Doctrina perteneciente a Boletín Binacional de Derecho Público Nº 7 – Disponer de nuestros embriones: El consentimiento es más fuerte

Autor: Quaini, Fabiana

Fecha: 31-ago-2020

Cita: MJ-DOC-15507-AR | MJD15507

Sumario:

I. Los embriones, son míos, son tuyos, son nuestros. II. Argentina y los embriones III. Los centros de TRHA en Argentina IV. La decisión judicial negando la utilización de los embriones V. Otros casos sobre disputa de embriones VI. El equilibrio de las partes VI. Como mejor poder utilizar los embriones en caso de disputas.

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Doctrina:

Por Fabiana Quaini (*)

I. LOS EMBRIONES, SON MÍOS, SON TUYOS, SON NUESTROS.

Es una realidad que las parejas forman embriones, con gametos propios o donados utilizando parte de ellos para ampliar su familia y criopreservan los restantes que no se utilizaron. Otras veces suele suceder que se arman los embriones, no se llegan a utilizar por diversas razones, o bien se utilizaron, pero no hubo embarazo y el resto que no se utilizó, se criopreservó.

Pasa el tiempo, los integrantes de la pareja toman diferentes rumbos, se separan y uno de ellos luego quiere utilizar los embriones. Muchos creen que por haber pagado la criopreservación pueden disponer de ellos. Las discusiones usuales frecuentan en el radicar a los mismos o como se tratan de embriones que tienen parte de uno, me refiero en el caso de los gametos propios, una parte puede entender que tiene el derecho a utilizarlos. Sucede más con las mujeres, que se encuentran en una edad donde difícilmente puedan lograr óvulos de buena calidad para formar nuevos embriones. Como veremos los hombres no son la excepción ya que los titulares masculinos también reclaman poder ser padre de ese embrión que tiene algo suyo y su pareja no siempre está de acuerdo.

II. ARGENTINA Y LOS EMBRIONES

En Argentina el tema es muy simple desde mi punto de vista. Las respuestas están en la aplicación e interpretación de los artículos 560 -562 del C.C.y C.N. por un lado y el artículo 558 del mismo cuerpo legal, que incluye expresamente a las TRHA como una tercera fuente o categoría de filiación. Según el nuevo régimen existen entonces tres categorías de filiaciones: a) la filiación por naturaleza; b) la filiación emergente de la utilización de TRHA y c) la filiación por adopción.

En las filiaciones por TRHA, la voluntad procreacional pasa a ser el eje a partir del cual queda determinada, desplazando así al dato genético como fuente del derecho.La voluntad pasa a desplazar a la sangre. Conforme artículo 560 del C.C.yC.N., el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Éste consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. El artículo 561 del C.C.yC.N. requiere su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. En el mismo cuerpo legal el artículo 562 establece que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. Para utilizar los embriones siempre necesitaremos el consentimiento del cotitular de los mismos si lo hay y en cada oportunidad que queramos disponer de ellos, para el motivo o destino que fuere.

III. LOS CENTROS DE TRHA EN ARGENTINA

En el día a día de los centros, se recaba el consentimiento conforme modelos del Ministerio de Salud, donde se indica que el consentimiento prestado puede ser revocado en cualquier momento, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley N° 26862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Medico Asistenciales de Reproducción Medicamente Asistida y su Decreto Reglamentario N° 956/2013 (artículo 7 ), concordantes y modificatorias y el artículo 561 del C.C.yC.N.

Además, se suele requerir a los pacientes, tanto para los embriones como a sus gametos, que desean hacer con ellos en caso de fallecimiento:donarlos a otras familias, a una persona determinada, descartarlos o bien dejarlos para fines científicos.

Los centros médicos deben siempre ser muy precavidos, ya que puede pasar «el cuento del tío» donde una mujer suele ir para que se le transfiera el embrión que tiene con su pareja, aduciendo que la misma no pudo viajar o que ha estado enfermo y que ella ya tiene todo preparado para que se le transfiera. Entonces el centro puede actuar de buena fe, pero cometer un error irreparable al no contar con el consentimiento previo libre informado del otro cotitular para su descongelamiento e implantación, quien puede ni estar enterado de lo que su pareja está intentando hacer o también pudo haber fallecido.

IV. LA DECISIÓN JUDICIAL NEGANDO LA UTILIZACIÓN DE LOS EMBRIONES

El Juzgado Civil Nacional N° 92 en autos «C., R. C. c/ R., M. F. s/ medidas precautorias» , el 28/7/2020 negó a una mujer el uso de embriones por no contar con el consentimiento de su cotitular. La mujer intentó utilizar embriones formados con gametos de su exmarido y de ella. El exesposo, cotitular del embrión, fue terminante en su decisión de no querer ser padre. Estaba en todo su derecho a hacerlo. Nadie tiene porque tener un hijo por más que en un momento haya decidido formar un embrión. Ese consentimiento podía revocarse. Ese hombre tuvo el derecho a decidir que un embrión formado con su gameto no fuera utilizado.

V. OTROS CASOS SOBRE DISPUTA DE EMBRIONES

Todos conocemos a Sofia Vergara de la serie «Modern Family». La actriz llevó una guerra judicial por el pedido de su ex Nick Loeb, por el destino de los embriones que ambos formaron con su propio material. Se requiere el consentimiento mutuo para disponer de ellos, conforme ya se había acordado en California. La actriz cotitular decidió mantenerlos criopreservados indefinidamente y su cotitular quiso utilizarlos para una gestación por sustitución.Loeb trató de obtener la custodia de los embriones desde el estado de Luisiana, pero no logró su cometido.

California es uno de los pocos estados que ha aprobado una legislación sobre la disposición de los embriones en el momento de la separación o el divorcio. La sección 125315 del «California Health and Safety Code» requiere que un médico brinde a su paciente «.información oportuna, relevante y apropiada para permitirle al individuo tomar una decisión informada y voluntaria con respecto a la disposición de cualquier embrión humano que quede después del tratamiento de fertilidad.». Proporciona diferentes opciones para las parejas en caso de separación o divorcio: entregar los embriones a la pareja femenina; entregar los embriones a la pareja masculina, donar para investigación, descongelar, no realizar ninguna otra acción o donar los embriones a otra persona o pareja. La pareja también puede escoger un método diferente de descarte de los embriones, pero debe indicarse claramente. Si el médico no proporcionó ésta información al paciente, su actuar constituye una conducta no profesional.

El Estado de Florida en su sección 742.17 2019 del Florida Statutes establece que la pareja y el médico tratante deben celebrar un acuerdo por escrito que estipule la disposición de los óvulos, espermatozoides y preembriones de la pareja comisionada en caso de divorcio, muerte de un cónyuge u otra circunstancia imprevista. Sin embargo, el estatuto también establece que, si no hay un acuerdo por escrito, los óvulos o espermatozoides restantes permanecerán bajo el control de la parte que proporcione los óvulos o espermatozoides y, con respecto a los preembriones, la decisión debe ser tomada conjuntamente.

VI. EL EQUILIBRIO DE LAS PARTES

Los tribunales de Estados Unidos, han direccionado sus decisiones buscando el equilibrio entre lo que quiere cada cotitular de los embriones, lo que se firmó, la intención de los cotitulares, la ley aplicable si la hubiera y las circunstancias al momento de la demanda.Si bien la inclinación es a respetar lo que se firmó, veremos algunas decisiones interesantes donde éste principio no prevaleció.

Para la Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso Kass v. Kass, 91 N.Y.2d 554 (1998), los acuerdos entre las partes respecto al destino de los embriones son válidos y ejecutables. Lo que se firmó es ley para las partes.

En el caso de A.Z. v. B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000), el Tribunal de Boston sostuvo que un consentimiento firmado por una pareja y la clínica de fertilización no era ejecutable. Las partes en este caso pasaron por FIV varias veces y finalmente dieron a luz gemelos. Antes de la separación, la esposa fue a la clínica, se le descongeló un vial y se le implantó un embrión, sin el conocimiento del esposo. Una vez que el esposo se enteró de lo que había hecho su mujer sin su consentimiento, solicitó una orden judicial ya que él no quería ser padre. Tras el inicio de esa demanda, el tribunal primero se dirigió al contrato titulado «Formulario de consentimiento para la congelación (criopreservación) de embriones». Este contrato, que estaba firmado por ambas partes, establecía que en caso de que la pareja se separara, ambos acordaron que la esposa podía utilizarlos para su implantación. El tribunal de primera instancia sostuvo que el acuerdo no era vinculante y que la mejor solución era equilibrar el interés de la esposa en la procreación con el interés del marido y así evitar la procreación. Al equilibrar esos intereses, el tribunal de primera instancia determinó que el interés del marido en evitar la procreación era mayor que el interés de la esposa en procrear y, por lo tanto, le otorgó los embriones al marido. La esposa luego apeló esa decisión.El tribunal de apelaciones determinó que no se presentaron pruebas de que las partes pretendieran que el contrato fuera un acuerdo vinculante en caso de que no estuvieran de acuerdo, con respecto a la disposición de los embriones. El tribunal sostuvo que no se podía suponer que las partes tenían la intención de que el contrato cubriera los embriones congelados cuatro años después de su ejecuc ión, especialmente a la luz del cambio fundamental en su relación. La decisión final concluyó que, independientemente de los problemas del contrato, no podía hacer cumplir un contrato que obligaba al marido a convertirse en padre en contra de sus deseos.

Otro ejemplo en relación con el enfoque del equilibrio fue J.B. v. M.B., donde la Corte Suprema de Nueva Jersey en el año 2001, sopesó el interés de la pareja y sostuvo que la carga de obligar a la exesposa a convertirse en madre genética contra sus deseos pesaba más que el daño al exmarido si los embriones fueran destruidos. Lo más importante en esta decisión fue el hecho de que el esposo podía tener futuros hijos sin estos embriones. El tribunal agregó a su opinión que ese fallo no se aplicaría a aquellos casos en los que una de las partes fuera infértil.

En Litowitz v. Litowitz, 102 Wash. App. 934 (Div. 2 2000) de la Corte Suprema de Washington, las partes habían recibido óvulos de una donante, que luego fueron fecundados con el esperma del marido. Las partes implantaron tres embriones con una gestante, y tuvieron así un hijo. Los embriones restantes fueron luego congelados, con la esperanza de futuros hijos. El matrimonio se separa y la esposa quiere utilizar los embriones en una gestación por sustitución. El esposo quería que los embriones fueran dados a una pareja infértil para su adopción.El tribunal de primera instancia otorgó los embriones al esposo y la esposa apeló. En la apelación, el tribunal confirmó la concesión de los embriones al marido, ya que era el único proveedor de gametos. Como tal, solo él tenía derecho a determinar el futuro de los embriones. Como la esposa no proporcionó ningún material de gametos, no tenía un derecho constitucional que necesitara ser protegido. El marido, por otro lado, sí proporcionó material y por lo tanto tenía un derecho constitucional a no procrear que debía ser protegido.

En Reber v. Reiss, 42 7 A.3d 1131 (Super Pa. 2012), el Tribunal Superior de Pensilvania confirmó la decisión del tribunal inferior en un caso donde la esposa había sido diagnosticada con cáncer. Antes de comenzar cualquier tratamiento, se recomendó a las partes que se sometieran a FIV, ya que era probable que la esposa no pudiera procrear después de recibir quimioterapia. Las partes, por lo tanto, se sometieron a FIV y produjeron 13 embriones, que fueron congelados. Finalmente, el esposo solicitó el divorcio para posteriormente iniciar una relación con otra mujer, con quien tuvo un hijo. A través del proceso de divorcio, la esposa buscó retener los 13 embriones. El marido deseaba, en cambio, donar o destruir los embriones. El Tribunal Superior de Pensilvania aplicó el enfoque de equilibrio en el interés de la esposa, teniendo en cuenta que, debido a su tratamiento contra el cáncer, no podía tener hijos biológicos sin los embriones. Los mismos eran la única forma en que la esposa podía tener hijos. El interés del marido, por otra parte, era que no quería que los hijos nacidos de esos embriones supieran quien era el padre. Si bien ésta preocupación era razonable, se le da menos importancia ya que la esposa declaró específicamente que el esposo podría participar en la vida del niño en la medida en que lo deseara. Al esposo también le preocupó que el niño potencial fuera una carga financiera para él.Sin embargo, la esposa también se comprometió a no buscar ningún apoyo del marido, lo que aliviaría esta preocupación. Al equilibrar esos intereses, el Tribunal Superior determinó que la decisión final fue en favor de la esposa.

Aun más controvertida fue la decisión en Terrel v. Torres del 2019 en el Estado de Arizona. A la esposa Torres le diagnostican un cáncer severo por lo que deciden formar embriones, los criopreservan y ambos se casan a los pocos días. Torres luego pide el divorcio, al descubrir la infidelidad de su marido. El gran problema del divorcio fue el impensado destino de los embriones. Torres quería utilizarlos y su exmarido no. El convenio establecía que, si ambos no se ponían de acuerdo, se destruían o se donaban. Ninguno quiso destruirlos y la Corte finalmente decidió su donación. Torres no tenía derecho a utilizar los embriones. Pero, en un giro sorprendente, el juez dijo que no deberían ser destruidos. En su lugar, deberían ser donados. Torres no pudo tener a su propio bebé, pero un extraño sí podía.

VI. COMO MEJOR PODER UTILIZAR LOS EMBRIONES EN CASO DE DISPUTAS.

Es evidente que en Argentina no hay chances ya que sin acuerdo no hay uso de los embriones. Pero es posible conservar los embriones en una jurisdicción donde se pueda proteger la voluntad inicial de las partes, evitando todo tipo de disputas. Un buen contrato o consentimiento puede evitar contiendas sobre los embriones en caso de separaciones y divorcios, eligiendo la mejor jurisdicción y un muy buen contrato es la llave de todo.

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(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.

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