#Doctrina La Ciudad de Buenos Aires y el recorte del coeficiente de coparticipación: un régimen que necesita una urgente modificación

Autor: Vidal Quera, Gastón

Fecha: 9-oct-2020

Cita: MJ-DOC-15579-AR | MJD15579

Sumario:

I. El recorte del coeficiente de la coparticipación a la Ciudad de Buenos Aires: planteo del problema II. Un poco de historia III. La reforma del año 1994 exigió una nueva reforma antes de 1996: necesidad de que se sancione un nuevo régimen IV. El «recorte» del coeficiente de la coparticipación V. A modo de aporte.

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Doctrina:

Por Gastón Vidal Quera (*)

I. EL RECORTE DEL COEFICIENTE DE LA COPARTICIPACIÓN A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES: PLANTEO DEL PROBLEMA

En fecha reciente, se dio media sanción a la ley por la cual se «recorta» el porcentaje de la coparticipación que venía recibiendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1), algo que ya había tenido lugar en forma previa con el dictado del Decreto 735/2020 del 9 de septiembre de 2020. La Ciudad acudió a la Corte Suprema por amparo para cuestionar este recorte que a la fecha no tiene resolución del Alto Tribunal (2).

Ello me sirve para realizar algunos comentarios del tema y del estado del régimen de coparticipación federal de impuestos, frente al dictado de una ley que si fue aprobada en el Senado donde están los representantes de las provincias, parece que su dictado es inminente, ya que se evidencia una clara intención política que se inició con el Decreto 735/2020.

II. UN POCO DE HISTORIA

Cabe tener en cuenta que el régimen de coparticipación forma parte del denominado «federalismo de concertación» para nuestro más Alto Tribunal (3).

Así, se expresó sosteniendo que el mismo tiende a «establecer mediante la participación concurrente del Estado Nacional y las provincias un programa, destinado a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales» (4).

La ley 23.548 (5), con sus modificatorias, es el régimen actualmente vigente para distribuir las facultades impositivas de Argentina que no ha sido reemplazado hasta el presente.Ello por cuanto su vigencia inicial era con plazo específico hasta el 31 de diciembre de 1989, pero la misma se prorroga automáticamente ante la inexistencia de un régimen que lo reemplace (6).

La conformación de esa masa es muy compleja, y ha llevado a la propia Comisión Federal de Impuestos a dictar la Resolución 242/2018 por medio de la cual se instituyó el «Laberinto de la Coparticipación Federal de Impuestos Versión 2018» en donde se describe como se conforma esa masa en donde se plasmaron los porcentajes, detracciones y destino de cada uno de los impuestos (7).

Se dispone que la masa de los fondos a distribuir se forma con la recaudación de todos los impuestos nacionales que existen o lo que se creen en el futuro con las siguientes excepciones:

a) Derechos de importación y exportación previstos en el artículo 4° de la Constitución Nacional (8);

b) Aquellos cuya distribución, entre la Nación y las provincias, esté prevista o se prevea en otros sistemas o regímenes especiales de coparticipación (9);

c) Los impuestos y contribuciones nacionales con afectación específica a propósitos o destinos determinados, vigentes al momento de la promulgación de la ley 23.548, con su actual estructura, plazo de vigencia y destino. Se dispone que cumplido el objeto de creación de esos impuestos afectados, si los gravámenes continuaran en vigencia se deben incorporar al sistema de distribución de la Ley de coparticipación;

d) Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte a la realización de inversiones, servicios, obras y al fomento de actividades, que se declaren de interés nacional por acuerdo entre la Nación y las Provincias. Dicha afectación deberá decidirse por Ley del Congreso Nacional con adhesión de las Legislaturas Provinciales y tendrá una duración limitada.En el último tiempo el conflicto respecto a la masa coparticipable se acrecentó debido a que hay impuestos que no son coparticipables ya que tienen asignación específica, en los términos del artículo 75 inciso 3) de la Constitución Nacional, como el reciente impuesto PAIS («Para una Argentina Inclusiva y Solidaria») establecido por la ley 27.541 o el aporte solidario que está debatiéndose para las altas fortunas y que tiene media sanción por parte de diputados (10).

Como se puede ver, la «masa coparticipable» si bien en teoría parece amplia, tiene varios tributos que no se incluyen con lo cual se va «recortando» o haciendo más pequeña de lo que realmente es, lo que es otro de los problemas importantes que se generan en este régimen que debe ser modificado.

En lo que interesa luego hay una distribución entre el Estado Nacional y las Provincias, y luego las provincias entre sí.

Respecto a la distribución primaria, el monto total se distribuye de la siguiente manera (11):

a) El 42,34% al Tesoro Nacional, de cuyo porcentaje se destina un 0,70% a la Provincia de Tierra del Fuego, por el Decreto 702/99 y un 3,50% a la Ciudad de Buenos Aires por el Decreto 257/18, por lo que le queda al Tesoro Nacional en forma efectiva un 38,14%,

b) El 56.66% restante al conjunto de las Provincias.

c) El 1% al Ministerio del Interior (Fondo de Aportes al Tesoro Nacional a las Provincias – ATN), que se destinan a situaciones de emergencia y desequilibrios de los gobiernos provinciales pero que en la práctica han generado un uso discrecional muchas veces con fines netamente políticos (12).

Luego existe una distribución secundaria, conforme a los porcentajes que determina la ley de coparticipación para cada una de las Provincias, a saber:Buenos Aires 19,93%, Catamarca 2,86%, Córdoba 9,22%, Corrientes 3,86%, Chaco 5,18%, Chubut 1,38%, Entre Ríos 5,07%, Formosa 3,78%, Jujuy 2,95%, La Pampa 1,95%, La Rioja 2,15%, Mendoza 4,33%, Misiones 3,43%, Neuquén 1,54%, Rio Negro 2,62%, Salta 3,98%. San Juan 3,51%, San Luis 2,37%, Santa Cruz 1,38%, Santa Fe 9,28%, Santiago del Estero 4,29% y Tucumán 4,94%.

Adicionalmente, de acuerdo a los porcentajes que reciben las provincias deben establecer acuerdos de distribución con los municipios de su jurisdicción, garantizándoles también el envío automático de fondos y que con los mismos puedan cumplir en forma adecuada con las funciones a su cargo.

III. LA REFORMA DEL AÑO 1994 EXIGIÓ UNA NUEVA REFORMA ANTES DE 1996: NECESIDAD DE QUE SE SANCIONE UN NUEVO RÉGIMEN

La reforma constitucional de 1994 «constitucionalizó» el régimen de coparticipación plasmándose de esta manera la forma de distribución que ya había adoptado Argentina hace muchísimos años.

Así plasmó en la parte pertinente del artículo 75 que:«Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición».

En resumen, la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994 dispone que debe Adoptarse el sistema de coparticipación como manera de coordinar el ejercicio del poder tributario, pudiéndose establecerse varios regímenes de coordinación que son acuerdos entre la Nación y las Provincias por tributos específicos o englobando varios; la distribución que disponga la ley debe contemplar o tener relación directa con las competencias, servicios y funciones que brinde cada ente de gobierno y contemplando esa situación específica; La ley debe tener origen en el Senado en donde están representados todos los representantes de las Provincias y debe ser aprobada por las legislaturas provinciales sin poder modificarla unilateralmente ni reglamentarla, es decir que no le pueden incluir ninguna observación u aclaración a la ley que se sancione; no se pueden transferir competencias, servicios o funciones sin la reasignación de recursos pertinentes y un organismo fiscal federal tendrá a cargo el control y fiscalización de la ejecución de la ley y debe asegurar la representación de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, algo que ya ocurre con la actual Comisión Federal de Impuestos que está en funciones por el actual régimen.

Esas son los lineamientos, «programáticos» en su gran mayoría, que impone la Constitución Nacional desde el año 1996 que es el año que el convencional sostuvo que debía dictarse un nuevo régimen algo que a la fecha y por decisiones políticas no ha ocurrido, que genera por un lado los recortes o conflictos como los que comentamos, así como también la detracción de la masa coparticipable de impuestos con asignación específica.

En tal sentido, debe destacarse que el convencional constituyente de 1994 plasmó en la cláusula transitoria sexta que:

«Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del Artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación. La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por difere ncias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias».

Como hasta el presente no hay una nueva ley de coparticipación, se ha prorrogado en forma automática la vigencia del régimen anterior, lo que genera conflictos en cuando a los porcentajes o índices de distribución que son aplicados.Urge una definición sobre el tema y el dictado de un nuevo régimen para fortalecer el declamado federalismo de concertación y que no sean solo palabras para que no se generen las tensiones o debates que tienen lugar con la Ciudad de Buenos Aires.

IV. EL «RECORTE» DEL COEFICIENTE DE LA COPARTICIPACIÓN

Por el Decreto 735/2020 se resolvió «recortar» el coeficiente de la coparticipación lo que ha generado que esa jurisdicción acuda a la Corte Suprema. Esa misma línea se siguió con el proyecto de ley recientemente aprobado por el Senado, que es muy probable que sea aprobado por la Cámara de Diputados.

No es un decreto de necesidad de urgencia de los que dispone el artículo 99 inciso 3) de la Constitución Nacional, que están prohibidos en materia tributaria, sino de tipo reglamentario dictado en los términos del artículo 99 inciso 2). Como se analizará desde el punto de vista forma se trató de un decreto válido, ya que la ley de coparticipación es anterior a la reforma constitucional, además de que hay una delegación en la ley como veremos.

Haciendo un poco de historia, el artículo 8° de la Ley N° 23.548 dispone que el Estado Nacional entregaría a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires una participación compatible con los niveles históricos, la que no podría ser inferior en términos constantes a la suma transferida en el año 1987.Por el Decreto N° 705/03 se fijó a partir del 2003 la participación en un coeficiente del 1,40% y por Decreto 194/16 se elevó al 3,75%. Se invocó el Consenso Fiscal del 2017 donde el Estado Nacional se comprometió a reducir el porcentaje de la Ciudad de Buenos Aires, de forma de mantenerla en condiciones de igualdad con el resto de las jurisdicciones ya que por medio del Decreto 257/18 se redujo el porcentaje al 3,50%. En definitiva, el decreto en cuestión reduce al 2.32% el coeficiente sobre el monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2 de la ley.

V. A MODO DE APORTE

En el año 1996, es decir hace más de veinte años, es que debió sancionarse una nueva ley de coparticipación, objetivo incumplido lo que permite que se aplique la actual ley 23.548 a raíz que hasta que no tenga lugar un régimen sustitutivo ello no ocurrirá.

Resulta importante que se proceda a dictar una nueva ley de coparticipación para poder cumplir con el objetivo constitucional y no evitarse tal discusión, con la firma de pactos o acuerdos que no cumplen con el objeto respectivo como fue en el último caso con el Consenso Fiscal 2017 actualmente no en vigencia, que es el camino que se ha tomado en los últimos tiempos.

Es evidente, que la ley dictarse en forma urgente ya que es una de las más importantes de nuestro régimen constitucional y legal.

La distribución del poder constitucional y de los recursos tributarios, es algo que debe venir resuelto en el ámbito del Congreso Nacional, en donde están representados las provincias y el Estado Nacional, y no dirimirse en los tribunales. En algún punto hay que volver a la esencia de la Constitución y darle mayor federalismo a las provincias y a los municipios.Existen proyectos para reformar el régimen de coparticipación dentro de los cuales debe resaltarse el de la Comisión Federal de Impuestos que tiene como finalidad cumplir con la directiva constitucional (artículo 75 inciso 2 y la disposición transitoria sexta) (13), pero que lamentablemente no han avanzado para ser plasmados en forma definitiva.

En la práctica tenemos un federalismo «débil» o «centralista», esencialmente desde el punto de vista tributario, con un sistema que debe ser modificado y actualizado para las nuevas funciones y servicios que brindan los estados locales.

Una real reforma a la ley de coparticipación debe contemplar el uso de recursos locales con los gastos que tienen, ya que caso contrario, se echa manos a tributos que muchas veces son de dudosa constitucionalidad. Se debe evitar el uso o las transferencias discrecionales por parte del Estado Nacional a los entes locales que debilitan nuestro sistema federal, con el uso político de ATN, y lo cierto es que deben contar con los recursos que legítimamente les corresponde.

Se ha dicho que «. nos encontramos así con una gran incoherencia fiscal o, más técnicamente, con una muy baja correspondencia fiscal, es decir, una situación en la que los gastos de gobiernos subnacionales exceden largamente a sus recursos propios y, a la par que se agranda así su necesidad de recursos de la Nación -o de las provincias en el caso de los municipios- se acentúa también su dependencia política del nivel superior de gobierno. En este sentido, la Argentina es el país menos federal no solo entre las naciones federales, sino también en comparación con muchas unitarias. Se ha acentuado un manejo unitario o centralista del Tesoro común, resultante en tendencias políticas a la hegemonía y con consecuencias casi todas negativas para el desenvolvimiento del país» (14).

Es un país federal desde la Constitución pero no así en los hechos concretos.Es por ello que en la nueva ley de coparticipación que se dicte, se deben otorgar claras y precisas potestades tributaria a las provincias y a los municipios, aumentando lo que se denomina como «correspondencia fiscal», por lo que debería formularse una profunda reforma tributaria junto con la modificación de la ley de coparticipación federal, caso contrario el sistema federal se diluye en palabras.

Caso contrario se seguirán generando problemas como el suscitado entre la Ciudad de Buenos Aires y la Nación.

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(1) https://www.lavoz.com.ar/politica/oficialismo-aprobo-recorte-de-fondos-a-caba-en-senado

(2) https://www.telam.com.ar/notas/202009/515604-gobierno-porteno-corte-suprema-demanda-coparticipacion.html

(3) Se puede ampliar en «Cuestiones conflictivas de tributación local», Editorial Errepar, 2019, Gastón Vidal Quera

(4) Fallos 322:1781.

(5) B.O. 22 de enero de 1988.

(6) Artículo 15 de la ley 23.548.

(7) http://www.cfi.gov.ar/docs/r_p_n_242_2018.pdf.

(8) Art. 4°«El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación».

(9) Caso del Impuesto sobre los combustibles líquidos y al Dióxido de Carbono (ley 23.966)

(10) https://www.perfil.com/noticias/politica/diputados-aprobacion-oficialismo-dictamen-proyecto-impuesto-riqueza-
porte-solidario-extraordinario.phtml

(11) De acuerdo a las leyes 23.548 y 25.570.

(12) Art. 75 inciso 9 de la Constitución Nacional. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

(13) http://www.cfi.gov.ar/docs/ProyectoCFI.pdf

(14) Federales Unitarios en el Siglo XXI, Juan José Llach, Temas Grupo Editorial, 2013, página 118.

(*) Abogado, UBA. Carrera de Especialización en Derecho Tributario, UBA. Docente a cargo del curso de verano, curso de invierno y curso regular de Finanzas Públicas y Derecho Tributario, UBA. Docente en la carrera de posgrado de especialización en Procedimiento Tributario y Previsional, CPBA. Adjunto de Derecho tributario, cátedra O’Donnell, UCES. Matriculado en el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, el Colegio de Abogados de San Isidro y la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. Miembro de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales. Escribió artículos sobre temas tributarios y constitucionales para publicaciones jurídicas. Coautor de «Régimen tributario argentino», editado por Lexis Nexis.

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