#Doctrina Un proyecto de ley tardío, fallido casi inocuo

Autor: Vaiser, Lidia

Fecha: 8-sep-2020

Cita: MJ-DOC-15520-AR | MJD15520

Sumario:

I. Introducción. II. Más esfuerzos de la doctrina. III. El proyecto que tiene media sanción legislativa. III. 1 Los sujetos III. 2. Los efectos: Suspensión del periodo de exclusividad y otros plazos. III. 3. suspensión de ejecuciones, subastas y pedidos de quiebra.

Doctrina:

Por Lidia Vaiser (*)

I. INTRODUCCIÓN

La comunidad jurídica nacional, como ocurre en casi todo el mundo, está haciendo esfuerzos permanentes en la búsqueda de soluciones concursales para la crisis económica sobre la cual sería ocioso abundar; drama colateral al enorme daño que de por si produce la emergencia sanitaria causada por la pandemia del Covid 19 en la salud de las personas.

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Toneladas de materia gris volcada en millones de papers a lo largo y ancho del planeta; a lo que hay que sumar la proactiva labor parlamentaria en Italia, España y Colombia (solo por nombrar algunos países que van a la avanzada en materia de reformas y soluciones concursales), y donde han alumbrado numerosas normas establecidas para afrontar los descalabros económicos acaecidos en razón de la pandemia, siendo que las crisis de esa naturaleza son indudablemente la materia del Derecho Concursal.

Nos explicaba la Dra. Diana Rivera Andrade recientemente, las múltiples alternativas que ofrece el derecho concursal colombiano hoy, con una expresiva gráfica de numerosas puertas dispuestas a abrirse, para encontrar soluciones a la insolvencia pandémica, o «insolpandemia» como se está dando en llamar. Además el Derecho colombiano ha tomado en cuenta para ofrecer esas alternativas legales un nutrido elenco de sujetos concursables, en el menú de ofertas procesales-concursales y otras normas de fondo (1)

De nuestro lado ya desde el reconocido grupo El Arca, conjunción de profesionales expertos que nos honra integrar, ya desde la Comision Académica del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, no han sido menores los esfuerzos dedicados al estudio, al debate y a las recomendaciones para quien quisiera oír. En elarcapress.wordpress.com se hallará un cumulo importante de proyectos de ley generados en la Cámara de diputados o en la Cámara de Senadores, que no han sido tratados pese a haber transcurrido más de seis meses de desatada la pandemia y la crisis económica consecuente.También allí se encuentra el extenso y medular proyecto de ley concursal emanado de El Arca, el cual recoge profundos estudios y valiosos intercambios encaminados a las soluciones concursales que hacen al bien común.

En ellos, no se pasó por alto el dilema sobre la conveniencia o inconveniencia de reformar el régimen concursal en estas instancias críticas, dado su antiguos desajustes en aspectos de especial interés en este momento (APE y CRAMDOWN). Pero clama al cielo la adopción de soluciones facilitadores de los pequeños concursos, nunca alumbrados, y normas de emergencia que proporcionen algún orden, alguna tranquilizadora y mínima seguridad jurídica sobre el caos.

II. MÁS ESFUERZOS DE LA DOCTRINA

El Instituto Iberoamericano de Derecho concursal ha publicado cuatro extensos y fundados documentos de trabajo, que contienen análisis profundos y profusas recomendaciones en distintas materias inherentes a la disciplina concursal (2). Los que fueron tratados en un seminario difundido vía zoom el 22 de Julio del corriente año.

En «COLABORACIONES Y RECOMENDACIONES PARA UN DERECHO GLOBAL DE CRISIS», se propugnó la adopción de normas generales anti crisis, tales como prorrogar hasta 120 días el vencimiento de todas las obligaciones instrumentadas en cheques de pago diferido y otros títulos valores; dejar sin efecto las sanciones impuestas en virtud de cheques rechazados; la suspensión del pago de tributos durante el periodo en que se encontrara imposibilitada de llevar adelante la actividad gravada y /o la ampliación de plazos para el pago de cualquier obligación tributaria.

También y en el orden societario se recomendó la prohibición de distribuir dividendos durante el plazo de las restricciones sanitarias y económicas y se propugno la renegociación privada de todas las relaciones comerciales y laborales de las empresas.Ya en el plano concursal se propuso la suspensión de las declaraciones de quiebra y de las medidas liquidativas del patrimonio empresarial, mejorar el acceso al crédito y estimular los acuerdos de reorganización o de renegociación privados y de BUENA FE.

En «RENEGOCIACIÓN DE LOS ACUERDOS CONFIRMADOS» (homologados, para nosotros) se consideró que esta es una herramienta necesaria para facilitar la continuación empresarial durante la crisis pandémica. Y en cuanto a la inclusión de los acreedores pos concursales, con algunas reservas, se subrayó la necesidad y eficacia de estimular los acuerdos privados.

El documento FINANCIACIÓN PRIVADA PARA EMPRESAS EN CRISIS analiza este arduo problema con un profundo estudio del Derecho Comparado y ofreciendo recetas efectivas para acceder al crédito pos concursal, por medio de alicientes y estímulos para que capitales privados y públicos mediante un beneficio que necesariamente se les debe conceder, concurran a auxiliar a las empresas que con el «fresh money» puedan perfectamente reflotarse

Finalmente en LAS AYUDAS PUBLICAS Y LOS CRÉDITOS PÚBLICOS se realizó un profundo análisis comparativo e interdisciplinario vinculado a la calidad que desempeñan los Estados en el proceso concursal, ya como acreedores concurrentes o como proveedores de ayuda o crédito público directo, con expresas recomendaciones sobre la necesidad de que exista una protección estatal de las empresas en esta emergencia, desde los diferentes roles con que actúa el Fisco, principalmente dejando en suspenso sus consabidos privilegios.

III. EL PROYECTO QUE TIENE MEDIA SANCIÓN LEGISLATIVA (3)

Como se entenderá y fue reseñado en el punto anterior, entre los especialistas en Derecho de la Insolvencia se alentaban grandes expectativas respecto de lo que nuestro legislador nos iba a proporcionar.

Sin embargo, ya ampliamente demorada, la Cámara de Diputados sancionó un proyecto de ley que está muy lejos de esas legítimas expectativas. No obstante la normativa fue votada por una abrumadora mayoría de 250 diputados con dos abstenciones.Lo que muestra una vez más el divorcio que a menudo existe entre los profesionales especializados y los legisladores de nuestro país.

Nótese además, que el intento por atemperar una crisis que se presume la mayor que pueda registrar a historia de la Nación hasta el momento, se circunscribe a determinados sujetos concursales, dejando fuera la casi totalidad del resto de las relaciones negociales. Y aún en los concursos, las medidas que se presuponen de emergencia, tampoco son del todo eficientes. Asimismo es notable la oscura y cuestionable redacción del texto.

Sino por establecer alguna comparación en el plano normativo con las leyes de emergencia dictadas a consecuencia de la crisis económica de los años 2001-2002, recuérdese que aquellas contemplaban la suspensión por 180 días de la totalidad de las ejecuciones singulares con garantía real o sin ella; y por igual plazo la suspensión de la traba de medidas cautelares de toda especie (4). Lo cual torna verdaderamente raquítica la legislación que se nos propone ahora, aún en comparación con aquellas medidas adoptadas en el pasado.

Bien es cierto que el Código Civil y Comercial de la Nación con la norma del artículo 1730 proporciona una poderosa herramienta de recomposición contractual y eximente de responsabilidad por el caso fortuito y la fuerza mayor, que podrían ser aplicables a todas las obligaciones vigentes, «también las concursales» y aun las de índole fiscal (5). Pero no por ello es menos cierto que, según la experiencia, esas defensas podrían dar lugar a largos, costosos y muchas veces infructuosos procesos judiciales. Ni que decir cuando cualquier eximente de responsabilidad disponible se pretenda interponer ante la autoridad fiscal, máxime cuando las escasas normas adoptadas en materia tributaria, para reducir el impacto de la crisis en las economías empresarias y personales han sido casi inexistentes.

En suma:la posibilidad de eludir la mora por parte del deudor, por cualquiera de las defensas disponibles y encontrar una solución a las crisis, no justifica la incuria del legislador en la búsqueda y obtención de soluciones eficaces.

Bajo un título tan extenso como pomposo (6) se presenta lo que en rigor no constituye una reforma legislativa, sino una «suspensión de ciertos plazos ínsitos en el proceso concursal» y en las ejecuciones y liquidaciones vinculadas a éstos. Junto con la prohibición de deducir nuevos pedidos de quiebra, como se verá más adelante.

Solo por orden metodológico se abordará el proyecto desde la perspectiva de los sujetos concursales a los que alcanza y la medida de la interferencia legal.

III. 1 LOS SUJETOS

La normativa se declara extensiva hasta el «31 de Marzo de 2021» y ampara con exclusividad a los sujetos mencionados en el art. 1. A saber: «. los sujetos comprendidos en los procesos de concurso preventivo y acuerdos preventivos extrajudiciales que se encontraren en trámite, así como también a los sujetos comprendidos en los concursos preventivos que se peticionen y en los tramites de quiebra que se inicien desde la vigencia de la presente ley y hasta la fecha citada» En rigor y por pulcritud jurídico – semántica se debió haber aludido a los «deudores» incursos en esos procesos ya que si bien el proceso presupone la existencia de un «sujeto» concursado, el trámite legal involucra a otros «sujetos»; cuanto menos, a los acreedores.

Lo que traducido a nuestro idioma quiere significar que las reglas y excepciones dispuestas en las normas de este proyecto, que constituyen meramente una readecuación de plazos y un «stay» para ciertas acciones, se aplicaran «a los concursados y a los fallidos, y a sus administradores y garantes, en procesos concursales en trámite o los que se inicien a partir de la entrada en vigencia de la ley y hasta el 31 de marzo del año próximo, incluyendo a los APE»

Lo que no puede explicarse, aun en nuestro idioma, es como se habrá de aplicar una norma positiva aun proceso que se tramita de manera «extrajudicial». A menos que lo que se haya querido decir es que la normativa re caerá también sobre «los acuerdos extrajudiciales homologados, prorrogando los plazos de cumplimiento de las acciones que comprenden». (7)

También deben tomarse en cuenta otros sujetos mencionados en el proyecto a los cuales no les alcanzan las suspensiones mencionadas, es decir, las personas NO alcanzadas por la normativa proyectada son: «. Las personas humana que no desarrollan actividades comerciales ni empresarias y que carecen de actividad económica organizada.» (8)

Dicho en el modo positivo del leguaje: «la persona humana que no desarrolla actividad comercial o empresaria puede solicitar su quiebra y llevar adelante el proceso sin obstáculo ni interrupción. Y es más: el juez del concurso» «.adoptará las medidas conducentes para su rehabilitación y protección de su integridad y su grupo familiar.» Un asunto delicado a resolver es si se dejan sin efecto también las normas en materia de rehabilitación del fallido contenidas en la ley 24522, lo cual no se revela expresamente (9)

Y otra incógnita pasa por establecer si la rehabilitación del fallido debe ser inmediata. Por el momento y si bien no parece haber una respuesta univoca, todo indicaría que se apunta a favorecer con la mayor celeridad posible la quiebra y la rehabilitación del consumidor y sujetos afines, cómo y por ejemplo los trabajadores en relación de dependencia y los profesionales independientes y los jubilados.

Pero no obstante lo explicado hasta aquí, no se advierte obstáculo legal alguno para que estos sujetos recurran al concurso preventivo según la preceptiva del art. 1 . Y es más, si ya se encuentran tramitando un concurso preventivo, el proceso queda indefectiblemente regido por las disposiciones de ese mismo art. 1 y sus normas concordantes (arts. 2 y 3 )

III. 2. LOS EFECTOS:SUSPENSIÓN DEL PERIODO DE EXCLUSIVIDAD Y OTROS PLAZOS

Para resumir, sin omitir contenidos, puede decirse que el proyecto producirá en rigor una SUSPENSIÓN DE PLAZOS de acuerdo a los siguientes alcances:

1. Se «suspende el cómputo de plazos procesales regidos por la ley 24522 en lo dispuesto al denominado periodo de exclusividad previsto en el art.43 de dicha ley.» desde la entrada en vigencia de la ley. Debe sobreentenderse que se trata de los procesos «en trámite».

Se establece también que el juez debe fijar un nuevo cronograma del concurso, circunstancia que ya viene ocurriendo en numerosos procesos habida cuenta de las interrupciones naturales causadas por las medidas sanitarias.

La norma así redactada (10) deja un dilema latente: cuál «sería el nuevo plazo del periodo de exclusividad en los procesos en trámite». Para darle a esta espinosa cuestión una explicación plausible, se podría entender que se trataría del mismo plazo del párrafo siguiente, es decir: 180 días, aunque este acápite recoge un supuesto distinto: el del periodo de exclusividad «a establecerse en los nuevos procesos que se entablen desde la entrada en vigencia de la ley«. Lo cual remarca una vez más la horrorosa redacción del texto legal.

Debe señalarse además que ese periodo de exclusividad de 180 días puede ampliarse por 60 días más, según criterio del juez y a pedido del deudor. Pero no dispone el proyecto cuantas veces el deudor puede efectuar ese pedido a lo largo del proceso. (11)

En otro orden no puede dejar de señalarse que el alongamiento del plazo del periodo de exclusividad en razón de las normas sanitarias, según se establece en los considerandos del proyecto, puede resultar inadecuado en aquellas jurisdicciones en las cuales las medidas sanitarias fueron de menor alcance o intensidad.Como así también porque la feria judicial extraordinaria dispuesta por la Corte Suprema, fue dejada sin efecto en distintos lugares del país en diferentes tiempos y el cronograma de los concursos ya no responde al diseño que trae la LCQ

«También se prorroga por un año, contado desde su vencimiento, la totalidad de las obligaciones emergentes de acuerdos preventivos y acuerdos extrajudiciales homologados» (art. 1 b 4.-). Pareciera que en este aspecto la norma se estaría refiriendo a las obligaciones «no vencidas a la entrada en vigencia de la ley». Porque en el párrafo siguiente se dispone que las cuotas vencidas e impagas «serán exigibles a partir del día en que cese el estado de emergencia a que se refiere el art. 1 (31-3-2021) En fin, otro dilema a resolver.

III. 3. SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES, SUBASTAS Y PEDIDOS DE QUIEBRA

El art. 1 b) dispone que a partir de la entrada en vigencia de la ley «se suspende de pleno derecho y sin requerimiento de parte, los procesos de ejecución de cualquier tipo de garantía que acceda a obligaciones financieras o de cualquier otra índole, contra los fiadores, avalistas, codeudores y otros obligados respecto de las obligaciones de los sujetos concursados comprendidos en la ley» (la redacción es nuestra ya que el texto proyectado es bastante más críptico)

Se debería sobreentender también que se trata de los terceros obligados por las obligaciones concernientes a los sujetos comprendidos en la ley en el art. 1 a) que alude al concurso preventivo. ¿Será que también comprende a los garantes de las personas comprendidas por el art. 4 del proyecto? Todo indicaría que sí.

Se suspenderán de igual modo «las subastas judiciales y extrajudiciales», incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, así como también las previstas en leyes especiales y aun las subastas no judiciales.Y se prohíben nuevos embargos de cuentas bancarias, a excepción de satisfacer el pronto pago de los créditos laborales

Pero se agrega de seguido «los créditos de origen alimentario» como si constituyeran estos una categoría aparte de los laborales contemplados en el art.16 y art.183 LCQ, normas que son citadas expresamente por el proyecto.

El art. 1 b 5 establece que se suspende el trámite de los pedidos de quiebra contemplados en el art. 77 de la ley pero no así las medidas precautorias que prevé el art. 85 . Como se apreciará no existe distinción entre el pedido de quiebra deducido por un acreedor o el peticionado por el propio deudor.

No se encuentra ninguna razón plausible para impedir el pedido de propia quiebra de manera voluntaria, (que no se encontraba en el proyecto original) a no ser que se trate de impedir un incremento estadístico que resulte inconveniente revelar.

Finalmente se incorpora una ventaja fiscal para el pago de la tasa de justicia, fijando la base imponible «sobre todo el pasivo descontada la quita y los créditos privilegiados» que no hubieran quedado comprendidos en el acuerdo. Es este todo el esfuerzo que hace el fisco frente a la emergencia; y nótese que ni siquiera se ofrecen planes de pago para afrontar el tributo, acordes con las circunstancias excepcionales que estamos viviendo.

Concluyo aquí, lamentando profundamente encontrarme en la necesidad de formular este análisis tan crítico de un proyecto de ley que ni siquiera se encuentra vigente, pero que nace signado por múltiples interrogantes, que revela la escasa prolijidad en la redacción del legislador y lo que es peor aún, sus menguados contenidos y llamativos desaciertos.

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(1) RIVERA ANDRADE, Diana: en X Jornadas Interdisciplinarias del Centro Republica, Universidad de Córdoba y Academia de la Empresa, Agosto 15,16 y 17; 2020

(2) http://www.institutoiberoamericanodederechoconcursal.org

(3) 1771-D-2020

(4) Leyes de emergencia 25563 y 25589

(5) JUNYENT BAS, Francisco: Ateneo Jurídico de Rosario 2-9-2020

(6) Ley de sostenimiento de la actividad económica el marco de la emergencia sanitaria pública coronavirus-COVID19- Emergencia para procesos de concurso preventivo o quiebra

(7) Resulta difícil de imaginar que las reglas suspensivas se apliquen a acuerdos todavía no homologados

(8) Sabrá disculpar el lector el uso y tal vez el abuso del entrecomillado en el esfuerzo por hacer más comprensible el texto proyectado

(9) Art.234 y ccds. LCQ 24522

(10) Art. 2 del proyecto en análisis

(11) La impresión es que se trataría por única vez, pero.

(*) Abogada. Especialista en asesoramiento jurídico de empresas; Profesora de grado y de posgrado de la UBA (Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas) autora de numerosos libros y publicaciones especializadas.

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