), la jueza de grado ha desestimado los rubros indemnizatorios respecto de aquellos sujetos que no lograron acreditar el perjuicio en examen.

Esa conclusión no aparece reprochable, en virtud de la valoración de la prueba a la luz de la sana crítica que dispone, además el cpr 386.

En relación con la indemnización de J. G. O., teniendo en cuenta la temprana edad al momento del fallecimiento de su padre, así como las conclusiones psicológicas arribadas por la experta, de cuyas conclusiones tampoco encuentro fundamentos para apartarme, estimo que las sumas otorgadas aparecen algo escasas, por cuanto postulo incrementar el monto hasta el de $ 200.000 (Pesos Doscientos mil) por tal concepto.

Tal como he considerado en los autos «Arguello, Lucas Daniel c/ Tirrito, Pablo Francisco y otro s/ daños y perjuicios» del 25.08.2020, no encuentro fundamento para que el menor damnificado por una afección que puede ser transitoria -según la experta-, merezca reparación. Es que el niño evidencia un perjuicio objetivable pasados ya varios años desde la muerte de su padre hasta la producción de la pericia psicológica, para no considerar tal daño como una incapacidad sobreviniente, y por tanto susceptible de reparación (arg. CN:19).

Tampoco hallo, por los fundamentos efectuados más arriba, que tal reparación, aun cuando supere el monto consagrado en la demanda, conculque el principio de congruencia.

En relación con el tratamiento psicológico aconsejado en beneficio de J.G., que la experta estipuló en una recomendación de asistencia terapéutica equivalente a una sesión semanal por el curso de un año, no encuentro que su progreso importe una duplicación de la indemnización, tal como postuló el coaccionado A.

En efecto, el tratamiento psicológico representa un perjuicio patrimonial (emergente) producto del daño psíquico sufrido y reconocido en el sub judice, cuya reparación habrá de ser contemplada en base a lo dispuesto por el cciv 1086 (arg. CCCN:

1738 y 1740).

Así se ha sostenido que el tratamiento o terapia psicológica, para comprender también un concepto susceptible de reparación, debe tender a estabilizar la psiquis del pretensor o evitar su deterioro, derivado de aquel daño psicológico ya reconocido (conf.

Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas, Disminuciones psicofísicas, t° 1, pág. 186 y ss., Ed. Astrea).

Así se tiene dicho que esta partida se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros (esta Sala, 18.2.2020, L.Nº CIV/67621/2016 /CA1).

Sobre la base de lo actualmente decidido por la sala como costo de cada sesión, el derecho de los damnificados de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza les merezca a través de su obra social, empresa de medicina prepaga o bien en forma particular, propicio establecer la suma de $ 41.600 (Pesos Cuarenta y un mil seiscientos) para este ítem.

Acerca de lo otorgado como reparación del Daño extrapatrimonial o moral.

En relación con las sumas otorgadas por daño moral, también las partes han planteado sendos cuestionamientos.

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la Responsabilidad Civil, pág. 290).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: «cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», tomo 1, página 387/88).

En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que:»En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño m oral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (id., «Abraham Sergio c/ D´Almeira Juan s/ daños y perjuicios» del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: «El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños», 2 a -Daños a las personas»-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: «No se trata, en efecto, de poner «precio» al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones» («El daño resarcible», Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Teniendo en cuenta el perjuicio derivado del fallecimiento del sr.O., las sumas reclamadas en la demanda y demás circunstancias personales de los coaccionantes, considero que las cantidades otorgadas aparecen ajustadas al cabal resarcimiento de este concepto.

Esto aun teniendo en cuenta el principio de congruencia invocado por el coaccionado A., en relación puntual con la pretensión de los menores, a cuyo respecto fue liquidado este rubro en la demanda por un monto global, omnicomprensivo de «valor vida» y «daño moral» por $ 650.000. En atención al temperamento adoptado respecto de la reparación del daño por fallecimiento, y la ausencia de planteo oportuno de defecto legal para que se precisen las partidas, no veo afectado tal principio procesal con las sumas finalmente otorgadas por la a quo.

iii. La tasa de interés.

La jueza de la instancia anterior ha establecido que los accesorios deben computarse desde la fecha del ilícito hasta la sentencia, a una tasa del 8 % anual, y a partir de ese pronunciamiento según la tasa activa del BNA y de acuerdo al plenario Samudio.

La sala comparte tal criterio para los casos donde los rubros indemnizatorios hayan sido calculados a valores actuales, en el entendimiento que la tasa bancaria contiene en su composición una variable para compensar los efectos de la inflación en el curso del tiempo.

En el caso de establecerse la reparación a valores históricos, la tasa bancaria que aplica el Banco de la Nación Argentina resulta una variable adecuada para la actualización del capital a resarcir, en beneficio del principio de reparación integral (CN:19).

Puntualmente, esta circunstancia vinculada al cálculo de las sumas indemnizatorias a valores actuales, no aparece explicitada en el pronunciamiento.

Por tal motivo, juzgo que debe pues aplicarse la tasa activa en la actualización del capital de condena, desde la fecha de la operación dañosa, hasta el efectivo pago, conforme las pautas establecidas en el fallo plenario ya citado más arriba.

No encuentro en tal guarismo un mecanismo de enriquecimiento sin causa, sino una manera justa de enjugar un período moratorio extremadamente prolongado (arg.cciv 509 y su doctrina). iv. Límite de cobertura.

En la presente instancia, la Sra. Defensora de Menores cuestiona que la extensión de la condena a la aseguradora sea en la medida del seguro (cfr. certificado individual de cobertura nro. 4633 respecto de la póliza nro. 800.380, glosado en fs. 204).

Es preciso señalar que de acuerdo a lo dispuesto por el cpr 277, el Tribunal no puede fallar sobre capítulos o planteos que no fueron oportunamente propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

No obstante ello, en virtud al planteo efectuado cabe señalar lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal respecto a que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca. Es que sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado y que esta Corte ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (artículos 957, 959 y 1021 del Cód. Civil y Comercial de la Nación) pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlo, deben circunscribirse a sus términos (artículo 1022 del Cód. Civil y Comercial de la Nación) (causa «Flores» , 6/6/2017, Fallos: 340:765).

Estas consideraciones conducen a rechazar el agravio en examen pues, en la especie, se advierte que la garantía del crédito indemnizatorio no se encuentra circunscripta únicamente al médico demandado y su aseguradora. v.El pedido de sanción por temeridad y malicia.

El cpr:45 habilita el castigo del litigante de mala fe, que mediante artilugios, falsedades, o artificios intenta tergiversar el recto sentido del proceso a fin de arribar a una decisión rápida y justa.

En efecto, la temeridad o malicia aprehendida en el art. 45 del código procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo, intención de infligir una sinrazón o «torto»; y culpa, insuficiente ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión, respecto de la cual la doctrina exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental. Ambos concurren a configurar la «conciencia de la propia sinrazón», consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa al punto de tornarlo en un «litigio temerario, en el que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma de quien litiga». Estos antecedentes, elaborados en Italia, resultan significativos para la conceptuación de la norma incorporada en el art. 45 del ordenamiento vigente en nuestro derecho (cfr. esta sala, sendos votos del Dr. Greco en autos «Privato Lía Mariana c. Sardina de Barrera Flora», recurso libre n° 186.184 del 13-2-96; y «Rey Prado Minia Marina c. Hoffmann María Isabel», n° 216.003 del 13-3-98, y sus profusas citas doctrinales, en EL DERECHO t° 178, págs. 183/5).

En ese plano de ideas, se advierte que la calificación del proceder de las partes como temerario o malicioso, requiere la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, pues al hallarse en juego el libre ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, el criterio debe ser restrictivo (CNCiv., esta sala, L. n° 271335 del 4-9-81; r. 276613 del 25-11-81; r. 25001 del 16-9-86; r. 87451 del 11-3-91; r. 101387 del 24-10-91; r.187269 del 3-7-96; íd., sala F, 16-11-89, n° 046624; íd., sala L, LA LEY 1991-A-204; íd., sala D, 9-2-94, n° 130013, entre muchos otros).

En la especie la actora adujo que el codemandado A. y su aseguradora intentaron llevar a error al Tribunal remarcando que el perito médico desinsaculado en autos, omitió contestar el pedido de explicaciones formulado por su parte, intentando con ello llevar a error a esta Sala, en cuanto a la consideración del trámite del proceso y la recta valoración de la prueba producida.

El demandado y su seguro, por su lado, han resistido tal planteamiento, sobre el argumento que si bien efectuaron tal afirmación errada en sus agravios, tal imprecisión se habría debido a que la contestación del perito no se hallaba debidamente digitalizada en el trámite electrónico del lex 100.

Estimo que no se encuentran reunidos los requisitos previstos por el cpr 45 y su doctrina para habilitar la sanción solicitada, pues esa afirmación era fácilmente reconocible como inexacta, a poco que se lea la misma sentencia materia de apelación, donde en varios pasajes alude a la respuesta del experto de fs. 481/5 (v. fs. 515 y vta., ap. e).

Con ese mismo argumento fáctico es posible rebatir el argumento defensivo del accionado: que la contestación del perito no esté digitalizada resulta un dato irrelevante frente a su alusión misma en la sentencia. No podía ser esto desconocido por la recurrente.

Sin embargo, estimo que este error pesa sólo sobre quienes lo han cometido, pues siendo sustento de sus agravios, su inconsistencia en relación con el trámite del expediente debilitó sus propios argumentos, más que inducir al yerro del tribunal.

Propongo pues a mis distinguidos colegas desestimar la solicitud de sanción, con costas del incidente por su orden, en atención al modo en que se ha resuelto la cuestión.

IV.Las costas se imponen respecto de ambas instancias, a las accionadas perdidosas, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68.

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo: I. Modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a. Elevar los montos fijados por el ítem daño por fallecimiento a $ 180.000 (Pesos Ciento ochenta mil) en favor de A. N., $ 200.000 (Pesos Doscientos mil) en favor de C. J.; $ 230.000 (Pesos Doscientos treinta mil) para C. G. y $ 280.000 (Pesos Doscientos ochenta mil) para J. G. y b. Incrementar el monto hasta el de $ 200.000 (Pesos Doscientos mil) respecto de J. G. O. por la incapacidad psicológica y establecer en $ 41.600 (Pesos Cuarenta y un mil seiscientos) el ítem correspondiente al tratamiento psicológico. c.

Disponer la aplicación de la tasa activa en la actualización del capital de condena, desde la fecha de la operación dañosa, hasta el efectivo pago, conforme las pautas establecidas en el fallo plenario Samudio.

II. Desestimar el pedido de multa por temeridad y malicia pretendido por la actora, con costas del incidente por su orden. III. Confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide y ha sido materia de agravio. IV. Imponer las costas de Alzada a las accionadas perdidosas, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Bellucci votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo:

Adhiero al voto del distinguido par incluso en lo que atañe al límite de cobertura, desde que en el caso no se configura un supuesto de hecho como el verificado en expte. 36.367/10, del 28/9/17 y expte. 16.999/11, del 14/5/19.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2020.

Y VISTOS:Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I. Modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a. Elevar los montos fijados por el ítem daño por fallecimiento a $ 180.000 (Pesos Ciento ochenta mil) en favor de A. N., $ 200.000 (Pesos Doscientos mil) en favor de C. J.; $ 230.000 (Pesos Doscientos treinta mil) para C. G. y $ 280.000 (Pesos Doscientos ochenta mil) para J. G. y b. Incrementar el monto hasta el de $ 200.000 (Pesos Doscientos mil) respecto de J. G. O. por la incapacidad psicológica y establecer en $ 41.600 (Pesos Cuarenta y un mil seiscientos) el ítem correspondiente al tratamiento psicológico. c. Disponer la aplicación de la tasa activa en la actualización del capital de condena, desde la fecha de la operación dañosa, hasta el efectivo pago, conforme las pautas establecidas en el fallo plenario Samudio.

II. Desestimar el pedido de multa por temeridad y malicia pretendido por la actora, con costas del incidente por su orden.

III. Confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide y ha sido materia de agravio.

IV. Imponer las costas de Alzada a las accionadas perdidosas, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68. Regulados que sean los honorarios de primera instancia se procederán a fijar los de Alzada. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2.

Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara y a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse.

GASTÓN M. POLO OLIVERA

CARLOS ALFREDO BELLUCCI

CARLOS A. CARRANZA CASARES

Jueces de Cámara.

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