#Fallo La urgencia no espera: Se responsabiliza a la empresa de emergencias médicas por el fallecimiento del paciente debido a la demora en la llegada de la ambulancia

Partes: S. P. E. y otro c/ Socorro Médico Privado S.A.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 6-jul-2020

Cita: MJ-JU-M-127365-AR | MJJ127365 | MJJ127365

La falta de atención del paciente en tiempo y forma responsabiliza a la empresa de emergencias por el daño ocasionado por tal motivo. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Cabe confirmar la admisión de la demanda iniciada por la mala atención que recibiera el cónyuge y padre de los reclamantes, de parte del servicio de emergencia médica contratado con la demandada, pues los actores sostienen que la ambulancia no acudió con la celeridad que la dolencia del paciente requería y que éste falleció a consecuencia de la demora en la atención, frente a lo cual la falta de grabaciones de las llamadas que se realizaron, constituyen elementos de convicción que debe ser valorado en forma desfavorable a la empresa en cuanto a que no concurrió a asistir al paciente en tiempo y forma para cumplir con su obligación de resultado, y consecuentemente esta situación importó una pérdida de chance de supervivencia.

2.-El servicio asistencial de emergencias debe ser prestado en cuestión de minutos, debiendo apreciarse en cada caso concreto el tiempo transcurrido entre el pedido del servicio y el momento en que efectivamente se presta el auxilio, por lo cual cuando se constituyen deben prever las urgencias que tendrán que atender y la zona a cubrir, asumiendo entonces una obligación de resultado en cuanto a la atención material urgente, por lo que la falta de atención en término sólo será excusable mediante la prueba del caso fortuito.

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3.-La empresa de emergencias que no acudió con la celeridad que la dolencia del paciente requería, lo cual provocó su deceso, debe abonar una indemnización por pérdida de chance, pues a través del incumplimiento defectuoso de su obligación de resultad se impidió que el paciente tuviese alguna probabilidad de sobrevida.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los seis días del mes de julio de 2020, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «F», para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

I.- P. E. S. y B. A. I. entablaron demanda contra Socorro Médico Privado S.A., conocida con el nombre de fantasía Vittal, por la mala atención que recibiera R. F. I. -cónyuge y padre de los reclamantes- del servicio emergencia médica contratado con la sociedad demandada, en razón de no haber acudido la ambulancia con la celeridad que la dolencia del paciente requería, alegando que a consecuencia de la demora en la atención aquél falleció (fs. 60/65).

La sociedad demandada se opone al progreso de la demanda y solicita la citación en garantía de Prudencia Compañía de Seguros Generales S.A. (fs. 100/116). Ordenada la citación, contesta la mencionada aseguradora, deduce excepción de prescripción y solicita el rechazo de la demanda (fs. 151/162).

La sentencia de fs. 402/426, tras desestimar la prescripción opuesta por la aseguradora (fs. 418 vta., considerando 2.6), hace lugar a la demanda y, en consecuencia, condena a «Socorro Médico Privado S.A.» a pagarle a P. E. S. de I. y a B. A. I., en el término de diez días, la suma de $531.800, con más sus intereses conforme se ordena en el considerando 3. Hace extensiva la condena a «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.» en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Con costas a la demandada y a su aseguradora.

Apelaron ambas partes y la citada en garantía.Esta última expresa agravios a fs. 474/476; la demandada lo hace a fs.478/481 y la actora a fs. 483/485. Los agravios de la actora fueron contestados por la citada en garantía a fs. 487/488; y los de la demandada y su aseguradora por la actora a fs. 490/501.

A su vez la aseguradora responde a fs. 503 el traslado conferido a fs. 502 respecto del pedido de sanción por temeridad y malicia efectuado por la actora en su contestación a los agravios de la contraparte. Es de advertir que la actora pese a haber apelado la sentencia cuando funda su recurso nada plantea relacionado con el daño punitivo, ni con el pedido de sanciones por temeridad y malicia. Pero tales peticiones las efectúa cuando responde el traslado de los agravios de la demandada y de la citada en garantía (fs. 500/501 vta.). De ahí que al no haber expresado agravios sobre esos puntos corresponde concluir en que exceden la materia del recurso deducido por ella (arg. arts. 271 y 277 del Cód. Procesal).

II.- Prescripción. Esta defensa fue opuesta por «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.» y desestimada por la Sra. jueza por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual al que le resulta aplicable el plazo previsto en el art. 4023 del Código Civil (considerando 2.16 de fs. 418 vta.).

De esta decisión se agravia la compañía de seguros que opuso la defensa, destacando que en estas actuaciones quienes accionan lo hacen como damnificados indirectos por el fallecimiento del afiliado, e invocan antecedentes en los que se ha sostenido que quienes reclaman daños y perjuicios imputando responsabilidad médica lo hacen como damnificados indirectos por el fallecimiento del paciente, supuesto al que le son aplicables los principios de responsabilidad extracontractual, esto es, el plazo bianual establecido en el art.4037 del Código Civil.

Es de observar que en el caso los aquí actores formulan el reclamo indemnizatorio como damnificados indirectos por el fallecimiento del esposo y padre de los reclamantes, causado según aducen por la deficiente atención recibida con respecto al servicio de emergencia médica y al traslado oportuno del paciente.

Como reiteradamente ha sostenido esta Sala, en supuestos como el del caso no se trata de un reclamo basado en el derecho a obtener el resarcimiento de daños que la víctima, por hipótesis, incorporó a su patrimonio y transmitió a sus herederos («iure hereditatis»). Si damnificado indirecto es todo aquel que ve lesionado un interés propio satisfecho a través de un bien jurídico ajeno que ha sufrido un daño, la legitimación sustancial de la actora no se sustenta en un «iure hereditatis» sino en un derecho propio («iure proprio»).

El derecho al resarcimiento -y la consecuente responsabilidad de aquellos a quienes se atribuye un obrar culposo- no se funda, para la parte actora, en el incumplimiento de prestaciones exigibles por ella, sino lisa y llanamente en ser damnificada por la muerte del paciente que dicha damnificada atribuye a la deficiente prestación de los servicios médicos que debían brindar a la víctima (CNCiv. Sala F, abril 29/2014, Expte.N° 104.077/2004 «M. M. y otro c/G.C.B.A. y otros s/daños y perjuicios», voto del Dr. Posse Saguier; y cita de antecedente de esta misma Sala en causa libre n° 340.302 del 16 de diciembre de 2002, voto del Dr. Zannoni).

En esos precedentes se agregó: «Aun colocándonos en la hipótesis de los actores, podemos concordar en que por causa del incumplimiento, los aquí demandados, además de la responsabilidad contractual por incumplimiento (arts. 520 y 521 del Código Civil), han devenido responsables hacia aquéllos por los daños que la muerte, culpablemente atribuida a la deficiente prestación médica, les causa.Pero este daño se imputa a la conducta culposa, negligente, que ha violentado el «naeminen laedere», el deber jurídico de no dañar. El resarcimiento no se sitúa en el ámbito de prestaciones exigibles por la paciente sino en el daño propio que experimentan los damnificados indirectos por el deceso de aquélla (conf.Lorenzetti, R. Luis, «Responsabilidad civil de los médicos», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, t.I, pág. 387; Alterini-Ameal-López Cabana, «Derecho de la obligaciones», Bs. As., Abeledo-Perrot, pág. 769, n° 1849/50; esta Sala, voto de la doctora Conde, «E.D.», 166-371,n°II).»

«Si se está en presencia de un reproche fundado en la deficiente prestación de servicios médicos o sanatoriales, que atribuyen los damnificados indirectos a los emplazados, no hay duda que la cuestión debe ser analizada de conformidad a las normas atinentes a la responsabilidad extracontractual, o sea, la emergente del art.1109 y cctes. del Código Civil (conf. Zavala de González, Matilde, en Bueres-Highton, «Código Civil comentado», t. 3-A, comentario al art.1079, p. 225, 10; Bueres, Alberto J. «Responsabilidad civil de los médicos», 2da. ed., Bs. As., Hammurabi, 1992, t .I. p.171 y 523, nota 45)» (CNCiv. Sala F, abril 29/2014, Expte.N° 104.077/2004, y diciembre 16/2002, causa libre n° 340.302, antes citados).»

«Cuando la acción se ejerce «iure proprio», el reclamante actúa como tercero ajeno a la relación contractual, en calidad de damnificado indirecto por la muerte del paciente, de modo que las normas de aplicación son las que regulan la responsabilidad extracontractual, de ahí que el plazo de prescripción de la acción por daños y perjuicios contra el médico, el establecimiento asistencial o la obra social, es el de dos años previsto por el art. 4037 del Código Civil ( ver antecedentes citados de esta Sala; conc. CNCiv. Sala C, junio 26/2007, «Galván, Héctor Raúl y otro c/ Mediconex S.A. y otro «E.D. T. 223, p.536 y J.A. T.2007-III, p. 493; id. Sala I, agosto 18/2011 «Bustamante de Libramento, María Hortencia y otros c/ Clínica Espora y otros s/ daños y perjuicios»; id. Sala H, diciembre 2/2005, «Fragala, Leonardo M. y otros c/ Clínica y Maternidad Suizo Argentina y otros», La Ley Online, AR/JUR/8100/2005; id. Sala K, agosto 25/2000, «Tesone de Bozzone M. c/ Kreutzer Guillermo s/ daños y perjuicios»).» (CNCiv. Sala F, mayo 12/2014, «Massa Ana María c/ Prestaciones Médicas Asistenciales S.A. y otros s/ daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.» Expte. No – 75.856/2002).

En cuanto a los establecimientos de salud -incluidas las empresas que brindan servicios de urgencia o emergencia- de la que depende el personal encargado del servicio, su responsabilidad ya no será contractual ni tampoco fundada en la normativa que regula la defensa del consumidor, sino que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que por tratarse de personas jurídicas, en caso de que quede acreditada la responsabilidad de los profesionales o dependientes, se da el supuesto de responsabilidad objetiva, basado en la garantía, previsto en los arts. 43 y 1113 del Código Civil, que es la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.

Encuadrada así la cuestión corresponde examinar ahora los elementos de convicción aportados al proceso para determinar si ha transcurrido el plazo de prescripción establecido en el citado art. 4037 del Código Civil.

El hecho que motiva estas actuaciones ocurrió el 21 de febrero de 2007. No ha de soslayarse que con la promoción de estas actuaciones los reclamantes acompañaron constancias relacionadas con la realización de dos mediaciones una concluida el mismo día de la audiencia celebrada el 13/11/2008, en la que no intervino la aseguradora excepcionante, por lo que no produjo efecto alguno contra ella (fs.59). La otra, con respecto a la cual no consta un requerimiento anterior a la realización de la audiencia realizada el 29/12/2008, en la que sí participó el letrado apoderado de «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.», debe considerarse que en esa fecha se suspendió el plazo de prescripción por un año de conformidad con lo previsto con la modificación del art. 29 de la ley 24.573 introducida por el art. 1o de la ley 25.661, en tanto esa modificación dispone que la mediación suspende el plazo de prescripción liberatoria en los términos y con los efectos pre vistos en el segundo párrafo del art. 3986 (hasta entonces había transcurrido 1 año, 10 meses y 8 días). A su vez los reclamantes en el mismo escrito inicial hicieron referencia a que con fecha 16/02/2010 habían iniciado los autos «S. P. E. y otros c/Socorro Médico Privado S.A. s/ interrupción de la prescripción (art. 3986 CC) ordinario» Expte. no 6382/2010). Aunque en dichas actuaciones no se avanzó más que hasta el primer proveído que tuvo por interpuesta la demanda, sin perjuicio de su posterior ampliación (fs. 14 de dicho expte.), corresponde considerar que con la promoción de dicha demanda operó la interrupción del plazo de prescripción. De modo tal que no obstante el tiempo transcurrido entre el mencionado proveído de la acción promovida al solo efecto de interrumpir la prescripción (05/03/2010) la interrupción del plazo no pierde efectos por no configurarse ninguno de los supuestos contemplados por el art. 3987 del Código Civil.

Se ha entendido que no cabe tener por prescripta la acción si se ha iniciado una nueva demanda cuando todavía no se hallaba perimida la instancia en la anterior, aun cuando ya hubiese transcurrido el plazo correspondiente en razón de que la caducidad no se produce de pleno derecho (Areán, Beatriz en «Código Civil y normas complementarias» Bueres, Alberto J.- Highton Elena I., p. 698/699, Hammurabi, Bs. As. 2001, y jurisprudencia citada en nota 11: CCom. Sala E, 11/05/1990, L.L. 1990-E-127/128 y antecedentes allí cit.). En la obra citada se expresa que como en la actualidad, al menos en el orden nacional, la caducidad no se opera de pleno derecho, la prescripción permanece interrumpida aunque hayan transcurrido los plazos legales sin que el actor inste el procedimiento, aunque también se aclara que si cuando este último decide impulsarlo, el demandado no consiente dicha actuación, acusa la caducidad y ésta es declarada, queda totalmente borrado el efecto interruptivo (Areán, op. y loc. cit.). Como en el caso la citada en garantía no planteó la caducidad de la instancia en el expediente no 6382/2010, la interrupción del plazo de prescripción se mantuvo hasta la promoción de la acción en este expediente no 42.037/2012 el 08/06/2012 (ver cargo de fs. 65 vta.).

De modo tal que suspendido el plazo de prescripción por un año desde la mediación hasta el 29/12/2009, y considerando el transcurrido desde entonces hasta la promoción de la demanda al solo efecto interruptivo efectuada el 16/02/2010 (1 mes y 17 días más a los que habían transcurrido con anterI.dad), corresponde concluir en que cuando se promovió esta acción no había transcurrido el plazo de dos años previsto por el art. 4037 del Código Civil.

Por estos fundamentos corresponde rechazar la defensa de prescripción opuesta por la citada en garantía y, consecuentemente, confirmar la decisión de la Sra. jueza. Sin perjuicio de ello, las características que presenta el caso, bien pudo creerse objetivamente con derecho la citada en garantía a formular la excepción de prescripción de la acción en su contra, por lo que considero que se justifica en el caso que las costas devengadas por la excepción sean soportadas en el orden causado (arg. art. 68, segundo párrafo del Cód.Procesal).

Más allá de la improcedencia de lo pretendido en esta instancia por la sociedad demandada en cuanto aspira a beneficiarse con la prescripción opuesta por su aseguradora a pesar de que ella no hubiera opuesto esa excepción, dado que la prescripción opuesta por la aseguradora no beneficia a la asegurada que asumió la dirección del proceso y no opuso dicha defensa (CNCiv. Sala F, diciembre 26/2007, «Ramos Lugo, Felicitas c/ Empresa San Bosco S.R.L.» , SAIJ: FA07987412), una vez desestimada la excepción corresponde examinar las quejas formuladas por la empresa de servicios de emergencia referidas a la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia.

III.- Responsabilidad. La demandada arguye que en la sentencia no se ha efectuado un debido análisis de los elementos decisivos para una adecuada solución del tema.

Sin embargo, considero que contrariamente a lo manifestado por la apelante es ella quien no formula una crítica adecuada de aspectos centrales del pronunciamiento.

Funda sus quejas en el hecho de que Vittal recibió la llamada a las 17.17 hs. del día 21/2/2007 en la que se solicitó una ambulancia para la asistencia de R. I., señalando que al requerirse el auxilio el síntoma denunciado fue «dolor de pecho» y al no indicar alarma alguna de urgencia, se atribuyó al servicio solicitado el código de atención Grado 2 y la ambulancia arribó al domicilio del paciente a las 17,47 hs., esto es, tan solo 30 minutos después. Lo cual la recurrente considera probado con el dictamen del perito informático (fs. 216/220 y fs. 325), del que resulta que la captura de pantalla correspondiente al día del hecho coincide con las constancias que surgen del software especial de la empresa demandada y que en el caso no pudo ser alterado ni la información modificada.Destaca también que el perito detalla los horarios de llamada y llegada, como así también el de finalización de la atención médica.

Es de observar que en su primer informe el perito informático expresó que Vittal cuenta con un sistema informático propio de Control de Emergencias y Urgencias y con el programa de marras ejecutado se procedió a la búsqueda por fecha y una vez encontrados los datos pertinentes se le facilitó una copia que adjunta y aclara que de dicha copia surge que no hay diferencia con lo presentado como prueba. Finalmente describe lo que resulta de las copias mencionadas: llamada 07:17; llegada 07:47; fin 08:43 (fs. 216). En la escueta respuesta a las observaciones y aclaraciones formuladas por la actora el perito señala que es cierto que en todo sistema informático hay posibilidades de modificar los datos ingresados pero eso requiere la complicidad de varios actores, destacando que se considera que la seguridad de un sistema radica en la mayor complicidad de varios actores requerida para cometer un fraude y concluye expresando que, en principio, los usuarios de bajo nivel no pueden modificar la información almacenada (fs. 325).

Esta respuesta en manera alguna basta para afirmar como lo hace la apelante acerca de que no pudo ser alterado, ni la información ser modificada. Si bien el perito informático expresó que hay coincidencia entre la copia de la información contenida en el sistema informático de la demandada con lo presentado como prueba, esto es así solamente con respecto a las copias agregadas con la contestación a la demanda obrantes a fs. 95/98 y no con las constancias de la planilla obrante a fs. 94 titulada informe prehospitalario con respecto a la cual con sustento en la prueba pericial caligráfica (fs. 314/315 y fs. 331) y la fundamentación desarrollada en el considerando 2.6 (fs.413vta/415) la magistrada concluyó en que, ante la falsificación de la firma que se había invocado como realizada por el hermano del paciente occiso, aparece palmariamente claro que el documento fue fraguado, con lo que todos los datos que allí se consignan carecen de toda relevancia (fs. 414 vta.). Es de advertir que sobre esta cuestión la demandada apelante ninguna crítica concreta y razonada formula.

Otro elemento de convicción que no ha de ser soslayado es que en la mencionada planilla de informe prehospitalario se había asentado: «en el lugar móvil del SET y bomberos» y el Sistema de Emergencias Tigre (SET) informa que no tiene registro de atención en sus archivos de acuerdo a los datos empleados (fs. 246).

Sin embargo, en ese informe prehospitalario que fue desechado como prueba eficaz se estableció la hora 07:50 y como advierte en su memorial la parte actora en las copias agregadas a fs. 95/98 y a fs. 217/220 por el perito informático consta la llamada a las 07:17, se despacha a las 07:18, llegada a las 07:47 y fin a las 08:43 indicando como diagnóstico óbito (fs. 95), en la siguiente página se detallan horarios y personas que intervinieron en cada uno de esos pasos (inicio de comunicación, despacho, alta de auxilio, salida de radio y se agrega a las 07:31 reclamo de auxilio mencionando a Mariela en la recepción. La actora considera que quedó probado que no consta asentado por socorro médico el horario de la primera llamada que ella invocó como realizada a las 7:10 hs., pero esto en manera alguna puede ser considerado probado con su sola manifestación, más allá de lo que más adelante expondré acerca de quién tenía la carga de la prueba. Lo que sí juzgo revelador es que a las 07:31 hs. consta un reclamo de auxilio recibido por Mariela, lo cual autoriza a presumir la existencia del segundo llamado invocado por la reclamante.La circunstancia invocada por la actora de que en el certificado de defunción y en la constatación que menciona se asentara que el fallecimiento de R. F. I. se produjo a las 8:45 hs. en manera alguna basta para rebatir la argumentación de la magistrada desarrollada a fs. 411 vta./412, y se trata de una cuestión que no incide en la solución del caso pues no es hábil para tener por acreditado lo alegado por la actora en el sentido de que transcurrió 1 hora y 35 minutos desde que se solicitó el auxilio hasta el fallecimiento, dado que no hay prueba alguna de que el primer llamado hubiera sido a las 07:10 hs., ni que efectivamente el fallecimiento hubiera ocurrido a la hora indicada en el certificado, ya que de conformidad con los elementos de juicio valorados por la magistrada el médico que extendió el certificado habría visto el cadáver a las 10,30 hs. por lo que la hora indicada en el certificado no se trataría de una manifestación de un hecho que el oficial público hubiese anunciado como cumplido por él mismo o que hubiera pasado en su presencia (arg. art. 993 del Cód. Civil).

El informe remitido por la Sociedad Argentina de Emergencia tampoco da sustento suficiente a la posición asumida en el pleito por la demandada, pues por un lado esta última parte de la hipótesis de que en el caso se trataba de una llamada calificada de urgencia y que la ambulancia arribó a los 30 minutos, cuando en tales supuestos según lo informado a fs. 355 el servicio se debe prestar dentro de los 40 minutos. Si por haberse desechado como prueba eficaz la planilla obrante a fs. 94 tampoco puede tenerse por probado que la ambulancia arribó a los 30 minutos de efectuada la primera llamada también por provenir de constancias de la misma obligada, se desvanece la argumentación de la apelante.Pero, además, ésta omite hacer mención alguna al resto de la información brindada en su respuesta por la Sociedad Argentina de Emergencia. Esta entidad respondió: A) «Si un auxilio se categoriza como EMERGENCIA (CóDIGO ROJO) el tiempo de arribo y atención debería ser menor de 10 minutos, especialmente si se trata de RCP. Todo servicio de atención de emergencias prehospitalarias debe tener un protocolo de clasificación en interrogatorio dirigido, que permite clasificar las prI.dades de los pacientes que solicitan atención. EN EL CASO DE DOLOR TORáCICO, SE DEBE IMPLEMENTAR UN INTERROGATORIO DIRIGIDO A PESQUIZA DE FACTORES DE RIESGO CORONARIO. Si una llamada es calificada como urgencia, debe prestar atención dentro de los 40 minutos siguientes.»

«B) El dolor anginoso tienen ciertas características que le confieren alto índice de sospecha (localización, irradiación, factores desencadenantes) agregado a la edad y presencia o ausencia de factores de riesgo coronarios y de infarto previo. La ausencia de sintomatología asociada no excluye la presencia de isquemia miocárdica aguda. El hecho que un paciente no refiera sus antecedentes no es atenuante, dado que el operador entrenado debe solicitar los antecedentes relacionados con el síntoma para completar la calificación de la gravedad» (fs. 355).

Este es un aspecto central para apreciar si el operador que recibió el llamado actuó con el grado de eficiencia y conocimiento médico en el área específica de emergencia que debe esperarse de una empresa dedicada al tema -como sostiene la magistrada a fs.417- y la falta de grabaciones con el contenido de las conversaciones entre quien pide el auxilio y el receptor de la llamada implica una carencia que la demandada no ha suplido con otro medio probatorio idóneo.

Esto lleva a plantear distintos aspectos relacionados con las características de las obligaciones asumidas por las empresas especializadas en los servicios médicos de urgencia.

Así se ha expresado que «A esta altura del quehacer doctrinal y jurisprudencial, no queda duda alguna de que la responsabilidad civil derivada de las prestaciones brindadas por tales empresas se enmarca en una suerte de microsistema dentro del sistema general de la responsabilidad civil médica. Tal encuadre deriva de las peculiaridades que presentan las sucesivas etapas asistenciales que en el tiempo deben suministrar, generadoras de diferente naturaleza jurídica» (Meneghini, Roberto A., «Responsabilidad por inasistencia de la empresa de urgencias médicas. Indemnización por pérdida de chance», cita: MJ-DOC- 7426-AR / MJD7426). Este autor tras señalar que el «opus» de tales obligaciones es complejo por diferentes razones que la jurisprudencia no debe soslayar. Hace referencia a las obligaciones asumidas en cada una de las etapas asistenciales: la llegada al lugar, la atención médica y el eventual traslado del paciente a un centro de salud.Sostiene que el juez en su caso, deberá tener en cuenta el segmento temporal en el que se produjo el daño para acudir a la normativa que corresponde aplicar, toda vez que cada una de tales porciones resulta autónoma respecto de las otras y con aplicación de diferente legislación (autor y obra cit.).

Se ha entendido que existe una primera obligación de resultado de concurrencia en tiempo y forma, una segunda de medios consistente en la atención médica conforme la patología que presenta el paciente y la tercera prestación también de resultado consistente en el traslado del enfermo para su mejor atención.

Acerca de la responsabilidad del servicio asistencial de emergencias, se ha dicho -con razón- que éste debe ser prestado en cuestión de minutos, debiendo apreciarse en cada caso concreto el tiempo transcurrido entre el pedido del servicio y el momento en que efectivamente se presta el auxilio. Estas empresas cuando se constituyen deben prever las urgencias que tendrán que atender y la zona a cubrir. Asumen entonces una obligación de resultado en cuanto a la atención material urgente, por lo que la falta de atención en término sólo será excusable mediante la prueba del caso fortuito. Efectivamente, tratándose de una obligación de resultado, la responsabilidad comprometida es de tipo objetiva, en la cual la culpa de la deudora nada importa debiendo demostrar ésta para eximirse de responsabilidad el casus (Roberto Vázquez Ferreyra, en «Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina», pág. 200 y sstes., edit. Hammurabi; CNCiv. Sala F, octubre 1/2011, «Flugel María M. y otros c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y otros s/ daños y perjuicios», L 576.279, Expte. No 116.239/2000; id. Sala L, noviembre 4/2011, «R., C. E. c/ Obra Social Personal de Entidades Deportivas y Civiles y Otros s/ cobro de sumas de dinero» Expte.25764/98).

En supuestos como el del caso en los que la prueba producida resulta insuficiente para acreditar algunos aspectos que hubieran sido útiles para el esclarecimiento de lo realmente sucedido, considero que corresponde determinar a cuál de las partes le incumbía la carga de la prueba respecto de las obligaciones que debía prestar en cada una de las sucesivas etapas la empresa de servicio médico de emergencia.

Si bien se ha sostenido que en principio la carga de la prueba de la culpa médica pesa sobre el acreedor, se ha entendido que ello no obsta a que ambas partes aporten la prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones. De modo tal que se ha sostenido que el reparto de la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica, colocando la demostración de ciertos hechos a cargo del paciente o acreedor y otros a cargo del profesional o empresa médica, por entender que ello satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes en una controversia (conf. CCiv. y Com. de Resistencia, Sala 4a, en autos «C. de G. c/ F., J.R» cit. por Meneghini, Roberto A., «Empresas de emergencias médicas. Un fallo que analiza a fondo las particularidades del sistema», LA LEY2011-A, 385, Cita Online: AR/DOC/280/2011).

Esta orientación de distribuir la carga de la prueba en aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo considero que resulta aplicable con mayor razón en supuestos de prestación servicios médicos de urgencia o emergencia y considerando especialmente cuál es la obligación que se cuestiona como incumplida.Como en el caso se trata de la primera obligación que debe satisfacer la empresa cual es la de concurrir a asistir al paciente en tiempo y forma, sin duda es la obligada quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar que ha cumplido adecuadamente la prestación a su cargo, pues no solo se encuentra en condiciones de probar cuándo recibió la llamada requiriendo el servicio de urgencia, sino de aportar elementos demostrativos de que aun en el supuesto de que quien realice la llamada no describa la situación del paciente que debe ser atendido, el operador entrenado de la empresa especializada debe solicitar los antecedentes relacionados con el síntoma para completar la calificación de la gravedad, sea mediante la grabación de la comunicación telefónica o mediante otro medio probatorio eficaz. Como en el caso el informe prehospitalario acompañado por la demandada fue descartado como prueba eficaz por considerarlo documento fraguado, declarándose que todos los datos que allí se consignan carecen de relevancia, y dado que la prueba pericial informática con la que arguye la apelante tampoco es suficiente como prueba del cumplimiento oportuno, corresponde concluir en que la demandada no ha satisfecho la carga de acreditar que concurrió en tiempo y forma apropiada, esto es no hay prueba de que lo hiciera en tiempo propio, ni tampoco en cuál de las categorías debió incluirse el servicio (grado 1 emergencia o Código Rojo menor de 10 minutos; grado 2 urgencia dentro de 40 minutos, según informe de fs. 355; o grado 3 consulta no urgente).

En definitiva, estimo que el resultado de la prueba pericial caligráfica que demostró que la firma estampada en el documento obrante a fs. 94 no pertenece a Carlos Alberto I., hermano de R. F.I., y la falta de grabaciones de las llamadas, constituyen elementos de convicción que debe ser valorado en forma desfavorable a la empresa demandada en cuanto a que no concurrió a asistir al paciente en tiempo y forma para cumplir con esa obligación de resultado, y consecuentemente esta situación importó una pérdida de chance de supervivencia del marido y padre de los reclamantes.

Por lo expuesto propongo desestimar los agravios de la demandada en torno a la responsabilidad y confirmar la decisión de primera instancia en este aspecto del recurso.

III.- Indemnización por fallecimiento del esposo. Pérdida de chance-valor vida. Tanto la actora como la demandada cuestionan el monto indemnizatorio fijado por la sentenciante por este concepto ($300.000), una por considerarlo escaso (fs. 484 y vta) y la otra por excesivo (fs. 480vta./481).

La responsabilidad que aquí se atribuye reviste el carácter de una «chance», o sea, que a través del incumplimiento defectuoso se impidió que el paciente tuviese alguna probabilidad de sobrevida. O sea, concretamente se disminuyó esa posibilidad.

He tenido ocasión de pronunciarme en un antecedente de esta Sala en el sentido de que aun en la hipótesis de que la probabilidad de sobrevida hubiese sido escasa, ello no alcanza para liberar de responsabilidad por la defi ciente atención médica. En definitiva, lo cierto e innegable es que nadie puede privar a un paciente de esa posibilidad de ser atendido en forma adecuada a las circunstancias, con el objeto de facilitar un diagnóstico correcto, e incrementar la probabilidad de sobrevivir, aunque fuese en una situación tan crítica (CNCiv. Sala F, mayo 14/2012, «Domínguez, Luciana Elizabeth y otros c/ Bristol Medicine y otro s/ daños y perjuicios», L. 588.067, Expte.N°61.399/2008)

Acerca de esta cuestión, Trigo Represas señala que «la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades» (Felix A. Trigo Represas en «Reparación de Daños por Mala Praxis Médica», dir. Alberto J.Bueres, edit. Hammurabi, y sus citas, pág.241).

La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. Señala con acierto Tanzi que «en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar» (conf. Roberto Vázquez Ferreyra, en «Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina», edit. Hammurabi, y sus citas, pág.135 vta y sstes) (CNCiv.Sala F, antecedente cit.).

En base a estos antecedentes y a los fundamentos expresados en los considerandos anteriores, considero que en el caso el servicio de emergencia, a raíz del incumplimiento de la obligación de resultado a su cargo, le restaron al Sr. I. una chance de vida que, aunque hubiera sido escasa, ese incumplimiento le restó una oportunidad de sobrevida susceptible de resarcimiento a favor de la damnificada indirecta que es su cónyuge. La responsabilidad de la demandada deriva en el caso del incumplimiento de la empresa de la obligación de seguridad por el deficiente servicio prestado al paciente en la emergencia.

En la chance lo que indemniza es la privación de una esperanza para el sujeto y no en sí mismo el beneficio esperado. Está en juego una «oportunidad» que el causante del daño impide. La chance frustrada no importa más que privar a alguien de la opo- rtunidad de participar de un hecho o un evento de resultado incierto aunque probable en grado serio, importa reclamar la imposibilidad de entrar en la disputa o evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio, de ahí que el monto por el daño y su cuantía se determina por la pérdida de la oportunidad, lo que natu- ralmente es menor (CNCiv. sala C, junio 17/ 1985, L. 10.780; id. junio 30/ 1987, L.28.777).

La proyección futura de la colaboración económica exis- tente al tiempo del fallecimiento, ha de ser apreciada con prudencia, y se ha resuelto que la valoración de la chance, cuya definición exige de desconocidas variables, no hace atinado un cálculo matemático exacto (CNCiv. sala A, noviembre 15/ 1990, L.L. 1991- E-p.418, fallo 89.910).

Concordantemente Matilde Zavala de González ha explicado que:»‘dado que la ‘chance’ no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a cobrar por tal concepto es problemático (por serlo la realización de la chance misma) y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. No caben aquí estrictos razonamientos matemáticos o actuariales, ya que lo resarcible es la pérdida de una probabilidad u oportunidad futura que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habría tornado en realidad’ (conf. «Daños a las personas, Pérdida de la vida humana», T. 2B-274)» (CNCom. Sala F, junio 25/2010 «Paterno, Karina Alejandra c. Visa Argentina S.A. y otro» La Ley Online: AR/JUR/39569/2010).

Sobre la base de lo expuesto, teniendo en cuenta los escasos elementos de convicción aportados al proceso, especialmente ante la ausencia de antecedentes médicos del paciente fallecido, ya que ni siquiera se ha ofrecido prueba pericial médica, la edad que tenía al momento del fallecimiento -59 años-, la actividad que desarrollaba (propietario de un corralón de materiales) y que lo que se indemniza es la pérdida de una oportunidad que es menor al llamado valor vida consistente en el daño patrimonial que la muerte del paciente puede generar en el damnificado indirecto, en el caso en su esposa, juzgo procedente la elevación del monto indemnizatorio a la suma de $400.000 a favor de la viuda P. E. S. de I.

IV.- Daño moral. También ambas partes cuestionan los montos indemnizatorios fijados por la magistrada por este concepto a favor de la viuda y del hijo del fallecido ($150.000 y $80.000). Pero ninguno de los apelantes formula una crítica concreta y razonada que sea reveladora de error en la determinación de los montos establecidos por la juzgadora. La demandada solo hace referencia a la dificultad de fundar el recurso que a su juicio proviene de la falta de todo sustento de la suma fijada (fs.481). Sin embargo, tanto al desarrollar el considerando 3.2.a.3 (fs. 423/424) referido a la indemnización a favor de la viuda, como en el considerando 3.2.b.1 (fs. 424 y vta.) al referirse al resarcimiento del daño moral a favor del hijo B. A. I., da fundamentos suficientes de las razones por las que determinó los respectivos montos indemnizatorios.

La manifestación genérica formulada por la parte actora a fs. 484 vta. en el sentido de que deberán ser elevados en su proporción los montos otorgados por el rubro daño moral a favor de cada uno de los actores, tampoco configura agravio en los términos del art. 265 del Código Procesal.

La falta de crítica adecuada por parte de ambas apelantes me lleva a proponer que se declaren desiertos los recursos en este aspecto del pronunciamiento, y consecuentemente firme lo decidido en primera instancia (arts. 265 y 266 del Cód. Procesal).

V.- Intereses. La Sra. juez estableció que desde la fecha en que se ocasionó el perjuicio -fecha del suceso- hasta la data de esa sentencia los intereses deberán computarse a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, de acuerdo a lo previsto en el art. 8 del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/91, y a partir de esa sentencia hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.

Si bien asiste razón a la demandada en cuanto afirma que si se aplica la tasa pasiva del BCRA establecida por la Sra. jueza la liquidación para el período corriente entre la producción del perjuicio hasta la fecha de la sentencia da una cantidad mayor que si se aplica la tasa activa del Banco Nación, dado el criterio adoptado por unanimidad por la Sala desde 14 de febrero de 2014 en los autos «Zacañino, Loloir Z. c/ AYSA s/ daños y perjuicios» (expte. N° 162543/2010, L.628.426), en el sentido de que debe aplicarse la tasa activa prevista en el fallo plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios», del 20 de abril de 2009, desde la producción del hecho hasta el efectivo pago, la pretensión de la demandada de que se fije la tasa del 8% o la tasa pasiva del Banco Nación hasta la fecha de la sentencia de primera instancia la juzgo inadmisible. Pero dado el alcance del recurso, como de mantenerse la tasa fijada en primera instancia durante el lapso corriente hasta la sentencia sería superior aún al de la tasa activa, propongo modificar lo decidido sobre los intereses estableciendo que se aplicará la tasa activa antes mencionada desde la fecha del fallecimiento de R. F. I. hasta el efectivo pago.

Por las consideraciones expuestas, voto porque se confirme la sentencia de fs. 402/426 en cuanto rechaza la excepción de prescripción por los fundamentos expresados en el considerando II, con las costas devengadas por la excepción en el orden causado. Asimismo, voto porque se confirme la sentencia en lo demás que fue materia de expresión de agravios, salvo en lo atinente al monto indemnizatorio por fallecimiento del esposo como pérdida de chance que se eleva a la suma de $400.000 a favor de la viuda P. E. S. de I. y a los intereses que deberán liquidarse en la forma establecida en el considerando V. Con las costas de alzada a cargo de la demandada, por resultar substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. ZANNONI y POSSE SAGUIER votaron en el

mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

JOSE LUIS GALMARINI

JUEZ DE CAMARA

EDUARDO ANTONIO ZANNONI

JUEZ DE CAMARA

FERNANDO POSSE SAGUIER

JUEZ DE CAMARA

Buenos Aires, julio 6 de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 402/426 en cuanto rechaza la excepción de prescripción por los fundamentos expresados en el considerando II, con las costas devengadas por la excepción en el orden causado. Asimismo, se confirma la sentencia en lo demás que fue materia de expresión de agravios, salvo en lo atin ente al monto indemnizatorio por fallecimiento del esposo como pérdida de chance que se eleva a la suma de $400.000 a favor de la viuda P. E. S. de I. y a los intereses que deberán liquidarse en la forma establecida en el considerando V. Con las costas de alzada a cargo de la demandada. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios.

JOSE LUIS GALMARINI

JUEZ DE CAMARA

EDUARDO ANTONIO ZANNONI

JUEZ DE CAMARA

FERNANDO POSSE SAGUIER

JUEZ DE CAMARA

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