#Doctrina El nuevo paradigma de la reparación de los daños originados por un accidente o enfermedad del trabajo (AET)

Autor: Mezio, Eduardo L.

Fecha: 5-ago-2020

Cita: MJ-DOC-15460-AR | MJD15460

Sumario:

I. Brevísima historia del porqué de la ocurrencia de los AET. II. Un nuevo paradigma. III. Herramientas para resolver problemas: La legislación. A. La Constitución Nacional y las Norma Supra Legales. B. El resto de la legislación vigente. C. Ventajas de la LDC y del CCyC sobre la legislación del «Sistema de Riesgos del Trabajo». D. La Jurisprudencia. E. La doctrina. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Eduardo L. Mezio (*)

Objetivo.

Demostrar que la LRT y su laberíntico «sistema» no es la herramienta legal para reclamar los daños originados en un Accidente o Enfermedad del Trabajo (AET). Que existen dentro del Derecho Argentino positivo y vigente, herramientas capaces de ser utilizadas y que las mismas contienen mas y mejores ventajas que no existen en el «sistema» de la LRT. Que estas herramientas tienen directa conexión con la Constitución Nacional, superando, totalmente al «sistema», inválido de tales conexiones y por ende, subordinado absoluto a la arbitrariedad de las decisiones.

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I. BREVÍSIMA HISTORIA DEL PORQUÉ DE LA OCURRENCIA DE LOS AET.

Desde la primitiva ley N° 9085 (BORA 27.06.13) por la que se indemniza por accidentes de trabajo a los obreros del Estado, hasta la ley 24557 con sus complementarias, decretos de necesidad y urgencia, decretos del Poder Ejecutivo Nacional y resoluciones del ente de «contralor», han pasado han pasado ciento siete años.

Desde esa primera ley, por la cual se procede a «.indemnizar a las familias de los obreros fallecidos y a los heridos en el accidente ocurrido el 23 del corriente, en los Talleres del Ministerio de Obras Públicas.», hasta la última de las resoluciones de la SRT, todo el orden normativo referido a accidentes y enfermedades del trabajo, ha puesto un único y denodado empeño en determinar las formas y métodos de indemnizar a las familias de los obreros fallecidos y a los heridos.

La Prevención de esas muertes y lesiones, y de las sucesivas ocurridas en la historia, nunca fue legislada de acuerdo a la Constitución.

La ley de «Higiene y Seguridad en el Trabajo» data del 21 de abril de 1972, y no fue sancionada por el Congreso de la Nación. Su decreto reglamentario N° 351 data del año 1979 y el Presidente que lo firma tampoco fue elegido como ordenaba la Constitución Nacional.El 25 de mayo de 2017, se cumplieron los noventa días desde la vigencia de la ley N° 27348 , sin que se haya remitido al Congreso de la Nación el anteproyecto de ley de protección y prevención laboral al que se obligó por el artículo 19 ; ni se elaboró el texto ordenado de la LRT previsto por el artículo 26 al cumplirse los seis meses de la sanción.

Nunca se legisló acerca de prevenir los accidentes y enfermedades del trabajo. Nunca se instrumentó en legislación positiva alguna, determinar cuál de los «actores sociales» involucrados, debe ser el obligado de relevar los «factores de riesgo» que llevan a la producción de los accidentes y enfermedades del trabajo.

Y sin conocer esos factores de riesgo, no existe prevención, ya que nadie puede prevenir lo que se desconoce. Y si no hay prevención, siempre habrá accidentes y enfermedades del trabajo.

II. UN NUEVO PARADIGMA.

Tal como lo afirmara en «25 años del Sistema de Riesgos del Trabajo. Nada que festejar» (1) el sistema creado por la ley N° 24557 actualmente carece de validez legal alguna y debe ser re-creado cumpliendo con lo prescripto en la Constitución Nacional y los Convenios Internacionales contenidos en el artículo 75 inc. 22 , entre los que se cuentan los Nros.155 y 187 de la OIT ratificados por Argentina por las NSL 26.693 y 26.694 .

La pretendida exclusividad en el tema de las «reparaciones» que derivaren de un AET, y que se auto-proclamaron en la ley 24557 (2), el DNU 1278/2000 (3), la ley 26773 (4) y la Ley 27348 (5), nunca fue tal.

Y nunca lo fue por cuanto el orden normativo en un determinado sistema jurídico estatal, no lo fija una ley, sino la Constitución de ese Estado.

«El derecho constitucional es, además, en aguda frase de Kelsen, el ‘fundamento’ de todo el derecho restante, o como dice Sánchez Agesta, la base en que descansa el restante ordenamiento jurídico. Aceptamos dentro del orden normativo la imagen de la pirámide jurídica, o de los planos de gradación jerárquica. El orden jurídico se escalona, se gradúa, en distintos estratos. El primero, el básico, el fundamental, dentro de la positividad, es el de la Constitución. El derecho constitucional, en cuanto le reconocemos con carácter general la calidad de norma organizadora con relación a la totalidad del orden jurídico del estado, condiciona la validez de todo el resto. Es el supuesto de validez de todas las normaciones derivadas, el plano de rango eminente y superior. (pag. 18). La Constitución es suprema, y por ser suprema obliga normativamente a que las ulteriores normaciones jurídicas se ajusten a sus disposiciones, so pena de reputarlas ‘anticonstitucionales’, y, por ende, afectadas de nulidad. Ya no es una supremacía puramente existencial; no dice que todo el orden jurídico sea de tal modo y no de otro porque la constitución le confiera un fundamento determinado y no otro; dice que todo el orden jurídico debe subordinarse a las normas de la constitución y que si así no lo hace, se verá privado de validez. La validez de ese orden se imputa a la norma constitucional originaria. Es, entonces un problema de validez y no de factibilidad». (pag.208). (6)

«En un Estado de Derecho, la Constitución Nacional es la norma que establece la jerarquía de todos los componentes del sistema jurídico. En el caso argentino, la disposición constitucional respectiva es la del artículo 31 (7). La reforma constitucional de 1994 vino a resolver un problema interpretativo recurrente desde la sanción misma del artículo 31: el del «status» jurídico de los tratados internacionales. Lo que se debatía antes de la reforma era si los tratados, siempre por debajo de la CN, tenían menor, igual o mayor jerarquía que las leyes.

La reforma determinó la jerarquía supra legal de todos los tratados internacionales y los tipificó en base a la materia objeto de regulación. El disímil contenido prohija una jerarquización que se expresa en su articulación, constitución y la ley y en la facultad/dificultad con que pueden ingresar, progresar o egresar al sistema jurídico nacional» (8).

El principal objetivo de la legislación fue, siempre, la reparación de los daños, y nunca la prevención de ellos.

Y la pretensión de la exclusividad en las causas para reparar los daños y en los montos a asignar los mismos, nunca se ajustó a la Constitución Nacional. La CSJN en «Aquino» y «Silva» (entre otros fallos) expresó una contundente, seria, permanente y fundada doctrina que perdura hasta el día hoy.Estas posiciones doctrinarias fueron rápidamente replicadas por todos los Tribunales de Justicia del país, con lo cual, la ley 24.557 perdió su validez dentro del sistema y su vigencia real, pretendiendo ser validada por profusa publicidad tendiente a retomar la vigencia de una «industria del juicio» que nunca tuvo su correlato en justificaciones valederas.

Este sistema pretendido (utilizando semejanzas solo gramaticales y no jurídicas), hizo las veces del árbol envenenado, por lo que todas las leyes posteriores que pretendieron revalidar su vigencia, los decretos reglamentarios y las resoluciones de la SRT, carecieron de validez, conforme expresa la CSJN en «Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Malteria Quilmes S.A., en forma clara y contundente, cuando en su considerando 12 expresa: «Que, por lo expuesto, corresponde declarar la invalidez del derogado art. 103 bis, inc. C de la Ley de Contrato de Trabajo en su aplicación al caso, así como la de la cláusula convencional mediante la cual se pactó el «Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005», en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen».

Los fundamentos constitucionales y legales válidos para los reclamos por daños originados por accidentes y enfermedades del trabajo es el nuevo paradigma, que surge del desmanejo institucional por parte del Estado argentino que brevemente he descripto.

3. Herramientas para resolver problemas.

Según la RAE, paradigma es «Teoría o conjunto de teorías cuyo núcleo central se acepta sin cuestionar y que suministra la base y modelo para resolver problemas y avanzar en el conocimiento».

Las herramientas nos la dá el Derecho, a través de la Legislación, la Jurisprudencia y la Doctrina. Analizaré cada una de ellas.

La legislación.

A. La Constitución Nacional y las Norma Supra Legales.

Siguiendo a Bidart Campos y Rosatti, entre otros autores, partimos de la cúspide obligacional que es la Constitución Nacional. Al decir «obligacional» refiero a todos los habitantes de la República Argentina:desde los funcionarios nacionales, provinciales y municipales que juran respetarla y hacerla cumplir, hasta los ciudadanos cualquiera sea su ideología política y su ubicación en escalas económicas-sociales.

Ya hemos mencionado al artículo 31 y al inciso 22 del artículo 75 de la CN.

Ellos marcan la melga de la cual no pueden apartarse todo el resto de la legislación nacional, provincial o municipal, determinando los principios del Estado.

Por ello, y para el Derecho Argentino, la «Pirámide» de Hans Kelsen queda escalonada así: 1. Constitución Nacional y Convenios Internacionales de Derechos Humanos reconocidos por la Convención Constituyente de 1994 y los que el Congreso apruebe como tales; 2. Convenios con Organizaciones internacionales que sean ratificados por el Congreso Nacional y que se las ha denominado «Normas Supra Legales» (9); 3. Leyes Nacionales y Decretos de Necesidad y Urgencia regulados por el artículo 99, ap.3 (10); 4. Decretos del Poder Ejecutivo Nacional; 5. Resoluciones de los Ministerios y Secretarías de Estado.

Esta «Pirámide» se replica en todas las Provincias con su propio ordenamiento jurídico.

Dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solidifican lo normado en la Constitución Nacional: Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. Fallos 315: 2663, julio 7 de 1992 (11), y «Pinturas y Revestimientos aplicados SA s/ quiebra» P. 589. XLVI del 26 de marzo de 2014 (12).

Siguiendo este escalonamiento, se encuentran los Convenios con Organizaciones Internacionales ratificados por el Estado Nacional.De todos estos Convenios analizaré especialmente el N° 155 de la OIT y su Protocolo del Año 2002, traído al ordenamiento legal por la Norma Supra Legal 26693.

La NSL mencionada, rango que le da el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (13) define aspectos fundamentales que se dan dentro de la relación de trabajo y que se deben utilizar, obligatoriamente, al legislar en cualquier tema relacionado con los AET.

En el artículo 1 del Convenio 155, se dan las nuevas definiciones de «lugar de trabajo» (14) y de «salud» (15), mientras que en el Protocolo del año 2002, en el artículo 3, inc. a define accidente de trabajo» (16), en el inc. b define «enfermedad profesional» (17), en el inc. c define «suceso peligroso» (18) y en el inc. d define a «accidente de trayecto» (19).

Las leyes, decretos y resoluciones posteriores a la entrada en vigencia de la NSL (4 de setiembre de 2011) no aplicaron las definiciones que he mencionado. Continuaron refiriéndose a las enfermedades profesionales como «las del art. 6 de la ley 24557» y los accidentes, como ocurridos «in itinere». Y ningún instrumento legal refiere a las otras definiciones en forma expresa.

Por su parte, la gran mayoría de la doctrina, como así también de la jurisprudencia, ignoraron las nuevas definiciones que modifican sustancialmente todo el sistema relacionado con los accidentes y enfermedades del trabajo. Y la CSJN, en el fallo «Espósito» no lo menciona como dice la NSL (accidente de trayecto) y, a más, legisló al crear un accidente de trabajo verdadero y uno falso (20).

Estas normas (Constitución Nacional y Normas Supra Legales) constituyen la clave de bóveda del nuevo paradigma.

Sea solicitada por la parte o no, es un fundamento constitucional que no puede ni debe obviarse en su aplicación por parte de Jueces, Magistrados y Ministros de los máximos Tribunales del país, en virtud del brocardo «Venite ad factum. Curia iura novit» (Dame el hecho y te daré el derecho) (21).

B.El resto de la legislación vigente.

Es necesario determinar con precisión, la relación jurídica que existe entre las partes de una obligación. De esa determinación, surgirán los derechos de cada una.

«Doctrinaria, y jurisprudencialmente en algunas provincias, se ha aceptado, y no negado por ninguna doctrina (por lo menos conocida por mi) que entre un trabajador y la aseguradora de riesgos de trabajo contratada por su empleador, existe una «relación de consumo», y que la misma tiene fundamento en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en las Constituciones de Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Provincias de: Buenos Aires; Catamarca; Chaco; Chubut; Corrientes; Entre Rios; Formosa; Jujuy; La Rioja; Neuquén; Rio Negro; Salta; San Juan; Santa Cruz; Santiago del Estero y Tucumán». (22)

Es por ello que Lorenzetti califica a la LDC como «una ley con anclaje constitucional».

La ley 24.240 llamada «Defensa del Consumidor», define clara y contundentemente, quienes son considerados como «Consumidor o Usuario» (23) y como «Proveedores» (24), definiciones que se compadecen y equiparan con las definiciones de los artículos 1092 (25) y 1093 (26) del Código Civil y Comercial de la Nación

Estas definiciones determinan que: los trabajadores asegurados por su empleador a una ART, son «usuarios o consumidores» de sus servicios.

Las ART que aseguran la integridad psicofísica de los trabajadores son «Proveedores».

El CCyC, en su artículo 724 , define lo que significa «Obligación» en estos términos:La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.

De acuerdo a lo mencionado en el CCyC, los trabajadores son los únicos «acreedores» de las prestaciones que deben brindar la ART, que son los «deudores» dentro de la relación.

Y siguiendo la letra y la manda del artículo, ante el incumplimiento de las obligaciones del deudor, el acreedor tiene derecho a obtener forzadamente la satisfacción de su interés.

El artículo 773 «encuadra» las obligaciones del proveedor como una obligación de hacer (27), y el 774 define en que consiste la prestación de un servicio (28).

Claramente, la obligación de las ART hacia los trabajadores, se encuentra en el inciso c del 774: procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.

La obligación de las ART hacia los trabajadores es preservar su integridad psicofísica (resultado eficaz prometido) y, la única herramienta apta para tales fines, es desarrollar medidas de prevención de los accidentes y enfermedades del trabajo, obligación que está expresamente fijada en el artículo 1, ap. 2 de la LRT (29); artículo 5 de la ley 24.240 (30); artículo 1094 del CCyC (31) y artículo 1710 del CCyC (32).

C.Ventajas de la LDC y del CCyC sobre la legislación del «Sistema de Riesgos del Trabajo».

La LDC y paralelamente el CCyC (33) contienen principios beneficiosos para el «trabajador usuario» (Arese dixit) que no tiene la LRT para con los trabajadores, por lo que su aplicación en el caso de un reclamo de daños originados por incumplimiento de los deberes de prevención y seguridad de la ART, la transforma en una herramienta apta, conveniente y hasta necesaria.

La LDC tiene expreso «basamento constitucional» en el artículo 42 de la CN, antecedente que no posee la LRT.

El artículo 65 LDC determina que la «ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional.», principio confirmado por la CSJN (34). Asimismo esta calificación de la LDC como de «orden público» está avalada en sus «consecuencias» por los artículos 12 y 13 del Código Civil y Comercial de la Nación (35), siendo también una consecuencia la que obliga a los jueces a aplicarla de oficio: «Esta ley, de conformidad con lo expresado por el art. 65 es de orden público, por lo tanto los jueces deben aplicar de oficio sus normas e implica un piso mínimo de protección que sólo puede ser innovado en cuanto implique su superación o progresividad en materia protectoria. Farina, explica: «Es esencial otorgar el carácter de orden público a toda norma de carácter tuitivo, pues estando dirigida a proteger a determinados sectores de personas, sea por sus particulares características o bien por encontrarse en ciertas situaciones jurídicas en condiciones de desigualdad, inferioridad, o similar, quedaría en simple declaración si el sujeto tutelado pudiera renunciar a la protección que el texto legal le brinda» (36)

La LDC, en su artículo 3 (37) y el CCyC en sus artículos 1094 (38) y 1095 (39) amplían el espectro protectorio del Trabajador que el que dispone el art.9 (40) de la Ley de Contrato de trabajo, y que no existen en el «sistema» resarcitorio de la LRT.

Esto así por cuanto «interpretación de los principios» (LDC y CCyC) es ampliamente más protectorio que «duda sobre la aplicación de normas» (LCT).

La CN (art. 42 ) enuncia esos «principios»: protección de la salud, seguridad, intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y trato equitativo y digno.

Las Normas Supra Legales N° 26.693 y 26.694, incorporan al Derecho Positivo y Vigente, otros principios también aplicables a la relación ART-Trabajador, como el de la «cultura de la prevención» y las definiciones de «lugar de trabajo», «salud» y «enfermedad profesional», entre otros.

La LDC reglamenta esos principios Constitucionales en numerosos artículos. En el 4 obliga a suministrar información «cierta, clara y detallada . con las características esenciales de los bienes y servicios que provee». Los artículos 5 y 6 positivizan el «deber de seguridad». El 8 bis obliga a garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios y abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. El 40 consagra la solidaridad amplia entre los distintos estamentos de proveedores (prestadores médicos de la ART, por ejemplo). El 47 establece un régimen de sanciones al proveedor, mas amplio y gradual que el previsto en el art. 26 ap. 2 LRT que solo considera la revocación de la autorización. El 50 amplía la prescripción de las acciones a 3 años.El 53 establece que las causas judiciales se regirán por las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, gozarán del beneficio de justicia gratuita y obliga a los proveedores a aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, debiendo prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Ninguno de estos principios y derechos se encuentran en la LRT y son plenamente aplicables en virtud de la preeminencia del basamento constitucional de la LDC y la plena vigencia y aplicabilidad de lo normado en el CCyC.

A más de la letra expresa del art. 42 CN y de las Normas Supra Legales mencionadas, también son de aplicación el artículo 2 y la totalidad del Capítulo 3 Ejercicio de los Derechos del Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación: Principio de buena fe; Abuso del Derecho; Abuso de posición dominante; Orden Público. Fraude a la Ley; Renuncia y Derechos Individuales y de Incidencia Colectiva (arts. 9 a 14 ambos inclusive).

Contrariando la letra de los artículos 1083 (41) y 1084 (42) del CCyC, al notificarles la ART que no reconocen la enfermedad profesional o el accidente de trabajo por no estar encuadrados los hechos dentro de las definiciones de la LRT, se obliga a los trabajadores a que ellos si la deban cumplir.

Para ello, son obligados a someterse a engorrosos trámites burocráticos en tribunales administrativos integrados por profesionales de la medicina que deben resolver cuestiones legales y cuyos salarios son sufragados por quienes deben abonarles las prestaciones (Cfr. art.37 LRT). Y dejar sus derechos de sujetos de preferente tutela (CSJN dixit) atados a leyes nacionales que modifican legislaciones provinciales, determinan domicilios obligatorios que no se condicen con los reales, no determinan principios procesales como el de la inversión de la carga de la prueba ni in dubio pro operario, a más de la realidad de los Juzgados donde deben ventilarse esos procesos.

Por ello, a más de ser claras y contundentes las definiciones de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC y las de los artículos 1092 y 1093 del CCyC, su aplicación a la relación trabajador-ART y su puesta en reclamo, son claramente beneficiosas para los trabajadores y sus apoderados.

Existen dentro del derecho positivo y vigente otras normas que regulan aspectos de un accidente o enfermedad del trabajo y que se integran a los derechos de los trabajadores.

Así tenemos la ley Nº 24.766 de confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos; ley 24.901 Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad; ley 25326 Protección de los datos personales; Ley 26.378 (Norma Supra Legal) por la que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006; ley 26.529 Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud; ley 26.844 y decreto Reglamentario 467/2014 Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares; ley 26.928 Sistema de Protección Integral para Personas Trasplantadas.

D. La Jurisprudencia.

Relacionado con el «orden público» de la ley de Defensa del Consumidor, podemos enunciar como fallos concomitantes con la doctrina de la CSJN mencionada:Segunda Cámara en lo Civil Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, 02/06/1999, LS093 Fs. 425 Exp. 25648 «Alenda, Rolando Walter y ot. c/ O.M.G. S.A. s/ Res. de contrato – Nulidad – Daños y perjuicios»; Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, 27/04/2005, L. de S. T° 90 F° 173/185, autos N° 18015 «Banco de San Juan S.A. c. Liñan Gutiérrez, Miguel y otros – Cobro de pesos – Sumario»), entre otros fallos concomitantes con la doctrina del Superior Tribunal).

Específicamente enunciaré fallos judiciales donde se ha aplicado para su resolución, la relación de consumo que existe entre un trabajador asegurado para cubrir los accidentes y enfermedades del trabajo y la ART que contrató su empleador.

Juzgado de Distrito de 1ra. Inst. en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino (Pcia. de Sta. Fe) 25 de Noviembre de 2011. «SPERTE, JUAN L. c. CNA A.R.T. S.A. s. DEMANDA LABORAL» EXPTE. 466/2008.

Juzgado de Distrito de 1ra. Inst. en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino (Pcia. de Sta. Fe) 16 de junio de 2015. «SOSA, JULIO CESAR c. HORIZONTE COMPAÑÍA ARG. de SEGUROS GENERALS S.A. s. DEMANDA LABORAL» EXPTE. 29/2012.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – SALA III 31 marzo 2017 Expte. N° 30140/2013 FONT FERREYRA, JOAQUIN EMANUEL c/ NIDERA ARG. s/OTROS RECLAMOS – DAÑO MORAL.

Cámara de Apelaciones Laboral Cruz del Eje (Pcia. de Córdoba) 25 julio 2018, expte. N° 3390806, «HERRERA, JOANA MARÍA C/ PROVINCIA ART S.A. – ORDINARIO – INCAPACIDAD». Se cita expediente tramitado en Comodoro Rivadavia (Pcia. de Chubut): Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala A, 29/10/2014, «P., A.E. y T. S.R.L. c/Provincia ART s/demanda sumarísima», AR/JUR/50665/2014. No he tenido acceso a esa sentencia.

Tribunal de Trabajo de Morón N° 4 – 19 febrero 2020 Exp. nro.: MO-31885-2017 Oviedo Silguero Alba Ramón c/ Omint A.R.T.S.A.

La enumeración precedente refiere a los fallos de los cuales he tenido conocimiento, lo cual no significa que sean la totalidad de los existentes y que provengan de Juzgados del país.

E. La doctrina.

Destaco que la «Doctrina» a que hago referencia seguidamente, es la que incluye en su análisis, la relación de consumo existente entre un trabajador y la ART. La que refiere a la vigencia de los Tratados y Convenios Internacionales sobre las leyes argentinas, es mucho mas extensa y puede consultarse en cualquier portal jurídico de la Argentina.

ARESE, Cesar.

Código Civil y Comercial y Derecho del Trabajo Cap. XI Derechos y Defensas del trabajador sobre la base del Derecho del Consumidor. Reclamos de Daños y Sanciones, Rubinzal Culzoni, 2017 ISBN 978-987-30-0818-4.

COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

Conclusiones de XIX y XXIII Foro de Institutos de Derecho del Trabajo.

CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro.

La invocación del estatuto del consumidor por los trabajadores frente a las ART. Publicado en: RCyS2011-XII, 19. Cita Online: AR/DOC/5370/2011.

Los trabajadores como consumidores frente a las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART). XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2011 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Tucumán Comisión Nº 8 de Consumidor: La categoría jurídica de «consumidor».

La relación de consumo entre el trabajador y la aseguradora de riesgos del trabajo. Tesis. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Universidad Nacional de Tres de Febrero. Año 2013.

FAVIER, Daniela: Mala praxis de la ART (¿el outlet de la salud?). Cita: RC D 1821/2016 Tomo: 2014 2 Año 2014 – 2. Revista de Derecho Laboral Actualidad.

Los daños punitivos y las prestaciones de salud. ERREPAR, Temas de Derecho Laboral, 7 de Julio 2016.

La ley de defensa del consumidor al rescate del trabajador enfermo y/o accidentado. Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Tomo año 2019, pag. 732 y sgtes.

KLUN, Adolfo:Contrato de Consumo en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – El trabajador frente a la ART, posibilidad y ventaja de ampararse en las normas protectorias de la relación de consumo. Revista de Derecho Laboral Actualidad. Cita: RC D 778/2016.

MEZIO, Eduardo L.: Los trabajadores, la Ley de Defensa del Consumidor y las ART. Buenos Aires Económico, Suplemento Empleo, 11 de agosto de 2010.

La Constitución Nacional y la nueva Ley de Accidentes y Enfermedades del Trabajo. Capítulo cinco: El trabajador, el empleador, las ART y la ley de Defensa del Consumidor. Editorial Juris. Mayo 2012

El trabajador, el empleador, las ART y la Ley de Defensa del Consumidor. «Revista de Doctrina Judicial», Año XXX, N° 21, 21 de mayo de 2014, pags. 1 a 12.

La necesaria adecuación del sistema de «enfermedades profesionales» a la legislación en vigencia. La ley 26.693 y su carácter «supralegal». Microjuris.com MJD7324 16 julio 2015.

La valuación de los «daños punitivos» en la relación de consumo Trabajador-ART. Microjuris MJ-DOC-7654-AR, MJD7654(ref: MJD7654). 21 marzo 2016.

La falta de prevención como «nexo causal adecuado» en la responsabilidad de las ART. 22-jun-2017. Microjuris MJ-DOC-11231-AR | MJD11231

La SRT y la ignorancia del derecho positivo y vigente en sus resoluciones. 7-dic-2017 MJ-DOC-12309-AR | MJD12309 .

Crónica de una muerte anunciada. (Gabriel García Marquez, 1981). Comentario al fallo – «Arduh. María Itati c/ ALPESCA S.A. y otro s/ accidente-acción civil» de la CNAT, Sala VI de fecha 11 diciembre de 2017. Microjuris 8 de marzo 2018 MJD12760 . Instituto de Investigaciones de Políticas y Proyectos Públicos del Circulo de Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder Ejecutivo Nacional, Boletín Informativo N° 374, 15 agosto 2018.

El trabajador ¿Consumidor expuesto o usuario? Debate en Grupo catorce_bis 20 marzo 2018.

Comentario al fallo Diaz vs. Galeno ART SA de la CNAT Sala II de fecha 26/04/18.RC D 1090/2018; Grupo 14 bis 30/07/2018; Microjuris 22/08/2018 MJD13654; Editorial Juris 27/8/2018 DJuris480.

El fallo «Paez» de la CSJN y la degradación del Estado de Derecho. Microjuris.com 25/10/2018 MJD13734. Publicado en Grupo 14 bis 28/10/2018

Las ART, el sujeto de preferente tutela y los daños punitivos. Comentario al fallo «Proconsumer c/ Galeno Argentina SA s/ Ordinario», Sala B de la CNA Com. 8-nov-2019 Microjuris.com MJ-DOC-15115-AR | MJD15115 , 12 noviembre 2019.

25 años del Sistema de Riesgos del Trabajo. Nada que festejar. Microjuris.com 27 febrero 2020. Editorial Juris 5 Marzo 2020. Grupo 14bis 11 de marzo 2020

Manual para reclamar (y ser aceptada judicialmente) la reparación de daños originados en un accidente o enfermedad del trabajo. Grupo 14bis 2 de marzo de 2020.

El COVID 19 y las enfermedades del trabajo. Microjuris.com 26.03.20 MJD15256. «Grupo 14bis» 28.03.20. Editorial Juris 08.04.20

RITA, Maira C.: La relación de consumo entre el trabajador y la ART. Diario Laboral Nro 55 – 25.11.2015.

IV.CONCLUSIONES.

El «sistema» impuesto por la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24557, al pretender la total exclusividad legislativa en lo que refiere a la reparación de los daños ocasionados a los trabajadores, violó el artículo 18, el artículo 31 y el artículo 75 inciso 22 de la CN.

A partir de la vigencia de la Norma Supra Legal 26.693 (4 de setiembre de 2011), las leyes, decretos y resoluciones que no refieran a las definiciones en ella contenidas, son inválidas.

Esta invalidez reafirmada por la CSJN, debe ser declarada de oficio, o a pedido de parte, por Jueces, Magistrados y Ministros de las Cortes o Tribunales Superiores.

Fundamentar en todo el ordenamiento legal positivo y vigente un reclamo por daños a los trabajadores es perfectamente posible de acuerdo a los artículos 1, 2 y 3 del CCyC y de las leyes enunciados.

La Ley de Defensa del Consumidor y los artículos que hemos mencionado y desarrollado correspondientes al CCyC, contienen principios y derechos de los trabajadores que no se encuentran en el «sistema» de la LRT y que los benefician directamente.

El pedido de invalidez de la normativa posterior a la fecha de entrada en vigencia de la NSL 26693, y la fundamentación del pedido en la LDC y artículos mencionados del CCyC, constituye un nuevo paradigma en los reclamos por daños originados en Accidentes y Enfermedades del Trabajo.

Estos fundamentos obvian los obstáculos creados por el «sistema» de la LRT y pueden ser presentados en juzgados del Trabajo o Civiles de acuerdo a la opción que efectúe el apoderado del trabajador y que considere más apta para que su petición sea convalidada judicialmente.

Para el reconocimiento de los derechos de los trabajadores «No importa el color del gato; lo que importa es que cace ratones» (Osvaldo Rosales, citando a Deng Xiaoping en El sueño chino, Siglo XXI Editores, CEPAL, ISBN 978-987-629-979-4; Buenos Aires, febrero de 2020).

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(1) microjuris.com, 27/02/2020, MJD15218

(2) Art. 1 Ap 1.La prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias.

(3) Que con la sanción de la Ley Nº 24.557 nuestro país ha adoptado un nuevo régimen en materia de prevención y reparación de los riesgos del trabajo, inscripto en el concepto amplio de la seguridad social.

(4) Las disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo.

(5).que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo.

(6) Germán J. Bidart Campos Derecho Constitucional. Realidad, normatividad y justicia en el Derecho Constitucional, Tomo I. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1963

(7) Artículo 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones Provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859.

(8) Horacio Rosatti Derecho Constitucional 2da Edición ampliada ISBN 978-987-30-0763-7

(9) Convención Nacional Constituyente. Versión taquigráfica. 22ª Reunión Continuación de la Tercera Reunión Ordinaria 2 de agosto de 1994 Pags.2948 y sgtes.

(10) .Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de Ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros. El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.

(11) 20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.

(12) 8°) Que, en función de lo expuesto, incumbía al a qua explicar con precisión por qué los preceptos internacionales invocados no resultaban directamente aplicables en el ámbito local y cuáles hubieran sido las medidas necesarias que el Estado debió adoptar para conferirles operatividad, cosa que no ha hecho y que, como se examinará enseguida, muy difícilmente hubiera podido hacer de manera fundada y convincente. Con la ratificación por el Congreso del Convenio n° 173 de la 01T, mediante la citada ley 24.285, sus normas se incorporaron al sistema jurídico argentino, con un rango superior al de las leyes (art. 75, inc.22 de la Constitución Nacional) lo que determinó el desplazamiento de las pautas legales vigentes hasta ese momento que se opusiesen o no se ajustasen a ellas.

(13) Corresponde al Congreso: .22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

(14) c) la expresión «lugar de trabajo» abarca todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde tienen que acudir por razón de su trabajo, y que se hallan bajo el control directo o indirecto del empleador;

(15) e) el término «salud», en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo.

(16) a) el término «accidente del trabajo» designa los accidentes ocurridos en el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales;

(17) b) el término «enfermedad profesional» designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral;

(18) c) el término «suceso peligroso» designa los sucesos fácilmente reconocibles, según su definición en la legislación nacional, que podrían causar lesiones o enfermedades a las personas en su trabajo o al público en general;

(19) d) el término «accidente de trayecto» designa los accidentes que causen la muerte o produzcan lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y: i) la residencia principal o secundaria del trabajador; ii) el lugar en el que el trabajador suele tomar sus comidas; o iii) el lugar en el que el trabajador suele cobrar su remuneración.

(20) «Entre dichas modificaciones, interesa destacar que el Art.3° de esta última ley dispuso que, cuando se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral, y no de un accidente «in itinere», el trabajador damnificado o sus derechohabientes percibirían, además de las prestaciones dinerarias antes mencionadas, una indemnización adicional.(Cons. 5)

(21) La regla iura novit curia en beneficio de los litigantes; Gustavo Calvinho, http://www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20curia.pdf

(22) E.L. Mezio: «El COVID 19 y las enfermedades del trabajo». Publicado en microjuris.com 26.03.20 Citar: MJD15256; «Grupo 14bis» 28.03.20 y Editorial Juris 08.04.20.

(23) Art. 1. Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. (Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014).

(24) Art. 2. Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

(25) Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor.Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

(26) Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

(27) Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.

(28) Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a. en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b. en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c. en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

(29) Normativa aplicable y objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT). .2. Son objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo: a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo;.

(30) Protección al Consumidor.Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

(31) Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.

(32) Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a. evitar causar un daño no justificado; b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c. no agravar el daño, si ya se produjo.

(33) Libro Tercero Derechos personales Título III Contratos de consumo

(34) «. el carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional» (CSJN, E. 115. XXXIX; REX, «Edelar S.A. s/inconstitucionalidad», 08/05/2007, T. 330, P. 2081, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema)

(35) Cfr. Waldo Sobrino, «La Ley General puede modificar a la Ley Especial. El Código Civil y Comercial cambia a la Ley de Seguros», publicado digitalmente en dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-civil-nro-60-15-2-16).

(36) Liliana Araldi y Carlos Eduardo Tambussi. «La protección del consumidor. Legislación Nacional. Ámbito de Aplicación. Régimen de los Actos Mixtos. Responsabilidades.Normas y leyes complementarias». elDial.com – DC1B32).

(37) En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.

(38) Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

(39) El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

(40) En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al Trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo

(41) Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple.

(42) Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a. el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b. el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c. el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;.e. el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

(*) Abogado, UCA, Rosario. Licenciado en Derecho Español. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

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