#Fallos Mala praxis en cesárea: La falta del equipo quirúrgico de guardia originó la demora en la realizaión de la cesárea que culminó con la muerte del hijo por nacer

Partes: A. O. E. y otros c/ Obra Social del Personal Gráfico y otros s/ responsabilidad médica

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 16-jun-2020

Cita: MJ-JU-M-126660-AR | MJJ126660

Se admite una demanda de mala praxis contra una obra social, ya que el sanatorio no había organizado una guardia permanente completa con rotación que le permitiera poder llevar a cabo, en el momento indicado por el médico tratante, la operación de urgencia que necesitaba la paciente, cuya demora originó la muerte de su hijo por nacer. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda de mala praxis interpuesta contra el galeno a raíz del nacimiento sin vida del hijo de los actores luego de la operación cesárea, ya que su conducta se ajustó a los requerimientos que exigía la situación de la paciente pues el acierto de su diagnóstico está corroborado por el informe de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires; debe agregarse, que la falta del equipo quirúrgico de guardia que originó la demora de la intervención no puede imputársele.

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2.-Debe admitirse la demanda de mala praxis interpuesta contra la obra social a raíz del nacimiento sin vida del hijo de los actores luego de la operación cesárea, toda vez que el medico se vio impedido de concretar su decisión debido a la falta del equipo quirúrgico, cuya integración era indispensable para llevar a cabo la intervención sin riesgo para la paciente y la persona por nacer.

3.-Del examen de la prueba producida surge la imputación objetiva y jurídica de la demora en la asistencia médica de la afiliada por parte del Sanatorio, sin ninguna incumbencia de sus dependientes y médicos; la falta de organización del personal de guardia provocó tal demora y ésta, a su vez, fue la causa del daño.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de junio del año dos mil veinte, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos «A., O. E. y otros c/ Obra Social del Personal Gráfico y otros s/ responsabilidad médica», y de acuerdo al orden de sorteo el doctor Guillermo Alberto Antelo dijo:

I. O. E. A. y su cónuge, M. E. M., iniciaron este proceso por sí y en representación de sus dos hijas menores de edad, Y. S. y N. S. A., con el objeto de que se condenara solidariamente a la Obra social del Personal Gráfico, al Sanatorio «Francisco Calipo» y a los dependientes de dicho Sanatorio, M. del C. C., M. A. D., H. C., A. M. M., N. G. M. T., M. G., N. J. R., A. M. C., M. C. M. y E. C. C., a indemnizar los daños derivados de la mala praxis médica que les imputaron a los profesionales mentados en ocasión del nacimiento, sin vida, de su tercer hijo ocurrido el 31 de agosto de 1993. Estimaron el perjuicio en la suma de $242.320, con más la actualización monetaria -de ser procedente-, los intereses y las costas del juicio (fs. 6/7vta. y fs. 199/211).

Aunque iniciaron el proceso ante el fuero civil para interrumpir el curso de la prescripción, ulteriormente plantearon la inhibitoria del juez y la remisión de la causa a la justicia federal (fs. 210vta., punto XII). El magistrado en lo civil obró en consecuencia de ello inhibiéndose y remitiendo el expediente a este fuero (fs. 212). La contienda negativa suscitada en esa oportunidad fue resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil quien asignó el caso a los jueces de primera instancia de esta jurisdicción (fs. 214, fs. 217, fs. 223/224vta. Y fs.227).

La Defensora Oficial ejerció la representación promiscua de las dos menores hasta que alcanzaron la mayoría de edad y se presentaron en el expediente por su propio derecho (fs. 1252, fs. 1258, fs. 1261/1262, fs. 1526/1527 y fs. 1541/1542).

Antes de la notificación del traslado de la demanda, los actores desistieron de la acción contra el Sanatorio «Francisco Calipo» («Sanatorio») y la señora N. G. M. T. (fs. 366/vta., fs. 637 y fs. 639).

II. Contestaron la demanda las siguientes personas:

1. La Obra Social del Personal Gráfico -«OSPG» u «obra social»- (fs. 324/335vta.) a cuyo responde adhirieron los doctores N. J. R. (fs. 346) y Alfonso María Mereb (fs. 451/vta.).

2. Los doctores M. A. D., M. del C. C. y H. J. C. (fs. 338/344, fs. 457/465 y fs. 577/579, respectivamente).

3. La aseguradora de la obra social, Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada («aseguradora»), citada a pedido de su cliente en los términos del artículo 118 de la ley 17.418 (fs. 285/286 y fs. 287), contestó el emplazamiento adhiriendo al escrito de la obra social y pidiendo el rechazo de la demanda; a todo evento, invocó los límites de la cobertura previstos en la póliza (fs. 401/402vta.).

En cambio, no contestaron la demanda a pesar de haber sido debidamente notificadas: M. C. M., E. C. C., A. M. C. y M. G. Su incomparecencia condujo a que se las declarara rebeldes de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ver fs. 368, fs. 376, fs. 499 y fs. 636vta.).

Para evitar reiteraciones innecesarias abordaré más adelante los argumentos defensivos de aquellos codemandados que sean pertinentes para resolver.

III. Mediante el pronunciamiento de fs.1266/1277vta., el juez de primera instancia rechazó la demanda distribuyendo las costas por su orden y las comunes por mitades.

Consideró el magistrado que la actora no había probado la culpa de los dependientes del Sanatorio ya que, según el perito médico designado en autos, aquéllos habían ajustado su conducta al protocolo vigente al tiempo de su intervención; y aunque el dictamen del Cuerpo Médico Forense contradecía al experto, entendió que ello no bastaba para responsabilizar a los demandados.

IV. Apelaron los actores y la doctora C. (ver recursos de fs. fs. 1280bis y fs. 1283, concedidos a fs. 1281 y fs. 1284). Los primeros expresaron agravios a fs. 1598/1612 y la última hizo lo propio a fs. 1613/1619, los que dieron lugar a las réplicas de fs. 1621/1623 y fs. 1625/1626.

Los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios de fs. 1277/vta., serán tratados al finalizar el presente Acuerdo y según sea el resultado al que se arriba en él.

Durante el trámite de notificación de la sentencia fue constatado el fallecimiento de la doctora E. C. C. Frente a ello, el a quo ordenó que el fallo fuera notificado a la hija y única heredera de dicha demandada, M. E. D. y C. (fs. 1443, fs. 1522 y fs. 1535/vta.), quien no compareció en autos.

Como los actores piden la revocación del fallo y el acogimiento de su pretensión, en tanto que la doctora C. sólo impugna el modo de distribuir los gastos causídicos, corresponde examinar sus agravios en primer lugar porque conciernen a la cuestión principal de la que depende el régimen de las costas (arts. 68, primer párrafo y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. El caso está regido por el Código Civil porque ese era el ordenamiento legal vigente cuando ocurrieron los sucesos que dieron lugar al pleito (art.7 del Código Civil y Comercial de la Nación y esta Sala, causas n° 8774/11 del 19/02/2016, n° 900/10 del 12/07/2016 y n°96424/11 del 15/02/2018; Sala I causas n°1481/15 del 10/07/2018 y n°1822/11 del 13/07/2018; entre muchas otras).

A continuación señalo algunos de los hechos principales que están fuera de discusión.

El 31 de agosto de 1993 la señora M. E. M. arribó a la guardia del Sanatorio con un embarazo de treinta y ocho semanas y media, con feto vivo, rotura de bolsa y trabajo de parto. A las 2:30 horas fue atendida por la obstétrica, G. T., quien requirió la presencia de la obstetra de guardia, doctora M. del C. C. Ésta revisó a la actora a las 2:50 de la mañana y a las 3:00 le diagnosticó sufrimiento fetal agudo disponiendo realizar la operación cesárea de inmediato; a ese fin convocó al equipo quirúrgico y, asimismo, al servicio de hemoterapia con el objeto de enfrentar el riesgo de una hemorragia interoperatoria. Además, desde el momento del diagnóstico la obstetra colocó a la paciente un goteo uteroinhibidor para la recuperación fetal intrautero.

Una hora y media después del diagnóstico, esto es, a las 4:30 horas de la madrugada del día indicado, empezó la intervención.

A las 4:50 se registró el nacimiento sin vida del feto por anoxia fetal intrauterina, y a las 5:30 concluyó el acto quirúrgico (ver lo manifestado por la actora a fs. 6vta., punto III y fs. 200, punto VI, por la Obra Social a fs. 327vta./330vta., por la doctora D. a fs. 339vta., punto III, por la doctora C. a fs. 458, punto III y por el doctor C. a fs. 578/vta., copia de la historia clínica de fs.

933/970vta., en especial fs. 943/944vta. y acta de defunción cuyo original se encuentra reservado -ver nota de fs.256vta.- y cuya copia luce agregada a fs. 193 y fs. 234).

El fallecimiento de la persona por nacer motivó que se ordenara la instrucción de la causa penal n° 402, caratulada «Personal Médico del Sanatorio Calipo; M. del C. C. y otros s/ art. 84 del Código Penal», tramitada ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 4, la cual concluyó cuatro años después de su inicio con una resolución que declaró prescripta la acción penal (conf. expediente que fue ofrecido como prueba -ver reserva fs. 853 y elevación a la Sala de fs. 1591 y vta.- y que se tiene a la vista).

Resta precisar que la señora M. y el señor A. son los padres de la persona fallecida durante la cesárea y, asimismo, de Y. S. y N. S. A. Ambos están afiliados a la OSPG. Respecto del Sanatorio «Francisco Calipo» en el que fue atendida M., no hay duda en que era prestador de la obra social dentro de una cartilla cerrada.

VI. Cuestionan los demandantes el modo en que el juez de grado valoró la prueba por considerarlo arbitrario. Según ellos, aquél hizo prevalecer, sin razón, la experticia médica producida en la causa sobre otros elementos de juicio que la desvirtuaban fundadamente. Y omitió ponderar un hecho afirmado por ambas partes, a saber, que el cuadro de la paciente imponía operarla de inmediato para evitar la muerte del feto (recurso fs. 1599vta., tercer párrafo). Concluyen que la conjunción de ambos errores impidió calificar debidamente el incumplimiento del Sanatorio. Reivindican su derecho a ser indemnizados con al alcance que expusieron al principio del litigio.

Dada la pluralidad de demandados, es necesario delinear la responsabilidad de cada cual con arreglo a las normas vigentes al tiempo del óbito. La afiliación de los demandantes a la obra social, por un lado, y el carácter de prestador del Sanatorio, por el otro, permiten distinguir tres ámbitos de responsabilidad:a) el que concierne a los médicos y asistentes que intervinieron en la coyuntura, de naturaleza contractual, salvo que su conducta haya degenerado en delitos del derecho criminal (art. 1107 del Código Civil y Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi 2006, págs. 63 a 73). El factor de atribución es subjetivo (arts. 512 y 902 del Código Civil); b) el que atañe al Sanatorio, también de naturaleza contractual ya que, al ser prestador de la OSPG, asumió el cuidado y atención de todos los afiliados en las condiciones que fija el acuerdo celebrado con dicha entidad y las demás normas reglamentarias en materia de salud. Ese compromiso constituye una estipulación a favor de terceros cuyo cump limiento puede ser exigido directamente por los beneficiarios (art. 504 del Código Civil y Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil -Obligaciones-, Buenos Aires, Editorial Perrot, tomo I, número 57, pág. 77). El factor de atribución es objetivo porque, una vez verificada la culpa del galeno, el Sanatorio responde con fundamento en la obligación tácita de seguridad (CNCiv. Sala D, autos «G., M.F. y otro c/Centro Médico Lacroze y otros» del 28/3/96, LL 1996-D-450; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Lexis Nexis, págs. 590 y ss.); c) el que alcanza a la Obra Social del Personal Gráfico, de naturaleza legal (para algunos, también contractual), que surge del régimen jurídico establecido por las leyes 23.660, 23.661 y de las restantes normas que lo complementan y que comprende el conjunto de prestaciones médico asistenciales que aquélla está obligada a brindar a favor de los trabajadores beneficiarios. El factor de atribución es, de igual modo que el del Sanatorio, objetivo y se vincula con la ampliación subjetiva de la obligación tácita de seguridad (Bueres, op. cit., págs. 73 a 74).

Las obligaciones generadas en esos ámbitos tienen matices diferenciales.Los médicos deben asistir a cada afiliado concreto poniendo su conocimiento técnico y experiencia. Asumen una obligación de medios sujeta a modulaciones de acuerdo al objeto prometido y la especialidad en la que se desempeñen (Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho Sustantivo y Derecho procesal, Madrid, Montecorvo, 1966, pág. 719; González Morán, La responsabilidad civil del médico, Barcelona, Bosch, 1990, pág. 89). El Sanatorio debe organizar todos los recursos necesarios para que sus dependientes -médicos y personal hospitalario- estén en condiciones de cumplir con los servicios requeridos. No sólo responde por la culpa del médico, sino también por el hecho propio y por el riesgo o vicio de las cosas de que se sirva -ajenos todos al obrar del médico- en la medida en que comprometan la salud o la vida del paciente.

Finalmente, la obra social debe encauzar los aportes que percibe a fin de establecer un sistema racional que cubra eficazmente las necesidades sanitarias de los beneficiarios. Cuando el sistema es cerrado, es decir, reducido a un catálogo de efectores elegidos por ella, sin participación alguna del afiliado, responde por el incumplimiento del prestador porque se asume que éste es el instrumento del que la obra social se sirve longa manu para cubrir asistencialmente a sus afiliados.

La convergencia de responsabilidades descripta puede ser asociada a las obligaciones concurrentes, que tienen un acreedor pero se distinguen por la causa y la pluralidad de deudores (Llambías, ob. cit., tomo II-A, número 1287, págs. 563 y ss.). La víctima puede elegir al deudor que demandará sin necesidad de llevar a juicio a los restantes (arg. del artículo 1122 del Código Civil). El juzgamiento de cada conducta exige tener en cuenta, entre otras cosas, los protocolos científicos de actuación profesional y la reglamentación vigente en materia de salud.

La concurrencia puede ser total o parcial, según las circunstancias:1) si hay culpa médica, responden el médico, el Sanatorio y la obra social; y 2) si no hay culpa médica pero sí hecho propio del Sanatorio (incluido el vicio o riesgo de la cosa), responden éste y la obra social.

VII. Esclarecidas las pautas para definir la responsabilidad de cada demandado, corresponde abocarse al estudio de los fundamentos dados en el fallo que son objeto de queja.

Pues bien, el juez tuvo en cuenta lo dictaminado por el perito médico en cuanto a que «.la reanimación fetal intrauterina precede a la realización de una operación cesárea por sufrimiento fetal cuando las condiciones obstétricas así lo autorizan y tiene una duración recomendada de 40 – 60 minutos.» (ver sentencia, fs. 1275, segundo párrafo y contestación del perito, fs. 924).

El experto, inclusive, afirmó que «.En el caso examinado y con un diagnóstico de S.F.A., aún con el equipo quirúrgico presente, estaba indicada la recuperación fetal intrautero farmacológica a las 3.25 hs.» (fs. 920).

Sin embargo, al contestar la demanda la doctora C. -que asistió y diagnosticó a la paciente a las 3:00 horas- expresó que había decidido efectuar la cesárea «. considerando sufrimiento fetal a consecuencia de probable desprendimiento normoplacentario y hemorragia materna (.) por la gravedad del cuadro que ponía en peligro, ya no el embarazo, sino directamente la vida de la propia madre.» (fs. 458, séptimo párrafo).

Quiere decir que la propia obstetra de guardia desacredita al perito al puntualizar que la situación de la señora M. no admitía demora y que, por ese motivo, procedió a prepararla y a convocar al equipo que debía intervenir. Su relato coincide con el que dio la obra social al contestar la demanda (fs. 329) al que, como dije, adhirieron los restantes demandados N. J. R., A. M. M. y la aseguradora citada. Y el diagnóstico fue consignado en la historia clínica:».3hs (.) Considerando 1) sufrimiento fetal agudo se llama a hemoterapia por la posibilidad de hemorragia interoperatoria y se llama a equipo quirúrgico para efectuar cesárea por S.F.A.3:15 hs. 2) Juntamente con el llamado del equipo quirúrgico se coloca goteo uteroinhibidor con Alupen para recuperación fetal intrutero .» (fs. 933/970vta., en especial, fs. 943 y fs. 944vta.).

Las versiones coincidentes de los litigantes sobre el punto y la valoración de la prueba de acuerdo a la sana crítica permiten tener por cierto que la primera indicación fue la inmediata realización de la cesárea y no, como dijo el perito, la recuperación previa del feto (arts. 386 y 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Hasta aquí, la conducta de la doctora C. se ajustó a los requerimientos que exigía la situación de la paciente pues el acierto de su diagnóstico está corroborado por el informe de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires según el cual «.Cuando se diagnostica sufrimiento fetal pasible de indicación cesárea, se debe realizar la misma lo antes posible.» (fs. 1599 y vta., segundo párrafo fs. 1176, respuesta 6). En la misma dirección apunta el dictamen del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional aportado en la causa penal (fs. 57/60 de la causa cit.).

Sin embargo, dicha profesional se vio impedida de concretar su decisión debido a la falta del equipo quirúrgico ya que el asistente, el cardiólogo y el hemoterapeuta no estaban disponibles. He aquí sus palabras: «.no estaría completo (el equipo) hasta después de las 04:00 hs.» (fs. 458vta., segundo párrafo), mientras que «. el cardiólogo, el hemoterapeuta y la pediatra arribaron después de las 04:00 hs., por lo que la sangre estuvo preparada recién después de las 04:25 hs. Mientras tanto, ya le había hecho colocar goteo úteroinhibidor con Alupen para recuperación fetal intrauterina.» (fs.458vta., cuarto párrafo, el subrayado me pertenece).

Huelga explicar que la integración del equipo era indispensable para llevar a cabo la intervención sin riesgo para la paciente y la persona por nacer. Al respecto, la exposición de la doctora C. es clara: «. una vez que se logró la normalización de la presión arterial materna, y habiéndose comenzado la transfusión sanguínea se efectuó la operación, siendo ya aproximadamente las 04:30 horas.» (fs. 458vta., octavo párrafo).

Ahora bien, la hora y media que trascurrió entre dicha evaluación y el inicio de la cesárea no tuvo que ver con una decisión espontánea de la doctora C. sino con la falta de equipo quirúrgico de guardia que no puede imputársele a ella. El obrar profesional de quienes estaban en ese momento debe ser juzgado de acuerdo a las pautas prescriptas en los artículos 512 y 902 del Código Civil. Ello supone ponderar las circunstancias que lo condicionaban negativamente, como la ausencia del personal indispensable para operar, las cuales dependían de la dirección del Sanatorio. Al respecto, me detendré en algunos testimonios.

Así, por ejemplo, la doctora D. dijo que no estaba de guardia el día del hecho y que intervino como primer ayudante de la intervención quirúrgica por «un ‘pedido’ de la Dra. C. (cirujano obstetra en dicho caso) que me realiza en forma telefónica entre las tres y las tres y media de la mañana de aquel día.» (fs. 339vta., último párrafo).

A su turno, el doctor C. afirmó que estaba «de guardia pasiva» para el monitoreo cardiológico de intervenciones quirúrgicas y que, alrededor de las 3:30 horas, «. fue llamado para concurrir al Sanatorio Calipo por una cirugía, llegando al mismo aproximadamente a las 03:50 horas.» (fs. 578, cuarto párrafo).

Quiere decir que ninguno de los declarantes tenía la obligación de estar durante el horario crítico y conformar el equipo.

Por ende, su ausencia no equivale al abandono del servicio.Lo que ocurrió es que el Sanatorio no había organizado una guardia permanente completa con rotación que le permitiera afrontar situaciones como la que tuvo lugar el día del hecho.

Las normas reglamentarias y las prácticas existentes en aquél tiempo delinean un perfil de exigencia que, por lo visto, la entidad sanatorial no cumplió. En ese sentido, destaco la resolución n° 2385/80 de la Secretaría de Estado de Salud Pública del 11 de agosto de 1980 que estableció los requisitos mínimos para habilitar Sanatorios en el ámbito nacional; entre ellos se encuentran el de guardia permanente las veinticuatro horas del día y servicios de maternidad continuados con sala de parto independiente del quirófano, personal habilitado para intervenir en cualquier momento y banco de sangre con servicio de hemoterapia todo el día con un técnico de guardia activa permanente (Capítulo I, Sanatorios y su reenvío a Clínicas; también ver Servicios Auxiliares).

En consecuencia, la extensión del lapso que hubo entr e el diagnóstico y la intervención es imputable al Sanatorio y no a sus dependientes (conf. considerando VI, apartados b y c de este voto).

Corresponde determinar si ese hecho fue la causa del óbito.

Respondió categóricamente a esa cuestión el médico forense doctor Carlos Alberto Navari que dictaminó en la causa penal:

«.hubo una demora en el tiempo transcurrido entre la indicación de la cesárea y la realización de la misma, no ajustándose a los tiempos requeridos para este tipo de patologías.» (fs. 60, punto 3 de la causa penal cit.). Al declarar como testigo el experto en ese proceso fue más ilustrativo y rotundo «.de haberse realizado antes dadas las constancias de la historia clínica, el feto hubiese nacido vivo, no pudiéndose determinar la evolución clínica del mismo.» (fs.160 de la causa penal cit.). Los fundamentos científicos fueron expuestos en esa oportunidad y a ellos me remito.

En contraposición al criterio del doctor Navari, se encuentra el del perito designado en autos quien se limitó a exponer que: «.Es prácticamente imposible determinar el tiempo. La urgencia será mayor según la etiología capaz de dar origen a un sufrimiento fetal agudo.» (fs. 868, punto 6). Es evidente la contradicción porque niega la posibilidad de expedirse médicamente, en general, pero la afirma en algunos casos que ni siquiera define. Por lo demás, se trata de una respuesta elusiva desvirtuada por otros elementos de la causa (arts. 386 y 477 del Código Procesal).

Del examen de la prueba producida surge la imputación objetiva y jurídica de la demora en la asistencia médica de la afiliada por parte del Sanatorio, sin ninguna incumbencia de sus dependientes y médicos. La falta de organización del personal de guardia provocó tal demora y ésta, a su vez, fue la causa del daño (arts. 512, 520 901 y 902 del Código Civil).

Por lo tanto, se verifica la situación descripta en el numeral 2 del último párrafo del considerando anterior, lo que conduce a responsabilizar civilmente a la obra social por el incumplimiento del Sanatorio (recuerdo que éste quedó excluido de la litis) y a eximir a todos los profesionales demandados (conf. considerando cit. y art. 522 del Código Civil). La exención alcanza a los rebeldes pues tal condición no releva a los magistrados de dictar la sentencia de acuerdo al mérito de la causa (art. 60 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

La imputación jurídica hecha a la obra social torna operativa la obligación de su aseguradora (art.116 de la ley 17.418).

VIII.Los cuatro demandantes reclamaron la indemnización del daño moral por la muerte de la persona por nacer.

El artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ampara la vida de la persona desde su concepción.

De conformidad con lo expuesto en el considerando precedente, la muerte del hijo de M. E. M. y de O. E. A. genera la responsabilidad de la Obra Social del Personal Gráfico. En atención a la prueba del parentesco entre la víctima directa y sus padres, aquí demandantes, y las circunstancias del caso, el daño moral se tiene por acreditado in re ipsa (López Herrera, ob. cit., págs. 192 y 193; CNCiv., Sala H, autos «Reque, René Felipe y España y Río de la Plata Compañía Argentina de Seguros S.A. y otros s/daños y perjuicios», del 30/4/02).

Para su determinación tengo en cuenta la esperanza que todo alumbramiento tiene para los padres, en general, y el sentido de pérdida y de frustración que provoca la muerte en un contexto como el descripto (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa valuación del daño moral no mensurable, LL 19909-A-655); también pesan las circunstancias particulares de la señora M. consignadas en el peritaje psicológico donde se le diagnostica un mayor grado de incapacidad por el trance sufrido. Su dignidad como paciente y el derecho a ser informada y tratada apropiadamente fueron afectadas el día de su internación, con consecuencias que se proyectaron durante los veintiséis años siguientes, tal como tuvo ocasión de comprobar la Sala el día en que se celebró la audiencia en esta instancia.

Resumiendo, el desamparo por la demora en ser intervenida en una situación de emergencia y el desenlace posterior le produjeron padecimientos que deben ser resarcidos bajo el rótulo del daño moral.

En función de lo expuesto, fijo el daño moral de la señora M. en $70.000 y el del señor A.en $50.000, los cuales devengarán intereses desde que los damnificados sufrieron el daño -31 de agosto de 1993- hasta el efectivo pago, calculados de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días. El dies a quo de los accesorios se justifica en la medida en que la mora por el incumplimiento de la obligación se produjo en la fecha indicada. Por lo demás, no ha existido ninguna conducta de las demandadas que la haya interrumpido ni que haya sido eficaz para disminuir el perjuicio.

La pretensión por daño moral de Y. S. y N. S. A. -hermanas del fallecido- debe ser desestimada ya que dichas actoras carecen de legitimación activa. En efecto, ellas no fueron parte de la relación jurídica habida entre la obra social y la señora M., ni son herederas forzosas de la víctima directa de la acción antijurídica (arts. 522 y 1078 del Código Civil; Borda, Guillermo A. Tratado de derecho civil -Obligaciones-, Buenos Aires, 2008, tomo I, págs. 208 y 209).

IX. Las restantes partidas que componen la indemnización no pueden ser admitidas porque no fueron demostradas (art. 377 del Código Procesal). Basta ponderar el tiempo transcurrido desde la petición inicial, los ambiguos términos de los expertos sobre algunas de ellas (v.gr. tratamiento psicológico durante los dos años subsiguientes al trauma) y el carácter meramente conjetural de otras (pérdida de chance por el mantenimiento que habría podido aportar la persona fallecida).

El acogimiento del reclamo con el alcance que acabo de indicar implica la condena solidaria de Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada -aseguradora de la obra social responsabilizada en este fallo- en las condiciones pactadas en la póliza (art. 116 de la ley 17.418).

El éxito del recurso de la actora torna inoficioso el tratamiento de la apelación interpuesta por la doctora C. (art.279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, juzgo que la causa debe ser resuelta así:

1°) revocar la sentencia y admitir parcialmente la demanda contra la Obra Social del Personal Gráfico por la suma de $120.000 ($70.000 para la señora M. y $50.000 para el señor A.), con más los intereses que se calcularán con arreglo a las pautas fijadas en el considerando VIII de este voto. Las costas en la relación procesal habida entre dichos actores y la obra social se imponen a ésta en el 80% y a aquéllos en el 20% pues esa proporción se corresponde con el modo en que prospera la demanda -responsabilidad y partida principal del resarcimiento sujeta a apreciación judicial- (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 2°) hacer extensiva la condena del principal, sus accesorios y costas a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en las condiciones y con los límites pactados en la póliza pertinente (arts. 116 y 118 de la ley 17.418); 3°) confirmar por los fundamentos dados en este voto el rechazo de la demanda respecto de M. A. D., M. del C. C., H. J. C., M. C. M., E. C. C., A. M. C. y M. G., con costas por su orden en virtud de que los actores pudieron creerse con derecho a litigar contra ellos (arts. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 4°) declarar abstracto el recuso de la doctora M. del C. C., con costas por su orden.

Así voto.

Los doctores Eduardo Daniel Gottardi y Fernando A. Uriarte, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto de lo que doy fe.

Buenos Aires, de junio de 2020.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:1°) revocar la sentencia y admitir parcialmente la demanda contra la Obra Social del Personal Gráfico por la suma de $120.000 ($70.000 para la señora M. y $50.000 para el señor A.), con más los intereses que se calcularán con arreglo a las pautas fijadas en el considerando VIII. Las costas en la relación procesal habida entre dichos actores y la obra social se imponen a ésta en el 80% y a aquéllos en el 20% pues esa proporción se corresponde con el modo en que prospera la demanda -responsabilidad y partida principal del resarcimiento sujeta a apreciación judicial- (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 2°) hacer extensiva la condena del principal, sus accesorios y costas a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en las condiciones y con los límites pactados en la póliza pertinente (arts. 116 y 118 de la ley 17.418); 3°) confirmar -por los fundamentos expuestos- el rechazo de la demanda respecto de M. A. D., M. del C. C., H. J. C., M. C. M., E. C. C., A. M. C. y M. G., con costas por su orden en virtud de que los actores pudieron creerse con derecho a litigar contra ellos (arts. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 4°) declarar abstracto el recuso de la doctora M. del C. C., con costas por su orden.

Regístrese, notifíquese, publíquese y pasen los autos a regular honorarios.

Guillermo Alberto Antelo

Daniel Eduardo Gottardi

Fernando A. Uriarte

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