Las medidas para mejor proveer y su obligada vinculación al debido proceso

Autor: Elías, Jorge A.

Fecha: 23-jul-2020

Cita: MJ-DOC-15423-AR | MJD15423

Sumario:

I. Preliminar. II. Principios jurídicos procesales en etapa probatoria y las medidas para mejor proveer. III. Análisis del artículo 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Normativa análoga al artículo 33 del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos -ley 9.776/2007-. IV. Conclusión.

Doctrina:

Por Jorge A. Elías (*)

I. PRELIMINAR

Las medidas para mejor proveer constituyen el instrumento procesal mediante el cual se permite al juez civil una cierta iniciativa probatoria ex oficio al final del proceso, y con anterioridad al dictado de la sentencia.

Debemos especificar que la cuestión en estudio, es actualmente uno de los temas más discutibles entre los doctrinarios; y al respecto para algunos de ellos se trata de una herramienta con la que cuentan los Jueces para dictar una sentencia más justa (1), mientras que para otra parte de la doctrina procesal consiste en un resabio inquisitivo (2) que afecta la imparcialidad del juzgador (3).

En relación a su conceptualización, las medidas para mejor proveer -reguladas en el art. 36 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial Nación (CPCCN); ídem art.33 inc. d) Código Procesal Civil y Comercial Entre Ríos (CPCCER)- revisten el carácter de facultades o poderes de los jueces de uso discrecional, estimamos que la aludida discrecionalidad es técnica y no absoluta, de acuerdo a normativa citada Deberes y Facultades Ordenatorias e Instructorias, según su prudente arbitrio, y que escapan a la esfera de recurribilidad de las partes (4).

En el supuesto de duda por parte del juzgador acerca de la forma en que ocurrieron los hechos litigiosos, pesa sobre éste el deber de intentar su esclarecimiento (5); especificándose, además que el dictado de las medidas o providencias para mejor proveer es una potestad privativa de los Jueces, y consecuentemente, no procede a solicitud de parte pues de esa manera se estaría beneficiando a la posición de quien lo peticiona.

La facultad probatoria oficiosa, siguiendo al profesor Gozaíni, responde al principio de autoridad en el proceso desde que entroniza la figura del juez como rector del instituto.Sin embargo, de acuerdo a la protección del principio de contradicción y las reglas del debido proceso, en principio la actividad del Juez no puede suprimir la contradicción inicial en base a investigar contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes (6).

Asimismo, se denominan «diligencias para mejor proveer» las medidas probatorias extraordinarias que, luego de la vista o alegatos escritos de las partes, facultan a los jueces y tribunales a practicar o hacer que se practiquen de oficio, a los fines de ilustrarse más adecuadamente y fallar sin atenerse tan sólo a los medios probatorios propuestos por las partes.

Sus caracteres son: 1) Públicas, por lo que su producción puede ser controlada por las partes que lo soliciten. 2) Dependientes de la discrecionalidad técnica del Magistrado, en cuanto a su elección. 3) De razonabilidad limitada, pues no deben suplir la inactividad o negligencia de las partes, ni vulnerar el principio de igualdad entre ellas. 4) La discrecionalidad en la elección de las medidas no es absoluta. Su límite es el derecho de defensa de las partes. 5) No deben ser la base única de la sentencia. 6) No pueden limitarse únicamente a aquellas medidas beneficiosas para una de las partes (7).

II. PRINCIPIOS JURÍDICOS PROCESALES EN ETAPA PROBATORIA Y LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

Los principios jurídicos de «igualdad procesal» -art. 16 Constitución Nacional y Pacto de San José de Costa Rica aprobado por ley 23.054 , con jerarquía constitucional en los términos del 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna-, «defensa en juicio» reglado como mandato legal en el artículo 18 de nuestra Carta Magna y «debido proceso» sistematizado en el ámbito normativo del citado artículo 18 , son viables de dilucidarse en el marco del proceso civil en la etapa probatoria.

A) Principio de igualdad procesal

1.Determinación de la igualdad procesal

Al precitado principio se lo reconoce o examina como una situación de paridad entre los participantes del proceso, de modo tal que ninguno pueda poseer prerrogativas especiales en desmedro del otro ni el otro ser inferior a aquel, y por tanto, el contenido del conjunto de sus derechos/deberes procesales debe ser equivalente o semejante, y consecuentemente, la igualdad de las partes se concreta en el ofrecimiento, contradicción y producción de cada medio de prueba que pretenden hacer valer en el proceso.

De este modo se reconoce al principio de igualdad como un instrumento y no un principio final ya que forma parte del conjunto de lineamientos ineludibles -al respecto la garantía del debido proceso se encuentra íntimamente ligada con el principio de la igualdad de las partes- que resultan necesarios para converger en la finalidad última del proceso que es la realización de la justicia en el caso concreto; debiendo especificarse que la igualdad procesal no es un principio absoluto sino que reconoce como límite racional, el ofrecimiento de prueba trascendente y concluyente.

Resulta indudable afirmar que la producción de la prueba radica en la voluntad de las partes, razón que lleva a reconocer un equilibrio en la admisión y proveimiento, de acuerdo al interés de los contradictores, y consecuentemente, la actividad probatoria debe recaer sobre los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos procesales constitutivos de la litis o en su defecto -en la medida que así se admita- sobre hechos nuevos; aspecto que nos lleva a concluir que todo elemento probatorio extraño a lo expuesto, queda descartado del análisis a efectuar por el juzgador, de lo contrario entraría en colisión no solo el principio aludido en este punto sino también el principio de congruencia.

Se complementa el contenido del equilibrio procesal con el juego de otros principios (como los de:bilateralidad, contradicción, publicidad del proceso), que en conjunción con el principio de igualdad procesal le otorgan a las partes la posibilidad de controlarse mutuamente en el ofrecimiento y producción de la prueba, además de la posibilidad de manifestar el desinterés en la producción de alguno de los medios probatorios.

2. Implementación del principio de igualdad procesal

El principio de igualdad procesal en materia probatoria exhibe en la práctica las siguientes posibilidades o contingencias procesales:

a) Que cada parte pueda ofrecer y producir pruebas de acuerdo a los hechos que constituyen sus derechos.

b) En la posibilidad de que cada parte pueda conocer los medios probatorios ofrecidos por la contraria antes de su producción.

c) Que cada parte pueda fiscalizar las pruebas rendidas en el proceso.

d) En que cada parte pueda impugnar los medios de prueba producidos.

e) Que cada parte pueda implementar su alegato conforme a las pruebas ofrecidas.

f) En que la sentencia implique una derivación lógica y razonada, justificada en base a derecho vigente y conforme a la plataforma fáctica y probatoria del caso.

g) Que, de acuerdo al principio de adquisición procesal, la parte que planteó una prueba y luego considera que no resulte de acuerdo a su defensa no pueda desistir de ella.

B) Principio de defensa en juicio

El principio de defensa en juicio se encuentra regulado como mandato legal en el artículo 18 de nuestra Carta Magna, el cual se conforma con los lineamientos propuestos por el Preámbulo en virtud de los principios de afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad, y al respecto incumbe reconocer que la garantía que enuncia el artículo 18 resulta fundamental, sin perjuicio de la razonable reglamentación impuesta por las leyes con la finalidad que el derecho de defensa no sea ejercido arbitrariamente.

De conformidad a lo puntualizado, el legitimo derecho de defensa reconoce la existencia de un proceso regular que esta previamente determinado por ley, y en el ámbito del proceso el justificable posee la suficiente oportunidad de participar con utilidad con el objeto de seroído, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión fundada que será consecuencia, precisamente, del proceso ante el juez natural de la causa.

En el sentido expuesto supra, todo justiciable debe tener expedito el acceso a un tribunal, a cargo del juez natural y el proceso que promueva debe tramitar respetando ciertas garantías, con el objetivo que el juez pronuncie una sentencia de acuerdo a las previsiones constitucionales, aspecto esencial que reconoce requisitos tales como: la imparcialidad, la fundamentación, la motivación y la oportunidad temporal.

C) Principio del debido proceso constitucional.

Resulta necesario puntualizar que no se encuentra conceptualizada afirmativamente, en términos asertivos, la terminología «debido proceso», sin perjuicio de afirmar que es un principio acreditado en la Constitución Nacional, y que se ubica o localiza en el ámbito del precitado artículo 18 en la expresión «.Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.», involucra al instituto del debido proceso asimismo la defensa de derechos personales en el caso es inviolable el domicilio, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados. De acuerdo a la autorizada opinión del recordado maestro Augusto Mario Morello (8) el debido proceso implica:

– El derecho al acceso de la justicia, que es imprescriptible, irrenunciable y no puede verse afectada por cuestiones económicas que impliquen una dificultad.

– La efectiva citación que permita total conocimiento de la demanda cursada.

– La determinación previa del lugar del juicio.

– El derecho que el proceso se efectúe con un procedimiento eficaz y sin dilaciones, adecuado a la naturaleza del caso justiciable.

– El derecho de probar con la utilización de todos los medios legales procedentes y pertinentes.

– En relación a la sentencia, comprende el derecho de:

– Que sea dictada por un juez objetivo, imparcial e independiente.

– Que emita su pronunciamiento en forma completa: referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable.

– Basada en pruebas válidas y sin omisión de las esenciale s.

– Lógica: adecuada a las reglas del pensamiento lógico y a la experiencia común.

– Motivada:producto de una derivación razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el proceso.

– Congruente: versar o referirse exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes.

La sentencia que no cumple tales condiciones será calificada o considerada arbitraria, y a tales efectos consignamos algunos ejemplos de arbitrariedad: cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o refuta constancias del proceso, o procura dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se arroga en el decisorio el papel o rol de legislador, o desecha del texto legal sin proporcionar razón plausible alguna, o aplica normas derogadas o aun no vigentes, o suministra como fundamentos algunas pautas de excesiva laxitud, o prescinde de prueba decisiva, o invoca jurisprudencia inexistente, o incurre en excesos rituales manifiestos, o sostiene el fallo en afirmaciones dogmáticas o en fundamentos que sólo tienen la apariencia de tal, o incurre en auto contradicción.

A mayor abundamiento, hemos expuesto precedentemente que el instituto del debido proceso, que mencionamos, en concordancia con doctrina especializada, «debido proceso constitucional», además de disponerse en la Constitución Nacional, ostenta reconocimiento expreso mediante Ley 23.054 (B.O. 27/03/1984) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica -que integra la Carta Magna, conforme lo reglado en el art.75 inc.22º-, y de conformidad a la manda de los artículos 1º , 8º y 25º de la Convención Americana, toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, como así también el derecho a acceder a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, aun cuando los actos violatorios fuesen cometidos por quienes actúan en ejercicio de funciones oficiales, debiendo los Estados Parte garantizar los derechos de toda persona a la interposición de tal recurso.

– Obligación de Respetar los Derechos

«ARTÍCULO 1.- 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano».

– Garantías Judiciales

«ARTÍCULO 8.- 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.»

– Protección Judicial

«ARTÍCULO 25.- 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso Judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso».

3- Relación de las medidas para mejor proveer y los principios jurídicos analizados.

a) Principio de igualdad procesal, Inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos y la decisión probatoria de oficio

El principio de publicización tiene efectos en las obligaciones y facultades del juez al momento de llevar a cabo el proceso, y lo explicitado se manifiesta en las mayores atribuciones otorgadas a los magistrados en lo referente a la dirección y ordenamiento de las causas, con el objetivo también de conseguir una real armonía entre los poderes de las partes y el juez, propendiendo que sin vaciar de contenido el principio rector, que es el dispositivo, se procura que el proceso no se convierta en un juego de habilidades o destrezas de las partes.

La libertad reseñada y otorgada a los magistrados posee limitaciones, en cuanto a que su ámbito de acción se circunscribe en materia probatoria a los hechos controvertidos o a aquellos hechos cuyas pruebas resulten dirimentes para llegar a la convicción.

Igualmente se determina que el uso de estas medidas no puede devenir en abusivo, concretándose en suplir o suplantar la inactividad probatoria de una de las partes, infringiendo de este modo el principio de igualdad procesal al favorecer a una parte en desmedro del otro litigante, quien resultó diligente en la producciónde los respectivos medios probatorios.

Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el contradictorio por cuanto se reconoce al juez como rector del proceso. Dicho aserto analizado en forma extrema nos exhortaría a pensar «erróneamente», que sino existe prueba ofrecida puede hacerlo el juez «ex oficio» lo que implicaría el quiebre o ruptura del principio dispositivo, ya que lo convertiría a aquél de juzgador en un inquisidor que, para colmo de males, generalmente no tiene conciencia de que está desempeñando tal rol. (9)

Pero si bien queda claro que no pueden estas medidas suplir o reemplazar la negligencia probatoria de las partes, indudable es también que tampoco puede eludirse el compromiso legal, moral y social que le cabe al magistrado en la búsqueda de la verdad y la justicia, para lo cual debe contar con una plataforma probatoria que satisfaga su convicción de haber llegado a cumplir aquellos mandatos.De acuerdo a lo señalado, y ante la situación de arribar el juez a la conclusión que una determinada prueba sería trascendente para el proceso, estará facultado a generar su producción sin que tal comportamiento signifique que se afecte de modo negativo o perjudicial el principio de igualdad de las partes, puesto que su decisión no se encuentra destinada al deficiente uso o abuso, sino a despejar dudas o incertidumbres emergentes de una situación compleja.

Bajo la estructura procesal que admiten las facultades probatorias ex oficio del juez como afirma el maestro Augusto Mario Morello, en cita de Osvaldo Alfredo Gozaíni, es «el juez el que debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes cuando ello sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a estos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y suficientes, a condición de que no medie agravio sustancial para el derecho de defensa, ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el pronunciamiento final a una solución formal o aparente, no se conforma con el servicio de justicia».(10)

b) Medidas para mejor proveer y su vinculación con el principio de igualdad.

Un criterio restrictivo de interpretación y aplicación de las medidas en cuestión llevaría a sostener que su utilización forzaría el principio de igualdad de las partes, atento que el tribunal habría incurrido en parcialidad al favorecer al litigante a quien beneficia el resultado o consecuencia de la medida.Estimamos que estas medidas o providencias para mejor proveer complementan la actividad probatoria del juez, y por tanto no resulta procedente concluir que por si misma consigan violentar el derecho trascendental de igualdad ante la ley, puesto que el juez cuando evalúa su dictado y posteriormente las instrumenta en una resolución no posee conocimiento a cuál de las partes puede beneficiar su diligencia, puesto que gobierna en el proceso y en su accionar el juego de principios procesales en los que surge con mayor protagonismo en esta etapa el principio de adquisición procesal y de la búsqueda de la verdad real.

Atento los motivos explicitados, no debe confundirse el instituto de medidas o providencias para mejor proveer en materia probatoria, con una aportación o contribución oficiosa de pruebas, conducta contraria a la ética y a la obligada y exigida imparcialidad del juzgador.

Existe una cuestión que resaltamos anteriormente y que es preciso reiterar por la vinculación expresa que tiene con el tema que tratamos, que es la irrecurribilidad de la decisión judicial que instruye las medidas, pero concretamente se plantea la excepción a la mencionada irrecurribilidad cuando el dictado de la medida por parte del juez quebrante la igualdad entre las partes o el derecho de defensa, o en su caso, cuando impliquen dichas providencias el impedimento necesario para solventar o resolver las deficiencias probatorias de alguna de las partes.

Concordante con lo explicitado supra, la jurisprudencia dispone que, si bien, en principio las providencias dictadas como consecuencia de las facultades instructorias y ordenatorias otorgadas a los jueces (cfr. art. 35 del Cód. Proc. Civ. Com. y Minería San Juan), son inapelables; en determinados casos pueden ser recurridas, cuando lesionen la garantía constitucional del debido proceso, impidiendo el derecho de defensa en juicio (sumario de fallo 30 de mayo de 2006-Id SAIJ: SU50006958).

c) Sistema dispositivo.La iniciativa probatoria del juez

Al respecto, doctrina autorizada explicita que el principio dispositivo debe reducirse a la libertad que tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el desenvolvimiento procedimental (11).

El sistema dispositivo en su concepción teórica extrema no acepta la concesión al juez de la ejecución probatoria de oficio, (12) pero este rigor ha cedido en la medida que se reconociendo dichas prerrogativas.

Al respecto es interesante un planteo que realiza Montero Aroca, cuando trata de restringir esta flexibilización al campo de las cuestiones de carácter público en el proceso civil, por lo cual expresa «la determinación de las facultades vendrá influida por el carácter público o privado de aquél, y en consecuencia si se trata de intereses públicos hay que concederle preponderancia a las facultades del Juez, siendo las facultades de las partes predominantes cuando se trata de intereses privados» (13).

En términos generales la denominada «flexibilización de la congruencia» procura asegurar la eficacia del proceso y la vigencia de la garantía de la tutela efectiva en tiempo útil; sin embargo la mencionada potestad judicial posee restricción o límite puntualmente preciso, que se traduje en la no afectación, quebranto o menoscabo de la garantía constitucional de la defensa, ni la igualdad de las partes en el proceso.

En definitiva, lo expuesto no importa sino un intento de sistematización del ejercicio de una potestad inherente a la actividad judicial, pues son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso y aplicar el principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopten (14).

Concordante con lo supra citado, si resulta ineludible producir alguna diligencia probatoria -porque el hecho no resulta de un documento ni de pruebas ya incorporadas-, el juez se encuentra obligado a respetar la bilateralidad en el trámite de la prueba a realizar.

III.ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO DE PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.- NORMATIVA ANÁLOGA AL ARTÍCULO 33 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE ENTRE RÍOS -LEY 9.776/2007-

1) Texto del artículo

DEBERES Y FACULTADES ORDENATORIAS E INSTRUCTORIAS

Art. 36. – Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán:

1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.

2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos.

En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación.

3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.

4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán:

a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;

b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, (correspondencia con art. 438º CPCCER) peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario;

c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389. (Cód. Pr. Civ. Com.Entre Ríos artículos 373º a 375º )

5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.

6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, incisos 1) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión.

2) Examen de la normativa en estudio

– El inicio del artículo deja expresamente sentado que las facultades ordenatorias /instrutorias con las que cuenta el juez son independientes del requerimiento que efectúen las partes del proceso al respecto.En virtud de ello, las pruebas cuya producción se ordenan de oficio deben ser producto del espontáneo criterio del juez, lo cual implica que dichas medidas no pueden ser sugeridas por las partes (15).

– Según observamos las facultades ordenatorias e instructorias del juez en el Código Procesal de la Nación -art.36º-, ídem texto normativo en el ordenamiento procesal entrerriano -art.33º-, en lo que respecta a las medidas para mejor proveer, está regulado de una manera amplia sin determinación del tiempo en que pueden ser utilizadas dentro del proceso.

Aunque la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostienen que dicho momento se concreta, cuando el juez está en condiciones de dictar sentencia por cuanto en ese estadio procesal es donde tiene todas las piezas probatorias y las partes han desplegado todos sus poderes/derechos; no obstante, tal como colocáramos de resalto, no existe una limitación procesal temporal, a los fines de la utilización de tales medidas por parte del magistrado.

– Se debe consignar que la normativa procesal no escoge la terminología «Medidas para mejor proveer», sino que se formaliza una distinción de acuerdo con la finalidad pretendida por las medidas y su cumplimiento en el proceso, y al respecto indica: «Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad.»

– En el encabezado del inciso que concede estas medidas, observamos que el legislador ha puesto un primer limite -restricción- al juez en el dictado de estas medidas por cuanto dispone: «Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.»; en consecuencia y conforme lo reseñado se supone que le está vedado al juez, disponer la producción de diligencias probatorias que no se refieran a los hechos controvertidos en el proceso.En virtud de lo explicitado, resultan excluidos del ámbito de las facultades instructorias de los jueces, tanto los hechos no afirmados por ninguna de las partes, como los hechos afirmados por una de ellas y expresamente admitidos por la otra (afirmación bilateral, salvo que la pretensión verse sobre derechos indisponibles).

– En el mismo encabezado encontramos la segunda restricción al dictado de estas medidas, por cuanto dice: «Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, ‘respetando el derecho de defensa de las partes’.», limite implícito contenido en los principios y garantías constitucionales y en la exigencia última del articulo, por cuanto a nuestro criterio la normativa admite expresamente que se deberá otorgar el debido traslado a las partes de dicha decisión, concretándose de tal manera una de las declaraciones de mayor perceptibilidad en relación a la concreta aplicación del derecho de defensa. (el entrecomillado interno me pertenece).

Este requisito se traduce en el derecho de las partes en conocer la existencia de dicha decisión por parte del juzgador lo que implica que sean notificadas de la misma (16), pero no solo se establece el supuesto de la notificación por cédula como en el caso de nuestra regulación puesto que se concreta en un momento procesal donde las partes han cesado en su derecho de notificarse de los actos en el tribunal, sino que al no estar determinado aquí el momento en el cual pueden dictarse, la notificación podría ser ministerio legis, (notificación automática, o por nota) siempre que se proporcionen antes del decreto de llamamiento a autos puesto que es la forma reglada por la que se notifica; pero siempre dicha comunicación, debe cumplir con la finalidad querida por el legislador y ser protectoria de los derechos y garantías de las partes sobre todo teniendo en cuenta la importancia de la decisión, controlar su diligenciamiento y en poder cuestionarla o debatirla.

IV.CONCLUSIÓN

El instituto de las medidas para mejor proveer es controversial y divide, como otras figuras procesales (medidas autosatisfactivas, cargas probatorias dinámicas, entre otras), a prestigiosos autores activistas y garantistas.

Si se adhiere a la teoría activista o de la publicización del proceso, las medidas para mejor proveer son un instituto al que los Jueces deben recurrir en búsqueda de la verdad haciendo honor al interés público en juego dentro del proceso. Para quienes sostienen la teoría garantista, las medidas para mejor proveer no son más que un resabio inquisitivo que viola la imparcialidad del Juzgador, ya que el fin nunca puede justificar los medios (17).

Sin perjuicio de la discusión doctrinaria, existe consenso en cuanto a que el Juez debe analizar o examinar reflexivamente las diligencias procesales necesarias con la finalidad de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, a los efectos de evitar quebrantar la igualdad de las partes, resguardando con tal exigida actitud el principio del derecho de defensa en juicio, pilar del debido proceso conforme lo reglado por el artículo 18º de la Constitución Nacional y las disposiciones establecidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica (incorporada a la Carta Magna por el art. 75 inciso 22º).

Resulta necesario reseñar que las medidas o providencias para mejor proveer integran el derecho vigente, y han sido confirmadas por la CSJN, pero la discusión franca debe continuar con el objetivo de no involucrarse ni en el excesivo ritualismo carente de sentido lógico, ni en el desicionismo que convierta a una Constitución de neto corte político liberal en letra muerta. (Cfr. Jeremías Acerbo, ob. cit. en Nota 17)

Se ha alegado con respecto a la aplicación de las medidas para mejor proveer la supuesta afectación del principio de igualdad de las partes y del principio de contradicción, derivado de la inviolabilidad de la defensa en juicio.Al respecto, el dictado de medidas probatorias de oficio no implica en modo alguno que dichas providencias judiciales escapen al control de las partes, por el contrario, reiteramos que los litigantes deben ser notificadas previamente a fin de ejercitar concretamente el control necesario.

Dicha conclusión deviene evidente, toda vez que si bien la adquisición de prueba de oficio resulta privativa de la judicatura en cuanto a la iniciativa para disponerla, su control está sujeto a las reglas comunes a todas las pruebas; y a dicho efecto se debe autorizar tanto el contralor de su producción como el ofrecimiento de contraprueba -de carácter restrictivo- y, por último, la posibilidad de alegar sobre la misma (18).

Debe advertirse que el dictado de medidas para mejor proveer sólo se justifica cuando existen pruebas de los litigantes, por el contrario, la circunstancia de no haberse producido probanza alguna es un impedimento absoluto para la procedencia de las medidas en análisis, debiendo el juzgador apelar a la teoría de las cargas procesales para dirimir la contienda en tales casos.

Finalmente, es necesario especificar que iniciamos el presente aporte desde la premisa o proposición de la limitación o restricción del poder, en este caso el estatal, y entendemos que la forma más genuina y conforme derecho de limitarlo, es asegurando a las personas que las garantías que les fueron concedidas por la Carta Magna no pueden ser avasalladas o sometidas bajo ningún pretexto.

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(1) LOUTAYF RANEA, Roberto y SOLÁ, Ernesto: «Principio de Igualdad Procesal», LA LEY, 2011-C, 790.

(2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo: «La Confirmación Procesal y la Imparcialidad Judicial», Suplemento Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio), 28.

(3) GONZÁLEZ, M. Celeste – Becaria SECyT, con el proyecto de investigación: «Las Medidas para Mejor Proveer en el Proceso Civil, jaque al principio dispositivo y debido proceso». Directora de Investigación: Dra. Prof. Rosa Ávila Paz de Robledo – consultado online en: http://www.derecho.unc.edu.ar.

(4) AIRASCA, Ivana M.: «El juez del siglo XXI», LLLitoral, 2002-1447.

(5) JIMÉNEZ, M. Eugenia: «Medidas Para Mejor Proveer.Nuevas tendencias y recaudos de la CSJN», DJ 20/12/2006, 1165, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (junio), p. 1.

(6) GOZAÍNI, Osvaldo A.: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado», Libro Primero, ISBN 978-987-03-2046-3.

(7) CASTEJÓN, Fernando F.: «El contralor de las partes en las medidas para mejor proveer» – 1 de Febrero de 1991- Revista LA LEY pág. 6 – LA LEY S.A.E. e I. Id SAIJ: DACJ900135.

(8) MORELLO, Augusto M.: «Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional», LA LEY 2003-D, 1163, Cita Online: AR/DOC/784/2003, p. 2; aludido por María Celeste González, ob. cit.

(9) PEYRANO, Jorge W.: «El proceso civil. Principios y fundamentos», Buenos Aires, 1978, Astrea, pág. 83.

(10) GOZAÍNI, Osvaldo A.: «Derecho procesal civil: Teoría general del derecho procesal. Jurisdicción. Acción y Proceso», Editar, Bs. As., 1992, p. 313 y sgts.

(11) GOZAINI, Osvaldo A: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación» -comentado y anotado- 2009- pág.52 – La Ley – Bs. As.- ISBN 978-987-03-1593-3.

(12) PALACIO LINO, Enrique.: «Derecho procesal civil: nociones generales», Abeledo Perrot, Bs As., 1994, T º I, págs.261-262.

(13) GOZAÍNI, Osvaldo A., ob. cit. en Nota 9; pág. 577 y sgts.; referido por María Celeste González, ob. cit.

(14) DE LOS SANTOS, Mabel A.: «La flexibilización de la congruencia» – Suplemento Especial Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 80 http://cporesolucionesjudiciales.blogspot.com.ar

(15) PALACIO, Lino Enrique y ALVARADO VELLOSO, Adolfo: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente», Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1997, Tº II, págs. 201 a 249.

(16) CASTEJÓN, Fernando F.: «El contralor de las partes en las medidas para mejor proveer», LA LEY 1991-A, 307, Cita Online: AR/DOC/13525/2001, p. 3.

(17) ACERBO, Jeremías: «Medidas para mejor proveer». Publicado en: La Ley, Suplemento Doctrina Judicial Procesal 2013 (octubre), 39.

(18) PRADA ERRECART, Agustín: «Algunas reflexiones sobre las medidas para mejor proveer» – Diario Civil y Obligaciones Nº 80 – 07/07/2016. Consultado on line: http://www.dpicuantico.com

(*) Abogado. Asistente regular al Curso de Postgrado Derecho de Daños (FCJS – UNL -2000/2002). Asistente al Curso de Actualización en Derecho Procesal Civil -UCA-Facultad de Derecho. Paraná marzo a julio 2005 -30 horas reloj-. Secretario del Consejo Directivo del Colegio de Abogados de Entre Ríos -períodos 2007/2009 y 2009/2011-. Concurrente a Congresos Provinciales de Derecho organizados por el Colegio de Abogados de Entre Ríos. Asistente a Congresos Nacionales de Derecho Procesal (AADP). Autor de artículos jurídicos y ponente en Congresos Académicos. Subdirector del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados de Entre Ríos (2012/2014). Director del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados de Entre Ríos (2015/2018).