#Fallos Asistencia que no asistió: Se indemniza a un niño de un año por daño moral, ante el incumplimiento del servicio de asistencia al viajero contratado por sus padres

Partes: F. J. N. c/ Assist Card S.A. s/ cumplimiento de contrato

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 26-may-2020

Cita: MJ-JU-M-126117-AR | MJJ126117 | MJJ126117

Un niño de corta edad tiene derecho a percibir una indemnización por daño moral ante el incumplimiento del servicio de asistencia al viajero contratado por sus padres. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sin título

Sumario:

1.-Es procedente la indemnización por daño moral reclamada a favor de un niño de poco más de un año de edad con motivo del incumplimiento del servicio de asistencia al viajero contratado por sus progenitores, pues está acreditado que presentó un cuadro febril al poco tiempo de arribar al destino vacacional y sus molestias persistieron hasta el día en que regresó al país, donde fue finalmente atendido y tratado por un médico, por lo cual la continuidad de los síntomas tuvo como causa de origen a una patología extendida por la omisión de recibir atención médica.

2.-Cabe otorgar una indemnización por daño moral a un niño de poco más de un año de edad, debido al incumplimiento del servicio de asistencia al viajero contratado por sus progenitores, pues su falta de discernimiento no supone ni conlleva una incapacidad de sentir dolor, malestar, o experimentar una vivencia desagradable susceptible de generar un daño moral.

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3.-El hecho de que los bebés no tengan aun el desarrollo madurativo que les permita comprender qué les pasa o qué ocurre a su alrededor o expresar verbalmente qué sienten no permite afirmar que no sufren o que su angustia o padecimiento tiene una dimensión o calidad distinta a la de un adulto y que por ello, o por alguna otra razón vinculada a su edad y maduración, su modo de estar anormal y disvalioso no es susceptible de ser concebido como un daño moral indemnizable.

4.-La procedencia de la indemnización por daño moral no exige que la persona sea consciente de los hechos que generan su malestar ni tampoco requiere que la víctima tenga las herramientas cognitivas para comprender los sucesos que le dan origen, porque es el sufrimiento y la angustia lo que caracteriza y configura el daño extrapatrimonial, y no la aptitud de la víctima de saber qué le ocurre, por qué se siente de esa manera o qué conflictos motivaron su aflicción.

5.-Tratándose de un contrato de adhesión, toda cláusula negocial predispuesta que sea ambigua, equívoca, confusa o cuyos alcances resulten difíciles de comprender, debe ser interpretada en contra de la parte experta que unilateralmente las redactó y a favor del consumidor final del producto o servicio (arts. 1 , 2 , 4 , 5 , 10 bis , 37 y cctes., Ley 24.240).

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 26 días del mes de mayo de 2020, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados «F., J. N. C/ ASSIST CARD S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO», habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES

1ª) ¿Es justa la sentencia definitiva dictada el 05 de septiembre de 2019? 2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

I. La sentencia dictada el 05 de septiembre de 2019 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora el 10/09/2019.

En lo que aquí interesa destacar, el juez hizo lugar a la acción promovida por los actores J. N F., A B., ambos por sí y en representación del niño A. F. contra Assist Card Argentina Sociedad Anónima de Servicios, condenando a ésta última a: i) abonar a favor de J. N F., la suma de 95 dólares estadounidenses y 25.000 pesos; ii) abonar a favor de la Sra. A B., la suma de 95 dólares estadounidenses y 25.000 pesos y iii) abonar a favor de A. F. la suma de 95 dólares estadounidenses, en todos los casos más intereses y costas.

Para así decidirlo, explicó que no fue controvertido que los actores contrataron el servicio de asistencia al viajero prestado por la demandada Assist Card, instrumentado mediante la póliza agregada a fs. 35/42. Consideró probado que la contratación se hizo mediante el sistema de telemarketing, resultando los contratantes los actores, con vigencia desde el 24/6/2011 al 8/7/2011.La garantía comprendía una asistencia en caso de enfermedad de hasta U$D 250.000 y garantía de cancelación any reason e interrupción de viaje por U$D500. También fue demostrado el pago de dicho servicio por un total de $1.357,62.

Seguidamente, explicó que la relación contractual habida entre las partes queda aprehendida por la regulación tuitiva de los derechos del consumidor y que la responsabilidad que le atribuyen a la demandada se fundamenta en dos extremos: 1) no haber prestado la asistencia médica en el extranjero, pese a haber formulado el pertinente requerimiento y 2) frente al regreso anticipado al país, por motivos de grave enfermedad del padre del co-actor, debió la demandada afrontar el pago de las sumas convenidas en el contrato por interrupción del viaje.

Reparó en los testimonios de la Sra. M J. G. y el Sr. M. R. quienes describieron el tipo de viaje, el problema de salud del niño A., los reclamos a Assist Card, la espera a la asistencia médica que nunca llegó y el regreso anticipado por una grave enfermedad del padre del coactor F. Consideró además lo informado por la agencia «Turismo Sat», la cual refirió que las penalidades por la cancelación de los vuelos fueron de 95 dólares por pasaje y fueron abonadas por el Sr. F. junto con los pasajes de Tienda León al arribar a Argentina.

Destacó que la demandada limitó su defensa a negar el incumplimiento y nada probó en el expediente (como dijo que lo iba a hacer), motivo por el cual juzgó acreditado el incumplimiento contractual.

En cuanto a los rubros que componen la pretensión, hizo lugar a los siguientes:

a) Daño emergente: 95 dólares a cada uno de los tres actores; b) Daño moral: 50.000 pesos a dividir en partes iguales entre los actores A B. y J. N F.

II. Síntesis del recurso.

Los accionantes apelaron la decisión y fundaron su recurso mediante el memorial agregado en formato papel a fs.409/422 y cuya copia digital acompaña a la presentación electrónica n°24991679.

Sus agravios pueden resumirse del siguiente modo:

i) Cuestionan el modo en que fue receptado el rubro «daño emergente» alegando que el juez se apartó sin razón del monto de garantía pactado ante el acaecimiento del evento. Afirman que no debió reparar en la penalidad efectivamente abonada por la cancelación del vuelo (95 dólares) sino al monto establecido en el contrato (500 dólares). Argumentan que el magistrado interpretó mal el contrato: las sumas establecidas en el negocio no constituyen un reembolso de gastos sino el pago de una suma fija estipulada para el supuesto en el que se configure el evento previsto. Reclama se haga lugar al rubro por un total de U$D1.500. ii) Objetan la cuantificación de los gastos, solicitando se incorpore la suma de U$D285 abonados en concepto de penalidades, $30 por gastos de teléfono y $500 por traslados. Sobre las penalidades, afirman que se han acreditado con las pruebas producidas en la causa. Sobre los traslados señala que se acompañaron recibos cancelatorios de la empresa Nanomar (viaje que finalmente no se hizo) y la contratación de Tienda León una vez que se adelantó el regreso; finalmente, en lo que refiere a las llamadas, pone de relieve el comprobante del Hotel Riu donde surge la duración y costo de una de las llamadas efectuadas a Assist Card. Explican que en una situación apremiante como la que vivieron es imposible estar pendientes de la obtención de comprobantes de todas las llamadas realizadas. Invocan el deber de colaboración procesal y la aplicación dinámica de las cargas probatorias, sopesando la ausencia de prueba producida por la demandada. iii) Consideran injusto que se haya desestimado el reclamo por daño moral del niño A. F.Es equivocado -dicen- creer que un menor de 14 meses que se encontraba lejos de su hogar, con malestares físicos, fiebre y que debió regresar a su país en esas condiciones no sufrió un daño a su espiritualidad. Dice que es el más vulnerable de todos los involucrados. iv) Afirman que los montos otorgados en concepto de daño moral para los coactores J. N F. y A B. es escaso, teniendo en cuenta la fecha en la que fue interpuesta la demanda y la caída en el poder adquisitivo de la moneda nacional. Exige que el daño sea íntegramente reparado.

v) Se quejan del rechazo al rubro daño punitivo. Entienden que la sanción es procedente dada la gravedad del incumplimiento contractual, el peligro que corrió la salud de su hijo, la falta de atención médica, la ausencia de respuestas ante los reclamos, el hecho de que los hayan sometido a un peregrinaje administrativo, prejudicial y judicial con años de litigio. Hacen foco en las razones por las que el juez consideró probado el daño moral y señalan que tales motivos también justifican la aplicación del daño punitivo. vi) Finalmente, cuestiona la fecha de mora y exige que sea establecía el 1/7/2011, momento en el que se verificó el incumplimiento contractual por falta de asistencia médica al niño A. F. En cuanto a la tasa, solicita se aplique «la tasa pasiva Vip» (sic).

III. Tratamiento del recurso.

III.a. La parte demandada no ha recurrido el fallo que le fue adverso, motivo por el cual llegan firmes e incontrovertidas a esta instancia la totalidad de las premisas fácticas en las que se sustenta la decisión apelada, incluyendo i) el vínculo contractual existente entre las partes a través de un contrato de asistencia al viajero; ii) el viaje de los actores a Punta Cana, República Dominicana originalmente planeado para los días 25/06/2011 al 08/07/2011, iii) los problemas de salud del niño A.que se verificaron al arribar a destino, el 27 de junio de 2011, iv) la ausencia de la prestación médica requerida por los actores a la firma demandada, v) el regreso anticipado de Punta Cana motivado por la grave enfermedad del padre del Sr. F., y vi) los infructuosos reclamos extrajudiciales realizados por los Sres. J. N F. y A B. para percibir las obligaciones que son objeto de reclamo en este pleito.

Son igualmente irrevisables las apreciaciones y conclusiones jurídicas a las que arribó el colega de primera instancia en torno a tales acontecimientos, entre las cuales debo incluir a: i) que existió un incumplimiento contractual por las dos causales invocadas por los actores -asistencia médica en viaje y garantía por interrupción de la travesía-, ii) que sufrieron daño moral los padres del niño A. y iii) que no hubo una respuesta oportuna de la demandada frente a los reclamos realizados en instancias prejudiciales dentro de los términos y plazos comprendidos en el contrato.

Aclarado ello, me abocaré al estudio de los agravios de los actores. Intentaré en la medida de lo posible seguir el orden en el que fueron expuestos en el memorial.

Adelanto que el recurso prosperará parcialmente.

III.b. Sobre el denominado «daño emergente». i. En el apartado «II» (fs. 263) y «III.A.2» (fs. 266) del escrito de demanda los accionantes reclamaron la suma de U$D500 para cada uno en concepto de garantía por cancelación o interrupción de viaje. Denominaron a este rubro «daño emergente» (fs. 270/vta, apartado «IV.A») pero no advierto que lo que invocan sea un daño propiamente dicho ni que su pretensión consista en un resarcimiento. Por el contrario, lo que peticionan no es más que el cumplimiento de una obligación de fuente contractual:exigen una prestación prevista en el negocio que los vincula y que ASSIST CARD no ha abonado en tiempo y forma.

El juez admitió el reclamo de los actores con fundamento en la cláusula «D.5.2.2» del contrato celebrado con la demandada (fs. 41), pero consideró que esa garantía implicaba un reembolso de gastos. Es por ello que limitó el monto del rubro a solo 95 dólares por persona, erogación que -según dijo- fue la única que se acreditó como generada a raíz del regreso anticipado desde República Dominicana. ii. Los actores apelantes tienen razón cuando critican el modo en que ha sido interpretado el contrato y, consecuentemente, también cuando objetan el alcance económico que se le ha dado a su reclamo. Es por ello que su primer agravio es procedente.

Según se desp rende del tenor de los vouchers adjuntados a fs. 35/7 (son tres idénticos, uno por cada pasajero), el seguro de viaje que contrataron los accionantes incluía la llamada «garantía de cancelación «any reason» e interrupción de viaje» por un total de 500 dólares.

Esa prestación se completa con la descripción contenida en las cláusulas «D.5» (fs. 41) que incluye dos tipos de incidentes: el viaje cancelado (interpreto que se refiere a aquel que luego de ser contratado no pudo ser realizado), y el viaje interrumpido (estimo que refiere a aquella travesía que comienza en su ejecución pero luego, por alguna de las causales que el propio contrato contempla, debe cesar anticipadamente motivando el regreso de los pasajeros titulares o de su grupo familiar en una fecha distinta y anterior a la originalmente prevista).

A la luz de los acontecimientos que han sido probados por los actores, es evidente que lo que aquí se dirime es el cumplimiento de la prestación que en el contrato se ha denominado garantía por interrupción del viaje, descripta como «riesgo comprometido» a fs.41, en la cláusula «D.5.2.2.».

En dicha disposición se indica que el riesgo comprometido en la garantía es el de la pérdida irrecuperable de depósitos o gastos pagados por anticipado por el viaje de acuerdo a las condiciones generales del contrato suscripto por el titular con la Agencia de Viajes y/o Operado turístico cuando la interrupción se produzca por una de las cuatro causales que allí se enuncian, una de las cuales finalmente se concretó: la internación hospitalaria del padre del coactor F.

El contrato no prevé una garantía por reembolso de gastos realizados luego [y a consecuencia] de tener que interrumpir el viaje, como erróneamente interpretó el juez en su sentencia, sino que la garantía comprende aquellos servicios abonados antes de iniciar el viaje que luego se interrumpe por alguna de las cuatro causales enunciadas. Lo que el contrato viene a cubrir -o reparar, aún más no sea parcialmente y en los límites de la garantía contratada- es el costo de un servicio que finalmente no se pudo disfrutar en su totalidad por la necesidad de regresar en forma anticipada (podemos aquí incluir, por caso, a lo abonado por reservas de hoteles, traslados, excursiones, etcétera).

Refuerza esta interpretación el hecho de que en la audiencia celebrada el 3 de octubre de 2012 en la Dirección General de Defensa del Consumidor y Usuarios de la Municipalidad de General Pueyrredón (fs. 125), el apoderado de la accionada exigió una serie de comprobantes que son los mismos que figuran actualmente en la web de ASSIST CARD para supuestos de interrupción de viaje, y que versan sobre pasajes, facturas, recibos de pagos hechos a la agencia de viaje, cancelaciones de los servicios, etcétera (véase http://www.assistcard.com/ar/reintegros, última fecha de visita: 9 de mayo de 2020). Son además los documentos que enumera la cláusula «D.5.7» del contrato (v. fs.41/vta último párrafo).

No dejo de reconocer que la regulación de esta garantía tiene una redacción sumamente confusa en torno a su alcance económico: la cláusula «D.5.4» habla de monto máximo de U$D500 por titular pero no se aclara si es un pago único y total en caso de generarse la interrupción del viaje por alguna de las causales comprendidas en la cláusula «D.5.2.2.» y que puede operar indistintamente en cualquier momento de la travesía o si, por el contrario, la proveedora se reserva la facultad de evaluar la entidad económica de esa «pérdida irrecuperable de depósitos o gastos pagados por anticipado» a la agencia u operador de turismo (por ejemplo, calculando cuántos días pudieron aprovecharse y cuántos se vieron frustrados por el regreso anticipado o sopesando alguna otra variable similar). Es decir, no es claro el contrato en torno a si luego de que el cliente le provee la documentación exigida la proveedora hace un pago único y definitivo por el monto total o si efectúa un análisis de cuyo resultado pudiere emerger una indemnización menor a ese límite y que sea proporcional a la referida pérdida demostrada por el viajero.

En cualquier caso, no he hallado en la contestación de demanda argumento alguno que apunte a esta cuestión ni tampoco información relevante que permita dilucidar el alcance de la garantía contratada (arg. art.53 de la Ley 24.240). El escrito de defensa de la demandada es un deambular entre negativas genéricas y particulares a todo cuanto hubo afirmado la actora y meras afirmaciones de que «en la etapa procesal oportuna» se demostraría el cumplimiento de contrato, cosa que nunca ocurrió dado que ASSIST CARD se desentendió de este pleito y no produjo prácticamente ninguna de las pruebas que ofreció.

Tratándose de un contrato de adhesión, toda cláusula negocial predispuesta que sea ambigua, equívoca, confusa o cuyos alcances resulten difíciles de comprender, debe ser interpretada en contra de la parte experta que unilateralmente las redactó y a favor del consumidor final del producto o servicio (arts. 1, 2, 4, 5, 10 bis, 37 y cctes. de la Ley 24.240; mi voto en c. 162195 -«Gonzalez.» del 25/11/2016). Es por ello que consideraré que la garantía reclamada por los actores y que adeudan los accionados es por el total consignado en el voucher: 500 dólares por pasajero.

A todo evento, no puedo dejar de destacar que ha sido acreditado que la interrupción del viaje por el problema de salud del padre del Sr. F. ocurrió a pocos días de llegar al destino, contexto en el cual -teniendo en cuenta la zona turística, el tipo de hotel contratado y la fecha original de regreso- ninguna duda me cabe que el valor de los servicios abonados y no disfrutados por la familia ha sido muy superior al límite máximo contemplado en el contrato, todo lo cual abunda en mayores razones para considerar justo su reclamo por la suma total de la garantía.

En resumen: al no haber sido controvertida la contratación de los servicios por parte de los actores, y firme en esta instancia todas las aristas fácticas del malogrado viaje vacacional de la familia F.-B.a Punta Cana (República Dominicana), no cabe sino concluir que se ha configurado la causal prevista en el inciso «b» de la cláusula «D.5.2.2» (esto es, viaje interrumpido por padre del titular internado en hospital por más de tres días) y por lo tanto tienen derecho los actores -cada uno de ellos titular de una cobertura individual- a percibir monto máximo comprometido en la garantía contratada: un total de U$D500 por pasajero, de conformidad con la prestación económica inserta en la cláusula «D.5.4» y la descripción contenida en los respectivos vouchers (fs. 35 -J. N F.-, fs. 36 -A B.- y fs. 37 -A. F.-).

El éxito del recurso en este punto no ha de alterar la decisión del juez de reconocer el reembolso de los 95 dólares por pasajero en concepto de penalidad por cambio de fecha de los aéreos. Esa parcela de la sentencia, reitero, se encuentra firme y consentida por la accionada y ha pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 17 de la CN).

Por todo, lo dicho, y con el alcance señalado, propondré al acuerdo hace lugar al agravio y modificar la sentencia de primera instancia, admitiéndose el rubro en estudio por un total de U$D500 por cada coactor, crédito que los accionantes percibiran independientemente de los 95 dólares de reembolso por cambio de fecha de los pasajes (arts. 1, 2, 4, 5, 10 bis, 37 y cctes. de la Ley 24.240; 505 inc. 1 y cctes. del CC -Ley 340- y 7 del CCyC).

III.c. Sobre el reembolso de los gastos.

i. En el apartado «IV.D» (fs. 274/vta) de la demanda, los actores reclamaron el reembolso de una serie de gastos motivados por el regreso anticipado y la enfermedad de A. F. Ellos son:el costo de una llamada telefónica efectuada desde Punta Cana por un valor de 30 dólares, las penalidades por los cambios de aéreos y los pasajes de la empresa Tienda León para regresar a Mar del Plata.

El juez rechazó todos los ítems y solo hizo lugar al reembolso de las penalidades por modificación de fecha de vuelos, aunque -como ya he dicho- enmarcó esa pretensión como parte integrante de la garantía por interrupción de viaje (v. supra, considerando III.c.). ii. El agravio debe prosperar parcialmente.

El costo del llamado telefónico desde Punta Cana debe ser indemnizado. No solo porque ha sido acreditado mediante le recibo de fs. 29 sino porque además la actora exigió a fs. 276/vta una serie de pruebas en poder de la demandada que hubieran permitido demostrar las comunicaciones entre las partes y que ASSIST CARD jamás acompañó, motivando el apercibimiento del art. 386 del CPCCBA mediante el despacho de fs. 342 (arts. 375, 384 y 386 del CPCCBA).

Ese gasto debe considerarse comprendido en la cobertura de asistencia médica de A. F. y por lo tanto el reintegro del monto a sus progenitores resulta procedente. Si bien en su recurso los apelantes argumentan sobre la realización y la prueba de llamadas de teléfono (en plural), lo cierto es que en su demanda reclamaron una única llamada de 30 dólares [v. fs. 275]. Razones de congruencia impiden evaluar en instancia recursiva una pretensión más extensa que aquella que fue formulada en la etapa postulatoria y dado a conocimiento del juez de primera instancia (arts. 18 CN, 34.4 y 272 del CPCCBA).

Distinta es la suerte que deben correr las objeciones que plantean los recurrentes en torno a las penalidades por cambio en los pasajes aéreos y las que refieren a los traslados locales.

La queja que versa específicamente sobre las penalidades por cambios de aéreos no es admisible por falta de agravio:como dije, el juez admitió el reclamo aunque bajo otro encuadre jurídico y esa decisión no fue cuestionada por la demandada, motivo por el cual deviene irrevisable con total independencia del modo en que he considerado admisible el reclamo por garantía de interrupción de viaje en el considerando anterior.

Luego, no encuentro -y el apelante no me explica dónde podría localizar- la cláusula contractual de la cual emerge la cobertura cuyo cumplimiento exige en este proceso y que refiere a los costos de traslado local motivados por el regreso anticipado (el pago efectuado a la firma Tienda Leon). Tampoco es posible encuadrar esta pretensión en la cobertura por interrupción de viaje dado que, como ya he dicho, aquellos 500 dólares internalizan inversiones realizadas antes del viaje interrumpido, y no reembolso de gastos efectuados después. No he hallado en el contrato una disposición negocial que contemple el reintegro de traslados generados por el regreso anticipado de los titulares del seguro.

Por todo lo dicho, propondré al acuerdo hacer lugar parcialmente al agravio en estudio y modificar la sentencia únicamente en lo que refiere al reembolso del costo de un llamado telefónico por un valor total de U$D30, el cual debe considerarse comprendido en la cobertura médica contratada (arts. 505.1, 1198 y ccts. del CC y 7 del CCyC; 242, 375, 384 y sig. del CPCCBA).

III.d. Sobre el daño moral del niño A. F. i. El magistrado desestimó el reclamo de daño moral de A. F. argumentado que su corta edad -poco más de un año- le impidió verse afectado en su espiritualidad por los hechos que han sido objeto de debate (cons. «II.3.b.»). ii. El recurso, en este punto, también debe ser admitido.

Interpreto que el argumento del juez es el siguiente: como A.no tenía edad de comprender qué estaba ocurriendo no pudo «sufrir» una lesión a un interés extrapatrimonial y, como consecuencia de ello, no padeció un daño moral indemnizable.

Sea que haya sido postulado en abstracto (los bebés no pueden sufrir daño moral pues no comprenden lo que les ocurre o lo que ocurre a su alrededor) o bien que haya sido formulado en concreto (que el niño A. no sufrió daño moral porque no pudo comprender el conflicto que se gestó entre sus padres y la firma ASSIST CARD), considero que el argumento del colega es incorrecto.

Desde un punto de vista estrictamente conceptual -con abstracción de las características del conflicto que se dirime en este pleito- el daño moral consiste en una minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial: conlleva una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones. Ed. Hammurabi, t. II, p. 641).

Este tipo particular de daño no exige que la persona sea consciente de los hechos que generan su malestar ni tampoco requiere que la víctima tenga las herramientas cognitivas para comprender los sucesos que le dan origen.Es el sufrimiento y la angustia lo que caracteriza y configura el daño extrapatrimonial, y no la aptitud de la víctima de saber qué le ocurre, por qué se siente de esa manera o qué conflictos motivaron su aflicción.

El hecho de que los bebés no tengan aun el desarrollo madurativo que les permita comprender qué les pasa o qué ocurre a su alrededor o expresar verbalmente qué sienten no puede llevarnos a afirmar que no sufren o que su angustia o padecimiento tiene una dimensión o calidad distinta a la de un adulto (y que por ello, o por alguna otra razón vinculada a su edad y maduración, su modo de estar anormal y disvalioso no es susceptible de ser concebido como un daño moral indemnizable).

Como padre de tres hijos y no menos de quince años de experiencia en consultas pediátricas frecuentes puedo afirmar, con bastante seguridad, que los bebés sufren y se angustian, están felices y otras veces tristes, están alegres y a veces alicaídos. Los bebés se ríen y se enojan, se divierten y se aburren, como cualquier otro niño de mayor edad, adolescente o adulto. El ánimo, el humor y los sentimientos no son vivencias exclusivamente adultas y se manifiestan desde los primeros instantes de nuestra existencia humana. En otras palabras: su falta de discernimiento no supone ni conlleva una incapacidad de sentir dolor, malestar, o experimentar una vivencia desagradable susceptible de generar un daño moral.

La premisa teórica asumida por el colega de primera instancia fue abandonada en la primera mitad de la década de 1980, en la que todavía se discutía en la doctrina autoral si el daño moral requería alguna suerte de aptitud subjetiva para experimentarlo.

Zavala de González reseña que en aquellos tiempos algunos autores -como Orgaz- afirmaban que las personas con dificultades o inmadurez cognitiva (incluyendo a los bebés de pocos meses de vida) no podían sufrir daño moral por carecer de discernimiento.Similar posición asumían aquellos que admitían el daño moral de los bebés porque, si bien carecían de discernimiento, podían igualmente «ponerse tristes o alegres».

Los años transcurrieron y estas posturas fueron ampliamente superadas. Todas ellas partían de un error conceptual: imponer el discernimiento como un recaudo de la experiencia del sufrimiento. Mientras que el discernimiento es la idoneidad o potencialidad para conocer, distinguir el bien del mal, la conveniencia o inconveniencia del actuar y sus derivaciones -aspectos, todos, de carácter intelectual-, el sufrimiento que subyace al daño moral opera en la esfera volitiva y afectiva: no es preciso tener conciencia, saber o conocer para sufrir. Dice la autora con su habitual claridad: «la falta de comprensión del propio dolor y de su origen no excluye su existencia. Para la configuración del daño moral debe bastar dicho sufrimiento, aunque el sujeto no tenga conciencia de él» (Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de Daños, 2.A. Daños a las personas», Buenos Aires: Hammurabi, 2005, 2a, pág. 454-5).

Pizarro coincide y agrega: «la ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del daño moral pues aquél es condición personal que se valora cuando se considera a una persona como agente de actos lícitos o ilícitos, pero no como posible víctima de un obrar ajeno. La falta de comprensión del dolor propio y su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideración para excluir su existencia ni su carácter axiológicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia, no son sino formas posibles en que el daño moral puede exteriorizarse, mas no hacen a su esencia» (Pizarro, Ramón Daniel, «Daño moral. Prevención, reparación, punición». Buenos Aires: Hammurabi, 1996, pág.272).

En las Segundas Jornadas SanJ.inas de Derecho Civil de 1984 se concluyó que es indemnizable el daño moral causado a personas que carecen de discernimiento (Comisión 6°, conclusión «VII.A», con adhesiones de Zavala de González, Pizarro, Junyent de Sandoval, Vázquez Ferreyra, Mosset Iturraspe, Stiglitz, entre otros). iii. Del plano conceptual vuelvo al caso en estudio: surge del certificado acompañado a fs. 27 -autenticado a fs. 377- que A. presentó un cuadro febril y de anginas al poco tiempo de arribar a Punta Cana y sus molestias persistieron hasta el día 1/7/2011 que regresó al país, donde fue finalmente atendido y tratado por un médico. Ello significa que ya el 27 de junio -al arribar a destino- el niño necesitaba atención profesional con urgencia que, de mínima, pudiere aplacar sus síntomas y mejorar su estado de salud.

A. sufrió en su cuerpo las molestias propias de las anginas y la fiebre que padecía, pero llegado un punto (al menos, luego del llamado de sus padres a ASSIST CARD y la espera de un tiempo razonable para el arribo de la asistencia requerida) la continuidad de esos síntomas tuvo como causa de origen a una patología extendida por la omisión de recibir atención médica. Dicho de otro modo: A. debió padecer una fiebre y una angina no tratada ni medicada porque ASSIST CARD falló en procurarle un médico que lo diagnostique y le brinde la atención y medicación necesaria (obligación de resultado que, sin duda, la demandada nunca cumplió).

Toda madre y todo padre sabe lo que es tener a un hijo afiebrado: los bebés se sienten débiles, molestos, incómodos. Sufren, a su modo, un síntoma físico que es sumamente tedioso y que los pone de mal humor; tanto más si en esas condiciones debió emprender un vuelo internacional de muchas horas de duración. A. sufrió la continuación innecesaria de un estado febril porque ningún profesional lo atendió, lo diagnosticó y lo trató prontamente.No puedo sino considerar que esa continuidad de un cuadro patológico sencillamente tratable constituyó para el bebé un sufrimiento tan molesto como evitable y -en lo que aquí interesa destacar- ha de ser concebido como un daño moral reparable en tanto ha sido consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento contractual de la firma demandada (arts. 1078 del CC y 1741 del CCyC).

A lo dicho debo agregar lo siguiente: no es solo su propia patología la que -debo presumir- le generó un malestar a A. F. Los bebés perciben y absorben la angustia y la intranquilidad de sus padres, especialmente de su madre, en edades tan pequeñas. La inquietud, tristeza o ansiedad que los rodea los pone mal, irritables, sensibles.

El niño F. no solo sufría en el extranjero una angina sintomática sin tratamiento médico, sino que además debió interactuar en todo momento con una madre a quien le fue negada la asistencia allí cuando (y donde) más la necesitaba. Es imposible para mí pensar que el enojo y la frustración de la Sra. B. con la empresa demandada (por cierto, correctamente ponderados en el fallo apelado al evaluar el daño moral) no haya repercutido en el humor y el estado anímico de su pequeño hijo.

Los padres sabemos que nuestro estado de ánimo influye a los pequeños, quienes perciben nuestra intranquilidad, nuestra tristeza y nuestros desánimos. No quiero insistir en la auto referencia ni volver sobre mis propias vivencias como padre (aunque, recordemos, la experiencia común es un elemento fundamental que, junto a los principios lógicos y científicos, nutre a las reglas de la sana crítica; art.384 del CPCCBA), po r lo que me limitaré a poner de relieve que el tópico ha sido objeto de recientes investigaciones científicas que evaluaron, precisamente, el modo en el que los bebés aprehenden la angustia de su madre.

Un equipo de investigación del Departamento de Psiquiatría de la Universidad de California en San Francisco (UCSF) publicó en 2014 un trabajo en la revista Psychological Science en el que comprobaron que los bebés perciben el residuo psicológico de las experiencias estresantes de sus madres.

Los hallazgos -dicen los investigadores- sugieren que esas experiencias son «contagiosas» para sus bebés y ese binomio (madre y niño) pueden influenciarse recíprocamente [Waters, Sara F.; West, Tessa V.; Mendes, Wendy Berry. Stress contagion: Physiological covariation between mothers and infants. Psychological Science, 2014, vol. 25, no 4, p. 934-942; disponible en https://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/0956797613518352%5D En entrevistas realizadas a revistas especializadas, la directora del grupo de investigadora explicó: «tu bebé puede no ser capaz de decirte que parecés estresada o preguntarte qué te ocurre, pero nuestro trabajo sugiere que, desde el instante en que está en tus brazos, ya capta las respuestas físicas y corporales que acompañan tu estado emocional e inmediatamente comienzan a sentir en su cuerpo tus propias emociones negativas (.). Antes de que los bebés puedan expresarse verbalmente podemos evaluar cuán exquisitamente sincronizados están con el estado emocional de sus cuidadores» señaló la científica, quien agregó que «hay una variedad de canales a través de los cuales estas emociones pueden ser comunicadas, incluyendo al olor, la tensión vocal y las expresiones faciales» (Association for Psychological Science, «For Infants, Stress May be Caught, Not Taught», publicado el 3/02/2014, disponible en http://www.psychologicalscience.org/news/releases/for-infants-stress-may-be-caught-not-taught.html; el resaltado me pertenece, última fecha de visita: 10/5/2020).

En suma, entiendo que se han demostrado circunstancias de hecho de las cuales puedo inferir in re ipsa la configuración de un daño moral en la persona de A.F., tanto por el padecimiento de una enfermedad no tratada por el incumplimiento negocial de la firma ASSIST CARD, como por la interacción del niño con sus propios padres, ambos lejos de su casa, preocupados y molestos por el fallido servicio de la compañía accionada.

Por todo lo expuesto, considero que la procedencia del reclamo indemnizatorio por daño moral a favor del niño A. F. resulta incuestionable. En lo que hace a su cuantificación, teniendo en consideración las circunstancias apuntadas, su corta edad al momento de los hechos y al sufrimiento que debió padecer por la extensión temporal de síntomas incómodos que no fueron tratados por un profesional (siendo él mismo contratante, consumidor y titular de un seguro de viaje individual), es que considero razonable -a la luz de la prueba reseñada, a cuyos resultados la actora expresamente supeditó su pretensión- reconocer el parcial en la suma de $200.000.- (arts. 75.22 de la Constitución Nacional; 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1068, 1078 y cctes. del CC -ley 340- y 7 del CCyC -Ley 26.994-; 34 inc. 4°, 165 último párr. y cctes. del CPCCBA).

III.e. Sobre el daño moral de los coactores A B. y J. N F. i. El juez cuantificó en $25.000 la indemnización por daño moral de los coactores A B. y J. N F. Los actores critican ese monto por considerarlo insuficiente. ii. El recurso es fundado.

El fallo ha ponderado correctamente las variables más relevantes con las que es posible inferir que los accionantes sufrieron un daño moral resarcible: el incumplimiento de una obligación de resultado que impidió que su hijo sea tratado por un médico, el fracaso constante de todas las instancias extrajudiciales, la necesidad de iniciar un pleito para que su derecho les sea reconocido, etcétera.Todo ello -bien señaló el colega- supera la mera tolerancia que es exigible en una relación negocial, incluso de consumo.

Sin embargo, tienen razón los actores cuando destacan que el monto de la indemnización es insuficiente.

F. y B. contrataron un seguro de viaje para tener unas vacaciones tranquilas y cubrirse de cualquier eventualidad en su salud. Por desgracia, la patología recayó en el más vulnerable de la familia: el bebé A. Puedo imaginar la bronca, la angustia y el sufrimiento que debieron atravesar los actores cuando, encontrándose a miles de kilómetros de su hogar, advirtieron que la prestación principal por la que habían contratado un seguro finalmente no fue cumplida, debiendo emprender un largo regreso al país con un niño enfermo, sintomático y que no recibió la atención médica que necesitaba (v. fs. 27: «persistía febril» al volver a Argentina, afirmó su pediatra).

La sola consideración de esta circunstancia -aunque sin dejar de reparar en las restantes que fueron evaluadas en la sentencia- me lleva a concluir que la suma reconocida para este parcial es escasa y debe ser incrementada. Teniendo en cuenta que el monto reclamado en la demanda fue supeditado al resultado de la prueba producida y que la indemnzación constituye una deuda de valor que debe ser cuantificada a la fecha de la sentencia (causas 137518 -«Santecchia.»- del 14/02/2018, 161257 – «Pellizi.»- del 06/10/2016, 131.976, 131.833 y 130.138 – «Caparrós.»- del 16/03/2016), es que considero justo y razonable reconocer una indemnización de $100.000 a cada actor en concepo de daño moral (art. 1078 del CC y 7 del CCyC).

III.f. Sobre el daño punitivo.

Los actores se agravian del rechazo de la aplicación de la sanción regulada en el art. 52 bis de la Ley 24.240.

La decisión que es objeto de recurso es correcta y debe ser confirmada. i.Ya he señalado en otras oportunidades (mi voto en causas 162.615 -«Curry.»- del 27/04/2017 y 164.060 -«Gabas.»- del 07/02/2018) que el daño punitivo consiste en «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Pizarro, Ramón D., «Derecho de Daños», 2° parte, La Roca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

En mi voto en la causa «Machinandiarena Hernández, N c/ Telefónica de Argentina s/ Reclamo contra actos de particulares» (Expte. 143.790, res. del 27/05/2009) expuse que para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, el art. 52 bis de la Ley 24.240 sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resultaría aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos (Confr. Álvarez Larrondo, «Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361», LL 2008-D, 58).

Empero, también he reconocido que el amplio alcance que le fue asignado al instituto en el art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor contrasta con las posturas dominantes en el derecho comparado, en cuanto afirman que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL 2009-B, 949).

Al presente esta postura se impone en la jurisprudencia nacional que, en forma ampliamente mayoritaria, considera que el mero incumplimiento de la normativa no basta para que proceda la aplicación de la multa civil, propugnando una interpretación sistemática del texto legal. En ese sentido, se señala que para la configuración del daño punitivo debe concurrir un elemento subjetivo agravado en la conducta del proveedor de bienes o servicios, que se traduce en culpa grave o dolo, negligencia grosera, actitud temeraria o notorio menosprecio por los derechos ajenos, así como un elemento objetivo consistente en un daño que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional demande la imposición de una sanción ejemplar (v. CNCom. Sala A, «Emacny S.A. s/ ordinario» S. 9/11/2010, elDial.com AA6880; idem Sala F, «R.S.A. c/ Compañía Financiera Argentina S.A.» S. 10-5-2012, elDial.com AA769F y «Murana c/ Peugeot Citroen Argentina S.A.» S. 5-6-2012, elDial.com AA792B; idem Sala D, «E.N. c/ Galeno S.A.» 28-6-2012 elDial.com AA7AC3; idem Sala C, «P.G.M. c/ Nación Seguros de Vida S.A.» S. 11-7-2013, elDial.com AA8856; CNCiv. Sala H, «San Miguel c/ Telecentro S.A.» S. 10-12-2012, elDial.com AA7CC9; CNCiv. y Com. Fed. Sala I, «L.M. c/ Edesur S.A.» S.15-7-2014, elDial.com AA8A08; TSJ C., «Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.» S. 15-4-2014, elDial.com AA8934; Cám. Sexta Civ. y Com. C., «R.S. c/ Amx Argentina S.A.» S. 26-3-2015, elDial.com AA8EA7; Cám. Civ. y Com. Rosario, «Rodríguez c/ AFA» S. 9-4-2013, elDial.com AA80D2; Cám. Civ. y Com. Azul, «Rossi c/ Whirlpool Arg. S.A.» S. 11-6-2013, elDial.com AA805D, entre otros).

Esta idea se acompasa con la función económica que también se le ha asignado al instituto, funcionando como un elemento disuasivo para que el proveedor de un producto o servicio no continúe, mantenga o repita conductas similares a las que motivaron la multa, destruyendo la denominada «ecuación perversa» conforme la cual al empresario le resulta menos costoso dañar y reparar en el caso individual antes que prevenir y evitar en la generalidad de los casos (Irigoyen Testa, Matías, «¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?». RCyS 2009-X, 16; Cám.Ap.Civ.Com. de Rosario, Sala IV, «Vázquez Ferreyra, Roberto c. Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios», del 07/08/2012). ii. Como he dicho en la causa «Taliercio Di Iorio» (c. 167624 del 11/06/2019) no escapa a mi conocimiento lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en caso «Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de acto jurídico» (C.119.562, del 17/10/2018). Allí la Corte afirmó que «[e]l art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) es claro en cuanto impone una sola exigencia para la aplicación de la multa o resarcimiento del daño punitivo:que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor» (voto del juez de Lázzari). Agregó que la sanción no requiere «un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado a los fines de juzgar la aplicación de la sanción civil» (fallo cit.).

Reconozco que la interpretación del Máximo Tribunal bonaerense parece ponerse en pugna con la exégesis que ha sostenido este Tribunal en los precedentes ya mencionados: esto es, según la Casación, a la hora de aplicar la multa no debiera exigirse un incumplimiento de gravedad o que este último sea pasible de un reproche que la norma, en rigor, no contempla ni prescribe.

Sin embargo, no solo considero que ello no ha de cambiar la suerte del embate, sino que además me permito señalar mi disidencia con la exégesis propuesta por la Casación e insistir en el estándar detallado en los párrafos precedentes con base en los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales mayoritarios.

En efecto, el artículo 52 bis de la LDC dice que «[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor (.)».

La norma no impone al juez un deber de sancionar ante la sola verificación de un incumplimiento obligacional del proveedor. Si así hubiera sido regulado, la multa no sería más que la consecuencia jurídica forzosa derivada de la aplicación estricta de una norma ante la verificación procesal de un cierto estado de cosas (aquel que ha sido contemplado por el legislador como el antecedente de su aplicación). En otras palabras, la decisión de sancionar sería la conclusión de un sencillo silogismo: de verificarse un cierto estado de cosas -el incumplimiento- necesaria e indefectiblemente debe seguirse una cierta consecuencia normativa -el juez debe aplicar una sanción-.

Pero no es esa la opción deóntica escogida por nuestro legislador.La ley regula una facultad o prerrogativa del magistrado, de lo que se sigue que si se verifica un cierto estado de cosas (el incumplimiento de un proveedor) el juez puede sancionar, pero también puede no hacerlo aun cuando aquel presupuesto fáctico se encuentre acreditado.

De ello se sigue un interrogante para cuya respuesta -como la propia Corte lo reconoce- la norma no brinda pautas claras: ¿qué razón puede motivar al juez a aplicar la sanción en un caso y no en otro, aun cuando en ambos se hubiere comprobado el incumplimiento obligacional de la proveedora? O quizás la pregunta pueda plantearse de ésta otra manera: si ante dos casos que comparten una propiedad en común (que en ambos se verificó una ilicitud negocial en el marco de un contrato de consumo) el juez puede aplicar una multa en uno y no en el otro, ¿no es razonable pensar que, aceptando que lo anterior no implica un defecto en el desempeño del magistrado, la norma condiciona la aplicación de la multa a algo más que la sola verificación del incumplimiento obligacional? La respuesta, sin duda, es afirmativa: la estructura lógica y deóntica del art. 52 bis de la Ley 24.240 lleva a considerar que la aplicación de la sanción depende siempre de algo más que la solitaria exigencia de la ilicitud negocial. Y ese algo más necesariamente ha de ser la valoración crítica que el juez debe efectuar sobre los incumplimientos de la proveedora, tarea para la cual -también necesariamente- debe acudir a un cierto parámetro, criterio o estándar que determina y condiciona [consciente o inconscientemente, expresa o implícitamente] la conclusión decisional que vuelca en su fallo. Por cierto: una valoración exactamente igual a la que la Suprema Corte efectúa sobre la base del comportamiento del Banco Galicia en el mencionado caso «Castelli» al momento de confirmar la multa aplicada por la Cámara bahiense (v. considerando V.1.d.del voto del ministro de Lázzari).

Es cierto que la norma no exige expresamente una cierta evaluación crítica del incumplimiento de la proveedora, pero al regular una facultad jurisdiccional [y no un deber que conlleva una consecuencia normativa forzosa e imperativa] implícitamente admite que la conducta de la demandada debe ser sometida a un escrutinio jurisdiccional de cuya suerte o resultado se determine si en el caso procede o no la punición.

Si ello es así -y no dudo que lo sea- el problema no radica en verdad en la disyuntiva de exigir o no exigir algo más que un simple incumplimiento del proveedor como recaudo para la aplicación de una multa civil. En tal caso, el debate pasa por definir si consideramos valioso que el juez explicite en sus sentencias los parámetros -objetivos, subjetivos, M., económicos o del tipo que sea- que indefectible y necesariamente tendrán una relevancia fundamental a la hora poner en práctica la facultad contemplada en el art. 52 bis de la LDC y decidir si en un cierto caso ha entendido justificada la imposición de una sanción civil. Y el debate pasa también por analizar cuáles son -o entendemos que deben ser- los estándares que deben constituirse como parámetros para tomar esa decisión.

Es este último el contexto en el cual la doctrina ha sugerido -con razón y buenos argumentos- que el juez no aplique sin más una penalidad allí donde se verifica un simple incumplimiento: por el contrario, debe analizar si las conductas reprochadas revisten, además, una cierta gravedad o reflejan un verdadero desprecio por los derechos de la parte débil del contrato de consumo.Y, tal como adelanté, adhiero plenamente a esta propuesta conceptual pues se muestra como un parámetro razonable para definir si corresponde o no aplicar una sanción.

No se trata de hacerle decir a la ley lo que ella no dice, sino que se trata de brindar herramientas explícitas y verificables para que el juez justifique de qué manera evalúa las conductas de la demandada y explicite bajo qué parámetros ejercita la prerrogativa punitiva contemplada en la ley, imponiendo multas en algunos casos y desestimándola en otros.

Ya he dicho en otra oportunidad (mi voto en causa n° 164033 -«Paco Beltrán.», de la Sala Primera, del 21/08/2018) que siempre es preferible que el juez exteriorice todas las premisas de su razonamiento dado que ello redunda en un resultado socialmente valioso: legitima la decisión como acto de poder, permite a las partes la comprensión de los fundamentos del fallo y facilita su crítica en instancias recursivas si es que acaso consideran que es injusta o inadecuada (art. 42 de la CN y 52 bis de la Ley 24.240). iii. Ahora bien, he leído minuciosamente la totalidad de las constancias obrantes en este expediente, he reparado con atención en los reproches que los accionantes formularon sobre la conducta de ASSIST CARD y -por último y primordialmente- he ponderado con detenimiento la entidad de los incumplimientos sobre los cuales el magistrado juzgó la procedencia de la demanda y respecto de los cuales la accionada no han invocado agravio alguno.

Sin dejar de sopesar las incomodidades, los disgustos y la impotencia que el comportamiento de ASSIST CARD debió haber provocado en los Sres. J. N F. y A B. así como también en el padecimiento soportado por el niño A.por la prolongación innecesaria de su patología -aspectos que ya han sido considerados al analizar la reparación del daño extrapatrimonial-, lo cierto es que el reclamo de la actora prosperó sobre la base de un incumplimiento negocial que, tanto objetiva como subjetivamente, no muestra una gravedad suficiente como para justificar la punición.

Agrego a ello que la falta de respuestas satisfactorias en instancias extrajudiciales ha sido evaluada en forma crítica en otras oportunidades por este Tribunal y ha motivado la aplicación del daño punitivo en los que ha sido posible percibir en la accionada una voluntad deliberada e indubitable de prolongar el pleito y licuar la deuda que la demandada prevé que será condenada a abonar a la accionante (c. 162.615 -«Curry.»- del 27/04/2017).

Sin embargo, no es ese el caso que aquí se presenta dado que no encuentro elementos que me permitan advertir, con la claridad que toda sanción exige, una intención pérfida en la firma accionada en este proceso dirigida a dilatar o prolongar indebidamente el reclamo que se le ha formulado. Reparo especialmente en la distancia temporal entre los hechos que motivaron el diferendo (junio de 2011), la solicitud de sorteo de mediación (agosto de 2013), la interposición de la demanda (junio de 2014), la paralización prolongada de la causa (desde junio de 2014 hasta mayo de 2017) y la ulterior ampliación de demanda (octubre de 2017). Son más de seis años entre los hechos que motivaron el diferendo y el impulso decidido y continuo de este pleito por parte de los reclamantes, todo lo cual -reitero- impide advertir una intencionalidad dilatoria en la parte demandada que pudiera justificar, llegado el caso, la aplicación de la sanción del art. 52 bis de la Ley 24.240.

Entiendo por ello que la solución del juez ha sido la correcta, motivo por el cual propondré al acuerdo el rechazo del recurso (arts. 34.4, 163.6 y cctes. del CPCCBA, art. 1, 4, 52 bis de l a Ley 24.40).

III.g.Sobre los intereses moratorios. i. Los actores objetaron dos aspectos de los intereses moratorios: el momento a partir de la cual corresponde calcularlos (fecha de mora) y la alícuota a utilizar para su liquidación (la tasa).

Es correcto la objeción que plantean sobre la fecha de mora en tanto resulta injusto fijar para todos los rubros que componen el reclamo un único punto de partida de los intereses moratorios y es injusto también establecer ese hito en el día en que se celebró la primera audiencia ante Dirección de Defensa del Consumidor del municipio local. A mi modo de ver, la fecha de mora debe ser establecida de la siguiente manera:

(a) los intereses moratorios correspondientes al daño moral deben calcularse desde el día que se produce el perjuicio. Tal fecha sería el 27/06/2011, momento en el que -según llega incontrovertido a esta instancia- los pasajeros arribaron a destino, corroboraron que su hijo estaba enfermo y solicitaron sin éxito la asistencia médica. Sin embargo, advierto que el apelante reclamó expresamente que la mora sea fijada el 01/07/2011. Razones de congruencia me obligan a ajustar mi decisión a esta última fecha (arts. 18 CN y 34.4 del CPCCBA).

(b) los intereses moratorios correspondientes a la ejecución de la garantía por interrupción de viaje (U$D500 por pasajero; v. supra. considerando «III.c.»), el costo de llamada telefónica (U$D30) así como también el aquí incontrovertido reembolso de U$DS95 por pasajero por cambio de fecha de aéreos (considerando «II.1.c» de la sentencia de primera instancia), se calcularán desde el 2 de julio de 2011, día inmediato posterior al regreso al país y que presumiré que fue el momento en el que -de conformidad con lo establecido en la cláusula «D.5.7» del contrato- los actores reclamaron y fundaron su petición frente a la compañía accionada. Sobre este hecho no hay prueba directa pero será presumido como consecuencia del apercibimiento del art.386 del CPCCBA que se hizo efectivo a fs. 342 ante la omisión de ASSIST CARD presentar los listados de llamados y comunicaciones habidos entre las partes, ofrecido por la actora a fs. 276/vta (art. 53 de la Ley 24.240 y 163 inc. 5 del CPCCBA). ii. Las críticas referidas a la tasa con la que calcular los intereses moratorios no es admisible por falta de agravio.

La recurrente solicitó se aplique la tasa «VIP» aunque entiendo que quiso referir a la tasa «BIP», modo en el que se denomina a la alícuota que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por sus depósitos a plazo fijo constituidos mediante homebanking (comercialmente llamado Banca Internet Provincia).

El juez aplicó la doctrina legal de la SCBA fijada in re «Cabrera» (Ac. 119176, del 15/06/2016) conforme la cual los accesorios por mora han de liquidarse a la tasa pasiva más alta que paga el Banco Público provincial en sus depósitos a treinta días. La referida tasa «BIP» es, hoy, la tasa «más alta» que ofrece el Banco Provincia para ese tipo de inversiones bancarias. En otras palabras, el recurrente pide una solución que es idéntica a la que fue consignada en el fallo apelado (o incluso potencialmente peor, si el día de mañana -o al momento de liquidar su crédito- el Banco Provincia ofreciera otra tasa más alta y que le resulta más redituable).

Por tal motivo, el recurso -reitero- debe ser desestimado por falta de agravio (art. 242 del CPCCBA). iii. Por último, entiendo necesario formular dos aclaraciones complementarias, una vinculada al modo de liquidar intereses moratorios en las indemnizaciones por daño moral (expresadas en pesos) y otra vinculada a los intereses moratorios de las restantes obligaciones que componen la condena (todas ellas expresadas en moneda extranjera).

Sobre la primera, memoro que en los fallos «Vera, J. Carlos» (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y «Nidera S.A.» (C.121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018) la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha cambiado la posición que supo sostener en las causas «Cabrera» (Ac. 119176, del 15/06/2016) y «Padin» (C. 116.930, sent. del 10/08/2016) con relación a los intereses moratorios liquidados sobre créditos calculados a valores actuales.

En estos precedentes, la Casación resolvió que en aquellos supuestos en los que sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, los intereses moratorios sobre el crédito indemnizatorio deben liquidarse aplicando una tasa pura del 6% anual que se devenga desde que se hayan producido los perjuicios y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (en este punto se mantiene vigente lo resuelto en «Cabrera.» -c. 119176, del 15-6-2016).

En mi voto en las causas «Pellizi.» (c. 161257, sentencia del 06/10/2016) y «Larrea.» (c. 163205, sentencia del 06/09/2017) ya había señalado -antes que la SCBA mute su criterio- que «[l]a utilización de tasas puras desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia es una razonable herramienta que pretende evitar resultados que pueden ser calificados de injustos, cual es el caso del damnificado que recibe el capital aumentado (representado aquí por la cuantificación actual del valor reclamado), y a la vez, sobre dicho capital percibiría el accesorio de los intereses a una tasa (activa o pasiva) solo justificable en épocas de aguda inflación. La concurrencia de dos correctivos encaminados al mismo fin, produciría, a favor del damnificado, un enriquecimiento sin causa».

En las causas «Taddey» y «Cerizola» (causas n° 165.213 y 165.214, del 04/06/2018) esta Sala se ha plegado a la nueva doctrina legal de la Casación.Afirmé allí que «si se utilizan tasas bancarias [pasivas o activas] que han sido determinadas en función del fenómeno inflacionario y se las aplica en forma retroactiva sobre un capital que ya fue cuantificado teniendo en cuenta el envilecimiento del signo monetario (sea por vía de indexación, o representación actual de un cierto valor), se produce una previsible distorsión que altera el significado económico de la condena y que encierra -en este punto- un enriquecimiento del acreedor que carece de causa».

Es importante destacar que no se trata de modificar el interés que percibe la actora como complemento que se devenga ex lege y que tiene como función indemnizar el daño moratorio (esto es, aquel que sufre el acreedor por el retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación). Por el contrario, el sistema de liquidación que ahora propone la Suprema Corte local -y que corresponde aplicar al rubro daño moral- lo que permite es evitar que los intereses moratorios terminen cumpliendo una función que en principio no le es propia: mantener el contenido económico de un capital que, en este caso en particular, ya se ha expresado en valores actuales (art. 622 del Cód.Civ. -Ley 340- y 768 y sig. del Cód.Civ.Com. -Ley 26.994-).

Por ello, y teniendo en cuenta que la cuantificación del daño moral ha sido efectuada en esta instancia a valores actuales y no históricos, corresponde liquidar los intereses por mora sobre las indemnizaciones por daño moral a una tasa pura del 6% anual desde la fecha de mora y hasta la fecha de la presente sentencia y, de allí en más y hasta el efectivo pago, a la tasa fijada por el juez de primera instancia siguiendo los lineamientos del fallo «Cabrera» y que no han sido objeto de un agravio admisible (tasa pasiva más alta para depósitos a treinta días; SCBA, «Vera» -120.536- del 18/04/2018 y «Nidera S.A.» -c.121.134- del 3/5/2018, «Cabrera» -c.119.176- del 16/06/2016).

iv. Ahora bien, no puedo dejar de advertir que el juez aplicó una tasa bancaria para operaciones en pesos -la más alta de depósitos a plazo fijo a treinta días del Banco de la Provincia de Buenos Aires- sobre la totalidad de la condena, sin reparar en que uno de los rubros que integran la obligación del deudor fue expresado en moneda extranjera.

Esa decisión luce problemática dado que las tasas bancarias de nuestro país -sean activas o pasivas- internalizan la depreciación del signo monetario nacional, motivo por el cual son bajas y a veces negativas en términos reales pero tienen una expresión nominal sumamente elevada (el valor real se obtiene descontando de la tasa nominal la inflación esperada). Demás decir que la inflación argentina es muy superior a la que padece la economía estadounidense, por lo que aplicar una tasa de interés nominal que opera en una economía altamente inflacionaria sobre capital expresado en una moneda estable emitida por un país cuya economía tiene niveles inflacionarios muy bajos -como el dólar estadounidense- genera un resultado que puede ser objeto de fundadas críticas tanto desde una óptica jurídica como desde una mirada económica.

Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con el daño moral, no encuentro motivos para abordar y enmendar oficiosamente un error que ya trae la sentencia de primera instancia y que, pudiendo ser objeto de agravio, la demandada decidió consentir.

La adecuación del modo de liquidar los intereses sobre el rubro daño extrapatrimonial obedece a la modificación del sistema de cálculo adoptada por este Tribunal al admitir el agravio de la actora (en lugar de utilizar valores históricos se acudió a referencias monetarias actuales) y las directrices que en tal sentido fijó la Casación bonaerense (fallos «Vera» y «Nidera S.A.», cit.). En cambio, el error de aplicar tasas para operaciones en pesos a una condena en dólares no obedece a una decisión de esta Alzada ni hasido consecuencia del éxito del recurso de la accionante: es un problema que arrastra una parte de la decisión de primera instancia y que la demandada decidió voluntariamente no controvertir.

En este punto -y, reitero, a diferencia de lo señalado en el acápite anterior- resulta aplicable la regla general conforme la cual los tribunales de segunda instancia asumen una competencia rogada, motivo por el cual ésta ha de ajustarse a los recursos deducidos ante ella, limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos: 313:983; 319:2933 entre otros).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte actora y modificar la sentencia de primera instancia del siguiente modo: (a) admitir el reclamo denominado «daño emergente» consistente en la garantía por viaje interrumpido por un total de 500 dólares estadounidenses para cada uno de los tres actores; (b) admitir el reclamo por el costo de llamada telefónica por un total de 30 dólares a favor de los coactores J. N F. y A B.; (c) admitir la indemnización por daño moral a favor de A. F. por un total de $200.000; (d) incrementar la indemnización por daño moral a favor de J. N F. y A B. a un total de $100.000 para cada uno, (e) modificar la fecha de mora que operará como punto de partida del cálculo de los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el considerando «III.g.i» de la presente; (f) modificar el modo en que se calcularán los intereses moratorios sobre las indemnizaciones por daño moral, el cual deberá ajustarse a las pautas establecidas en el considerando «III.g.iii» de la presente sentencia; II. Imponer las costas a la demandada en atención al modo en que se resuelven la cuestiones que fueron objeto de agravio (art. 68 in fine del CPCCBA, esta Sala, c.166734 -«Capparelli»- del 06/03/2019); III. Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia, se dicta la siguiente

SENTENCIA:

Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo, se resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte actora y modificar la sentencia de primera instancia del siguiente modo: (a) admitir el reclamo denominado «daño emergente» consistente en la garantía por viaje interrumpido por un total de 500 dólares estadounidenses para cada uno de los tres actores; (b) admitir el reclamo por el costo de llamada telefónica por un total de 30 dólares a favor de los coactores J. N F. y A B.; (c) admitir la indemnización por daño moral a favor de A. F. por un total de $200.000; (d) incrementar la indemnización por daño moral a favor de J. N F. y A B. a un total de $100.000 para cada uno, (e) modificar la fecha de mora que operará como punto de partida del cálculo de los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el considerando «III.g.i» de la presente; (f) modificar el modo en que se calcularán los intereses moratorios sobre las indemnizaciones por daño moral, el cual deberá ajustarse a las pautas establecidas en el considerando «III.g.iii» de la presente sentencia; II. Imponer las costas a la demandada en atención al modo en que se resuelven la cuestiones que fueron objeto de agravio (art. 68 in fine del CPCCBA, esta Sala, c. 166734 -«Capparelli»- del 06/03/2019); III. Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).

III. Regístrese y notifíquese personalmente o por cédula (art. 135) y, oportunamente, devuélvase.

En Mar del Plata se procede a firmar digitalmente la presente resolución conforme la acordada 3975/20 de la SCBA.

Funcionario Firmante: 26/05/2020 12:42:06 – MONTERISI Ricardo Domingo (ricardo.monterisi@pjba.gov.ar)

Funcionario Firmante: 26/05/2020 13:05:53 – LOUSTAUNAU Roberto Jose (roberto.loustaunau@pjba.gov.ar)

Funcionario Firmante: 26/05/2020 13:08:10 – FERRAIRONE Alexis Alain (alexis.ferrairone@pjba.gov.ar)

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II – MAR DEL PLATA

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