#Doctrina El delito de abandono de personas seguido de muerte

Autor: Rossi, M. Mercedes

Fecha: 7-jul-2020

Cita: MJ-DOC-15392-AR | MJD15392

Sumario:

I. Introducción. II. Clasificación de la figura. III. Tipicidad. IV. Tipicidad objetiva. V. Situación típica-posición garante. VI. Fuentes del deber de garantía. Teoría formal. VII. La teoría de las funciones o material. VIII. Ausencia de acción – producción de un resultado. IX. Capacidad de realizar la conducta omitida – posibilidad de evitar el riesgo. X. Tipo subjetivo.

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Doctrina:

Por María Mercedes Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad las relaciones humanas y así los fenómenos sociales poseen un dinamismo con una velocidad cada vez mayor, siendo que en muchas instancias el derecho positivo que podría asignarse el caso fue creado en un contexto muy diferente al que luego se aplica.

Es por ello que ante sucesos que son enredados y sobre los que es posible la aplicación del poder coercitivo del Estado, la ciencia penal debe allanar el camino en pos de garantizar los pilares de un Estado democrático de Derecho.

En este sentido no es novedad que los delitos de omisión presentan dificultades aún no resueltas acabadamente desde la doctrina y menos aún desde la jurisprudencia, en cuanto a su definición, construcción e interpretación. (1)

En el presente trabajo estudiaremos la figura del delito de abandono de personas seguido de muerte estipulado en nuestro Código Penal en el art. 106 segundo supuesto, párrafo tercero, específicamente los elementos que se requieren para que tenga lugar la conducta típica.

Como punto de partida para el análisis resulta importante indicar que los límites constitucionales-convencionales deben guiarnos en la interpretación del caso, es decir que no podemos ir más allá de los principios del derecho penal en orden a que el resultado al que arribemos este dentro de un razonable ejercicio del «ius puniendi», que haga razonable, valga la redundancia, y racional la labor punitiva. (2)

En esta inteligencia, en pos de lograr una lectura dentro de los límites convencionales, deviene necesario el análisis sistemático – dogmático de la figura, para lograr neutralizar las posibles arbitrariedades y pasiones que puedan surgir.

Este punto ha sido expuesto de modo más que ilustrativo por Gimbernat al decir que «.La dogmática jurídico penal . averigua el contenido del derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible.Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación . si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de un conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería». (3)

II. CLASIFICACIÓN DE LA FIGURA

El delito configurado en el art. 106 párrafo tercero del C.P. indica como norma secundaria (4) que «el que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o de prisión».

El tipo penal en trato se encuentran legislado bajo el título «delitos contra las personas» y, dentro de éste, posteriormente a los artículos correspondientes a delitos contra la vida y lesiones, con lo cual se puede vincular su ubicación sistemática con la clasificación de los delitos penales -una de muchas- entre delitos de lesión y de peligro, -que puede darse de modo abstracto o concreto-.

Al respecto, da claridad la explicación que nos brinda Eberhard Struensee:«Junto a los delitos que comprenden la «lesión» dolosa e imprudente de bienes jurídicos, hay algunos tipos que penan formas de conducta de determinada clase, si ellas conducen a poner en peligro la vida o la integridad corporal (.) Se distinguen dos casos de esta relación, a saber, los delitos de peligro «concreto» y «abstracto». Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige en el caso individual un bien jurídico entre en peligro efectivamente (.) Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales (.) la punibilidad en el caso particular no depende de que se haya producido una «situación crítica» cualquiera para el bien jurídico protegido. Más bien el temor de que ello suceda, queda como mero motivo del legislador para prohibir acciones descriptas de determinado modo, por su peligrosidad» (5). En ese orden considero que estamos frente a una figura que puede ser clasificados como un delito de peligro.

Desde la visión de Creus (6), se penaliza una sola conducta que es la de «poner en peligro» la vida o salud del sujeto pasivo, mediante el abandono o la puesta en situación de desamparo. Núñez (7) considera que la figura plantea dos delitos distintos, mientras que Donna (8) habla de un tipo penal alternativo, el que puede llevarse a cabo de modo comisivo como omisivo.

Ahora bien cabe ahora definir si el peligro que plantea la figura es de carácter abstracto o concreto.Siguiendo al citado Struensee (9), la figura en estudio es un delito de peligro concreto, toda vez que «detrás de la situación de desamparo se oculta el requisito del peligro para la vida (o la salud) de la víctima».

Creus entiende que «la acción no es simplemente abandonar o colocar en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino la de poner en peligro su vida o salud mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo».(10)

En ese mismo sentido se expresa Terragni al decir «. la acción no consiste en abandonar (verbo que significa desatenderse, dejar de lado un objeto, un interés o una obligación, desamparar o resignar) como parece indicarlo el título, pues lo esencial es poner en peligro la vida o la salud de otro. El colocar en situación de desamparo o abandonar a su suerte son las formas típicas de crear el riego para esos bienes. (11)

Esta noción de peligro nos da una pauta de cual es el ámbito de protección de la norma penal en trato, nos enseña en ese sentido Soler «para excluir como delictivas ciertas acciones de abandono que algunos otros códigos castigan, pero con una idea muy distinta a la del peligro que ellas pueden crear para la persona física, pues castigan más bien el incumplimiento de ciertos «deberes familiares»». (12)

En este orden de ideas, lo que debemos cotejar en el caso es que se den los elementos descriptivos del tipo penal que pueden ser tanto el abandono o desamparo de la persona incapaz de valerse por si misma, como también que efectivamente se registre un peligro concreto ocasionado por tal desamparo o abandono para la vida o salud de la víctima.

Este componente del tipo penal -peligro concreto- nos sirve para poder diferenciar esta figura de otras similares, como para dar un ejemplo del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Lo expuesto resulta ser un criterio también adoptado pacíficamente por la jurisprudencia. Veamos así una serie de ejemplos, a saber:«El hecho de que el cirujano plástico se haya ausentado al exterior no alcanza para tener por configurado el delito de abandono de persona, pues para ser típica la acción debe crear un peligro para la integridad física y psíquica del sujeto pasivo, lo que no ocurre si pudo ser auxiliado por el reemplazante del facultativo o por cualquier otro profesional». (13)

«La figura prevista por el art. 106 es esencialmente de peligro por lo cual resulta necesario, el abandono con posibilidad que se registre un daño corporal, sin que deba mediar una falta de asistencia y cuidado si no se genera una situación de peligro. Debe estarse en el caso a lo que establece el principio de lesividad según el cual sin lesión al bien jurídico tutelado por la norma no hay delito. Si en virtud de la descompensación sufrida por la enfermera-supuesta damnificada- mientras cumplía con sus labores, fue atendida de inmediato por sus compañeras y un médico, quien le brindó los primeros auxilios para luego transcurridos unos veinte minutos hacerse presente el imputado quien se limitó a interrogarla sobre lo acaecido, para disponer su traslado en remis a un nosocomio sin compañía médica cuando era ello aconsejable ante el edema de glotis que le fuera diagnosticado, no debe evaluarse si fue o no acertado el traslado de la paciente en la forma que se hiciera, sino el riesgo que insumió tal directiva.Por lo tanto, si de los dichos de los testimonios médicos recopilados afirman que «pareciera que, en concreto, el traslado en remis no implicó un riesgo cierto para su vida», aún cuando los profesionales imputados se habrían conducido con algún descomedimiento con su persona, ello no resulta susceptible de reproche penal».(14)

«La omisión de brindar los cuidados debidos y necesarios a que se hizo referencia, en cabeza tanto del personal de enfermería como del médico clínico (Nasep) que tenían a cargo la asistencia de Krauss, ocasionó efectivamente un concreto peligro para su salud, que se tradujo en la formación de escaras, acreditadas mediante el informe medico legal de fs. 20». (15)

El código penal alemán plantea sin dudas este extremo, toda vez que tipifica poner a un hombre en situación de desamparo y dejar en la estacada a quien se halla en situación de desamparo, si por medio de ello le expusiere al peligro de muerte o de grave daño a la salud.

Fijada la posición en cuanto a que el delito de abandono de personas resulta ser de peligro concreto, cabe distinguir si estamos ante un tipo comisivo o bien omisivo.La figura como mencionamos comprende dos posibles situaciones; la de poner en peligro la vida o la salud de otro colocándolo en una situación de desamparo o abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar, o a una persona a la que el autor haya incapacitado, supuestos estos que se agravan si como resultado del abandono hubiere un grave daño en la salud o la muerte.

En el punto que aquí interesa ver, las posibilidades de comisión de este delito se diferencian en el verbo típico puesto que no es lo mismo «colocar a alguien en un a situación de desamparo» que «la de abandonarla a su suerte».

Así resulta claro que la noción de «exponer o colocar» a otro en una situación de desamparo implica una acción de ubicar a la victima en un contexto sin posibilidades de auxilio, mientras que la noción de «abandonar» se vincula con la omisión de cuidado o ayuda que se le debía a la victima en el contexto de desamparo que ya existe.

Se expone a otro generalmente cuando se traslada a la victima a un lugar donde de modo alguno puede recibir la ayuda de tercero y se abandona cuando hay un alejamiento físico o una omisión de ayuda. (16)

En cuanto a los alcance del termino abandonar, entiendo correcto el criterio de la «tesis amplia», posición seguida por Creus que sostiene que se abandona a la victima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o integridad actual de la salud, y este abandono se puede dar cuando el sujeto activo se aleja del sujeto pasivo o quedándose pero sin prestarle los auxilios o cuidados necesarios. (17)

Al respecto Soler enseña que bien puede haber un abandono sin que haya separación entre los sujetos pero entonces la situación de peligro creada por el sujeto activo debe tener la preponderancia para equipararla a la situación de separación.(18)

Como contracara de esta postura esta la tesis restrictiva que indica que necesariamente para que haya un abandono tiene que darse una separación espacial entre el sujeto activo y el pasivo. (19)

Estimo de ese modo que el segundo supuesto del art. 106 implica un mandato de cuidar, mantener la indemnidad del bien jurídico y que se reprime cuando se omite. Aquí el orden normativo prevé una acción en cabeza del sujeto activo que no ocurre, una acción que se manda en pos de evitar un resultado y que no se efectúa, con lo cual estamos frente a un delito que debe ser caracterizado como de omisión toda vez que responde a una lógica de infracción a una norma prescriptiva.

III. TIPICIDAD

La figura en estudio tiene como característica ser de peligro concreto, de omisión en sentido valorativo y dentro de ellos de omisión impropia previsto por una norma positiva.

Cabe entonces adentrarnos en el estudio de las distintos estamentos de la teoría del delito, siendo más que relevante puntualizar que las etapas de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad deben ser estudiadas en ese orden, por lo que para pasar del estudio de la acción al estudio de la tipicidad se tiene que haber superado la primera y así sucesivamente, sin poder retornar a lo ya analizado. (20)

Partimos entonces, de la sub figura del segundo supuesto previsto por el art. 106 tercer párrafo, que resulta ser abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar, o a una persona a la que el autor haya incapacitado, agravado por haberse dado el resultado muerte y que, como fue desarrollado en el punto cinco y seis, el concepto de omisión es normativo con una clara referencia en la tipicidad, con lo cual bajo la estructura de la teoría del delito, no es posible analizar el primer estamento «acción», sino bien comenzar el examen desde la tipicidad.

IV.TIPICIDAD OBJETIVA

Es así que la tipicidad requiere poder relacionar la omisión de la acción debida con el resultado lesivo es pos de poder inferir que el efecto de esa omisión ha tenido como consecuencia el resultado y realizar de este modo la imputación objetiva al sujeto activo.

Cabe decir que la imputación objetiva es una teoría que anticipa el juicio de antijuricidad toda vez que es un discernimiento de imputación que supone atribuir normativamente el resultado al autor, prescindiendo de todo dato subjetivo, partiendo de una causalidad natural que deviene en condición necesaria pero no suficiente y sobre la que se debe hacer una interpretación con un juicio de adecuación típica (juicio de imputación) donde se usan correctivos normativos, tales como la posición de garante que tiene lugar en el suceso para determinar que la omisión realizó un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado supone la concreción de ese peligro, teniendo en cuenta que la ley penal prohíbe los acontecimientos evitables y el aumento del riesgo, estipulando una castigo para tales actos con norte a estabilizar la norma infringida.

Asentado ello podemos pasar a definir cuál es la estructura del delito en trato en su tipo objetivo (21). Como nos enseña el profesor Mir Puig frente a delitos de comisión impropia se deben dar los elementos de los delitos de omisión pura, a saber, una situación típica, la ausencia de una acción determinada, por la capacidad de poder realizarla, y sumado a ello, la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo, éstos últimos tres elementos se relacionan con los primeros tres mencionados en pares, es decir la situación de peligro tiene un vínculo directo con la posición de garante, no realizar la conducta debida tiene la misma relación con la producción del resultado y la posibilidad material de llevar a cabo la acción esperada con la posibilidad de evitar la lesión del bien jurídico. (22)

V.SITUACIÓN TÍPICA-POSICIÓN GARANTE

Los delitos de omisión son delitos circunstanciados toda vez que como requisito se requiere que se de en el plano fáctico una situación de peligro a la que se denomina situación típica (23), es decir que se legisla una situación en la que un bien jurídico sobre el cual se debe tener tutela corre peligro. En palabras de Jescheck: «La situación fáctica, que permite deducir en cada caso el contenido concreto del deber de actuar, es la situación típica. El tipo del delito de omisión describe en distinta medida las circunstancias más próximas de las que surge el deber de actuar. Señala la meta que ha de alcanzarse mediante la intervención activa, indica el bien jurídico que se ha de proteger, menciona, en su caso, los factores acompañantes y caracteriza expresa o tácitamente la propia acción ordenada» (24).

Justamente es la situación de peligro a la que esta expuesta el bien jurídico bajo tutela la que hace la posición de garante pase de estar latente a activarse. En estos tipos de delitos – desde la óptica de Roxin de infracción de un deber (25) – entre el sujeto activo y el bien jurídico hay una relación precedente que obliga al autor a cumplir con el deber específico de evitar el resultado lesivo y en caso de no cumplir con tal mandato se aplica una sanción fundada en incumplir el rol social especial positivo.Este deber se efectiviza al momento en que nace la situación de peligro, y el análisis debe hacerse ex-ante es decir con la mirada colocada en el momento que se le presenta el peligro al sujeto activo quien debe definir si actúa o no conforme el mandato legal que sobre él pesa.

Para poder dar claridad a la hora de identificar la situaciones eventuales de peligro, podemos decir que las mismas pueden tener su origen en comportamientos humanos como también en circunstancias naturales, y que para definirlas no solo hay que tener en cuenta las circunstancias fácticas sino también el bien jurídico protegido, es decir que para poder determinar que la situación de hecho generará una obligación en aquella persona con capacidad para actuar en pos de proteger el bien jurídico en peligro, justamente la misma debe ser analizada bajo el prisma del bien jurídico a tutelar.

Por tal motivo nuevamente cabe decir que el concepto de situación de peligro debe verse como uno de carácter normativo porque no toda situación de peligro fáctica tiene tal carácter en sentido jurídico penal. Es que la situación de peligro que genera la puesta en marcha de la posición de garante se funda en el principio de mínimo deber de solidaridad social por el cual cada ciudadano por el mero hecho de ser parte de un mismo grupo colectivo tiene la expectativa que en caso de una contingencia tendrá la colaboración de otros para proteger ciertos bienes jurídicos que son tutelados desde el ámbito de derecho penal.

Tenemos que tener en cuenta que para determinar que estamos frente a una situación de peligro, el bien jurídico de posible afectación es sumamente relevante.Nótese que puede darse el caso en que sea la misma víctima quien se coloca en una situación de peligro.

Para el caso que se traten de bienes jurídicamente disponibles esa situación no dará lugar a la posición de garante, caso contrario cuando estemos frente a bien que no es disponible. Así lo expone Silva Sanchez al decir «. a los supuestos en que el sujeto en peligro se niega, en condiciones de libertad de voluntad a recibir ayuda o, paralelamente, a aquello en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la situación de peligro, creándola o consintiéndola en ella. La pregunta que inminentemente cabe plantarse ante tales fenómenos es la de si resulta posible afirmar la concurrencia en ellos de una situación de peligro ta que de lugar al requerimiento típico de una conducta de evitación. El problema no adquiere demasiada entidad en lo que refiere bienes disponibles. Puesto pronto se comprende que el consentimiento de su titular ante la puesta en peligro e hipotética lesiones determina que se desestime la concurrencia, en estos casos, de una situación de peligro típica . las cosas se muestran de modo diferente, en cambio, cuando el peligro consentido o la autopuesta en peligro afecten bienes de los estimados como indisponible, paradigmáticamente a la vida.». (26)

Claramente que el criterio para circunscribir la situación que genera la obligación no deviene de la relación que se pueda dar entre el bien jurídico tutelado y el sujeto activo sino cual es la función del estado frente a ese bien jurídico.(27)

Ya definidos los parámetros para identificar las situaciones peligro que son relevantes desde la mirada jurídica penal en los delitos de omisión cabe entonces decir que de tal situación podremos identificar al sujeto activo como también al pasivo que requiere la figura típica en estudio, porque tal como dijimos antes son delitos circunstanciados.

En el caso del delito de abandono de personas, como explica Nuñez (28), el delito implica «una omisión de los deberes de asistencia y resguardo», por lo que sólo puede ser denominado sujeto activo aquella persona que reviste la posición de garante respecto de la víctima, toda vez que esta obligado en relación con ella en virtud de un deber preexistente o porque él mismo creó la situación que la incapacitó, y el sujeto pasivo sólo puede ser una persona incapaz de procurarse por sí misma lo necesario para que su vida o integridad no corran peligro, ya sea que la incapacidad sea producto de su condición física o cuando se haya originado en su propia culpa, o por las particulares circunstancias en que se encuentra, que neutralizan su normal aptitud para lograrlo.

Esto nos lleva al siguiente paso que es definir la posición de garante para poder así tener identificado al sujeto activo, porque sólo es posible formular una imputación objetiva sobre quien reúna este requisito especial por el cual tiene la responsabilidad, jurídicamente impuesta de hacer todo lo que esta a su alcance para evitar las consecuencias lesivas.

Como dijimos la obligación es jurídicamente impuesta, por lo que al momento de ver la base de ese mandato, la misma debe ser de derecho y no de moral en pos de evitar vertientes de posiciones de garantes netamente éticas que amplíen el espectro de imputación exigiendo altos grados de solidaridad que atenten contra los derechos individuales, como supo ocurrir en el régimen nazi cuando la escuela de Kiel en el Proyecto del código penal de 1936 establecía la punibilidad por omisión sobre quien según elsano sentimiento del pueblo apareciera como autor.

Este concepto -posición de garante- fue definido por Feuerbach de este modo «Hay un crimen «omisivo» (delict. «omissionis», por oposición del delict. «comissionis») siempre que una persona tiene un derecho a la exteriorización efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisión surge de una obligación originaria del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato), que de base a la obligatoriedad de la comisión. Sin esto no puede haber ningún criminal por omisión. (29) Carrara ha dicho: El delito de pura inacción no puede concebirse más que en el caso en que otra persona tenga un «derecho exigible» a la acción omitida» (30)

Terragni lo define de este modo «la posición de garante se presenta cuando un sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relación con la protección de un bien jurídico, haciéndolo responsable de que permanezca indemne». (31) Este deber no implica una obligación absoluta de evitar el resultado lesivo sino bien de hacer todo lo posible para que éste no ocurra, es decir se exige solo lo evitable dentro de las facultades físicas y psíquicas de la persona, tal como dice el proverbio latino «impossibilium nulla obligatio est» (nadie esta obligado a lo imposible).

Al momento de estipular las fuentes que dan lugar a la posición de garante nos encontramos frente a la dificultad de poder concretamente encontrarlas simplemente por la naturalezas de las cosas, es decir por el sin fin de posibilidades que se abren a partir de la propia interacción humana en sociedad, es por tal motivo que el estudio de esta cuestión debe ser sumamente rigurosa para poder neutralizar el peligro de confundir los deberes jurídicos de los morales.

VI. FUENTES DEL DEBER DE GARANTÍA.TEORÍA FORMAL.

La teoría formal elaborada por Feuerbach considera a la ley y al contrato como fuentes de deber de garante, y más tarde, Stübel sumo a estas dos fuentes la del «hecho precedente», es decir un acto previo del sujeto activo, ya sea éste lícito o ilícito doloso o culposo, aclarando Soler (32) que dichos deberes son estrictamente jurídicos, coincidiendo la doctrina en cuanto a que no resulta suficiente la preexistencia de un deber moral. A estas tres fuentes se sumo luego la de «fundamentación del deber por otras relaciones concretas de la vida». Un ejemplo de esta fuente es el que da Mezger de los deberes de una abuela frente al nieto ilegitimo aduciendo que a las fuentes sumamente formales de les debe agregar deberes de actuar que surgen de situaciones concretas que hacen de los deberes morales obligaciones jurídicas. (33)

Se puede afirmar que esta postura también en nuestra doctrina la comparte Donna quien esgrime que existen otras fuentes que imponen obligaciones, como la comunidad de vida (concubinato o noviazgo entre otros) o de la comunidad de peligro (un grupo de alpinistas que va a escalar). Veamos algunos ejemplos de cómo esta teoría es utilizada en la jurisprudencia de nuestro país, a saber:

«Configura el delito de abandono de personas agravado, la conducta del hijo que desatiende a su madre incapaz de valerse por sí misma, debido a las múltiples afecciones físicas que padecía, abandono que se verifica por la circunstancia de no tener la víctima servicios de gas y agua, los que le habían sido cortados por falta de pago, y por los informes médicos que acreditan que la misma no recibía la medicación indicada por las patologías que la afectan.No exime de responsabilidad al imputado por el delito de abandono de personas agravado el hecho que su madre haya sido socorrida en reiteradas oportunidades por los vecinos, puesto que la relación paterno-filial, como fuente de la posición de garante, trae consigo la obligación de no provocar en los padres circunstancias de abandono». (34)

«Configura abandono de personas calificado por la muerte de la víctima, la desatención alimentaria y médica de ésta por parte de los responsables del instituto geriátrico en que había sido internada, que determinaron su deceso por severa desnutrición, múltiples lesiones por escaras y finalmente, por tromboembolismo pulmonar consecuente del proceso infeccioso padecido. (.) La ley, el contrato (conformado al aceptar la internación onerosa de la anciana) y el propio accionar previo de la acusada-no proporcionándole adecuada alimentación y cuidados- la obligaban a preservar la vida de la interna recurriendo a la debida atención médica; si no lo hizo incurrió en delito». (35)

«Se ajusta a derecho la sentencia del a quo que condenó al imputado en orden al delito de abandono de persona, en virtud de la posición de garante que éste revestía con respecto al anciano, la que no sólo deriva de la ley o el contrato, sino también del hecho de que el encausado haya asumido voluntariamente la obligación de mantenimiento y cuidado del sujeto pasivo y, no obstante haberse auto-adjudicado libremente dicha condición, abandonó a la víctima, quien no podía valerse por sí misma, excluyendo asimismo otros eventuales garantes, como los familiares del desvalido, quien finalmente fue internado en grave estado de desnutrición y deshidratación». (36)

Para Donna (37) la doctrina ha transformado la segunda fuente de «contractual» a «aceptación voluntaria» puesto que lo que en realidad interesa es que el sujeto activo haya asumido la posición de garante, independientemente de la virtualidad de la relación contractual, que podría incluso ser nula, sin que por ello se desvirtúe el deber de actuar voluntariamente asumido por el autor.«La conducta reprochada encuentra adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el art. 106 del C.P., ello así dado que al notar el estado en el que se encontraba la víctima -con lesiones evidentes en el cuerpo- los encausados, quienes como preventores se encontraban en posición de garantes frente al damnificado, omitieron darle cualquier tipo de auxilio, privándolo de la asistencia médica necesaria, con el consiguiente riesgo que ello podía acarrear para su salud, dejándolo librado a su suerte, en un estado de total desamparo. Dicha situación resulta evidente ya que el damnificado no pudo procurarse ayuda por sí mismo, sino que ésta sólo fue brindada una vez que lo hallara un tercero. En razón de ello, debe revocarse el auto que dispuso la falta de mérito de los imputados y en consecuencia, decretar el procesamiento en orden al delito de abandono de persona». (38)

«Cuando la lesión es causada por un arma, o sea un medio con específica idoneidad para causar la muerte, es claro que el deber de no abandonar a quien se hubiere incapacitado, no significa simplemente acompañarlo expresado su solidaridad ante el dolor o su pena ante los estertores agónicos, sino colocarlo en una situación en que la sociedad, a través de las personas idóneas, pueda proporcionarle un auxilio acorde con el peligro corrido. Llevarlo al domicilio nada agregaba, puesto que la herida sufrida no mejoraba con la aplicación de apósitos o fomentos. El motivo egoísta de salvaguardar la propia libertad no exonera al causante que violó un primer deber, de no respetar el segundo que fincaba en restañar, siempre por cierto parcialmente, el mal cometido». (39)

En los casos referidos cabe consignar que la fuente del acto incapacitante no alcanza para atribuir responsabilidad, sino que además se requiere que la víctima no tenga posibilidad de obtener auxilio de terceros.

«El art.106 del C.P., en su tipo penal de abandono, requiere que el sujeto activo, quien tiene una posición de garante, se aleje de la persona necesitada de auxilio. Esa posición de garante exige que el autor haya tenido, previo a la privación de los cuidados necesarios, la obligación de ocuparse de la víctima, la que puede surgir de la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida y la comunidad de peligro, o de la conducta precedente como generadora del deber de cuidado».(40)

VII. LA TEORÍA DE LAS FUNCIONES O MATERIAL.

Esta teoría atribuida a Armin Kaufmann indica que para definir a la posición de garante lo formal no es lo relevante sino bien en cada caso su fundamento material, es decir que el contexto que provoca la necesidad de proteger o de vigilar lo que genera peligro es lo que determina el v ínculo entre el sujeto activo y el bien jurídico.

Divide las fuentes en dos grandes grupos, en el primero el sujeto activo podrá ser garante de ciertos bienes jurídicos por los ataques eventuales que estos pudieran sufrir y en el segundo grupo el sujeto activo tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro por lo que debe velar por el cuidado de los bienes jurídicos que puedan ser lesionados por esa fuente de peligro.

Las pautas para definir si se está frente a una posición de garante son la cercanía social o existencial, la defraudación de confianza o desatención de expectativas recíprocas, la creación o incremento del riesgo, el actuar precedente o injerencia (asimilable a la fuente del hecho precedente), la asunción de una función de protección y el deber de control de las fuentes de peligro, la estrecha relación con el bien jurídico y la comunidad de vida o de peligro, la posición de garante en virtud de incumbencia por organización y responsabilidad en virtud de incumbencia institucional.(41)

En nuestro país esta teoría fue utilizada en el emblemático caso de «Cromañon» donde se expuso «De esta manera, la primer pregunta que cabria efectuarse para abordar el análisis del caso seria: ¿cuál es la razón por la que los imputados estaban obligados a impedir el incendio? Para responder a este interrogante deben considerarse los presupuestos necesarios para que exista una posición de garante en el omitente. Si bien tradicionalmente se ha sostenido que dicha posición esta generada por la ley, el contrato y la conducta precedente (injerencia), hoy se discute que la ley y el contrato pueden generar responsabilidad penal, y existe un gran consenso en que dicha responsabilidad si puede ser generada por «dos grandes grupos de casos que son aquellos donde existen la asunción de una función de protección y aquellos en los que hay un deber de vigilancia de fuentes de peligro». El primer caso se da, por ejemplo, con relación a los padres respecto de sus hijos o a los médicos respecto de sus pacientes, y el segundo grupo de casos se fundamenta en la idea de que la creación de peligro trae en si la obligación de prevenir las consecuencias dañosas . Mas allá de estos principios generales, en el caso que nos ocupa, puede entenderse que también el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promulgado con fecha 25 de octubre de 2004, en su art. 96 genera una posición de garante en los organizadores de un espectáculo publico al establecer responsabilidad de los organizadores por omitir los recaudos de organización y seguridad imprescindibles para el buen desarrollo del espectáculo deportivo, artístico masivo. (42)

VIII. AUSENCIA DE ACCIÓN – PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO

Pasamos al segundo grupo de elementos que requiere la figura en trato.En primer lugar pasaremos a definir el núcleo típico, Creus (43), entiende que se puede «abandonar» alejándose físicamente del sujeto pasivo como quedándose junto a él, criterio que comparte criterio Donna (44), quien estima que la conducta reprochada es la de no dar «la ayuda necesaria a quien no puede valerse por sí mismo sea dejada de darse de acuerdo a las circunstancias, de modo que la salvación de la persona puesta en peligro quede en manos del azar ».

Podemos afirmar que abandonar significa que el sujeto activo deje al sujeto pasivo en condiciones tales que se encuentre privado de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad de su salud, cuando no puede proveerselos él mismo.

En principio, la obligación consiste en realizar la acción conducente a evitar el resultado lesivo, es decir que lo que se penaliza es la conducta distinta a la que hubiera tenido un resultado favorable para «la salvación del bien amenazado». (45)

Ahora bien, el no realizar la conducta esperada debe tener una vinculación con la producción del resultado lesivo, siendo en este caso el resultado la «permanencia de la situación de riesgo» (46), y como característica este resultado tiene que afectar, de modo de ser el reproche constitucional, al orden público, ahora si la omisión no tiene una incidencia en el resultado entonces no cabría punición alguna.

Al estar frente a un delito de resultado se registra una separación lógica entre el comportamiento y el efecto de éste (47) que se linkean por medio de lo que la doctrina ha de llamar el «nexo de evitación», concepto opuesto al «nexo de causación» de los tipos activos toda vez que «se requiere que el agente no haya puesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado .El nexo de evitación se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado (evitación).» de este modo es que «.funciona en la tipicidad omisiva como elequivalente típico del nexo de causación, siendo ambas formas típicas de revelar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida .». (48)

En este sentido expone Gimbernat «. Pero que tanto en la acción como en la omisión se tenga que hacer referencia a leyes naturales no puede diluir la diferencia que existe, causalmente, entre aquélla y ésta: en la acción el sujeto «ha puesto en marcha» una energía que, conforma a una ley, ha desembocado realmente en el resultado (ha disparado, matando a otro), mientras que en la omisión el omitente «no ha ejecutado una acción» (alimentar al hijo) que, conforme a la leyes naturales, podría haber evitado el resultado». (49)

Lo que resta definir es con qué criterio se puede definir si aquella conducta no realizada podría haber evitado la lesión. La doctrina en este punto se divide entre los que estiman que se debe dar una certeza cierta superando a una rayana seguridad que el resultado se habría evitado, (50) y entre los que entienden que basta que se acredite que se hubiera disminuido el riesgo de que se produzca el resultado con la acción debida para que proceda el reproche aduciendo que su determinación certera en imposible y que la probabilidad rayana a la certeza es una mera fórmula, por lo que la propuesta dada no es más que llamar a las cosas por su nombre. (51)

IX. CAPACIDAD DE REALIZAR LA CONDUCTA OMITIDA – POSIBILIDAD DE EVITAR EL RIESGO.

El derecho solo puede exigir lo posible para evitar la lesión al bien jurídico, y así podemos afirmar que la obligación es la de hacer todo lo posible para salvaguardar al bien jurídico y no la de salvarlo.

Sobre este punto expone Novoa: «Para que haya delito impropio de omisión, es necesario que el resultado externo haya podido existir únicamente porque un sujeto cualificado (garante) no cumplió con una obligación concreta de impedir el resultado, repudiado por una norma prohibitiva; por consiguiente, se trata de una conexión muy especial, que no excluye otras diferentes.Es un error pensar que todo resultado consista en la lesión de un bien jurídico protegido y que derive de no haber sido impedido por un garante; puede haber alguno que lleguen a existir porque un sujeto incurrió en una simple abstención y fue el curso de los procesos del mundo exterior el que los hizo posibles. Podría suceder, por consiguiente, que a una conducta omisiva le fuera conectada por la ley la aparición de un resultado externo sin que se tratara de esa especial vinculación a la que no hemos referido. En este caso, si bien habría un resultado externo ligado a ua conducta omisiva, no existiría materialmente un delito impropio de omisión. Esta es la solución que corresponde dar, ordinariamente, cuando se citan esos delitos impropios de omision que se dicen expresamente tipificados por la ley positiva».(52)

X. TIPO SUBJETIVO

Nos encontramos analizando una figura penal dolosa con un agravante que se denomina de preterintencionalidad, lo que implica en cuanto al dolo de la figura base, el conocimiento de los elementos descriptivos del tipo, a saber: la situación legalmente prevista por aquella que genera el deber de actuar, saber que posee la capacidad de actuar, el resultado y el conocimiento de la conducta -acción- que impide el efecto lesivo, la ausencia de la acción debida. Destacando que debe conocer que sobre el sujeto activo pesa la expectativa de actuación -posición de garante-. (53)

Nuñez (54) y Creus (55) consideran que el dolo requerido por la figura es directo como también puede ser eventual. Eberhard Struensee (56), lo define del siguiente modo: «el dolo de puesta en peligro o bien 1) es identificado con la llamada imprudencia consciente, o bien 2) es concebido como dolo de lesión en la forma de dolo eventual. Más allá de ello, hay clasificaciones que agregan a estas categorías corrientes otra forma autónoma de dolo:Se ubica al dolo de puesta en peligro 3) o bien «entre» el dolo eventual y la imprudencia consciente, o bien 4) «entre» el dolo eventual y el dolo directo».

Dicho ello, entonces cabe indicar que si hay algún error en relación a los elementos que componen el tipo objetivo el mismo será parte de la fase negativa del tipo subjetivo con lo cual tendrá efectos sobre la tipicidad de la figura.

Así, la jurisprudencia ha interpretado que: «En torno a los trabajos médicos que enumera, debo sin embargo destacar, que y tal como lo apuntara el colega de grado en su decisorio, dichos informes no revelaran que la occisa no recibiera atención alguna de parte del inculpado y su familia en lo atinente al trato diario a recibir e higiene, aspectos éstos que por ende, no la colocan en situación de desamparo ni abandonada a su suerte. Es por esto que, en mi opinión, cobran alguna relevancia los descargos del procesado al ser oído legalmente a fs. 121, al determinar el trato que le fuera dispensando a su madre en consideración al diagnóstico que padeciera, y las razones que lo llevaran a no internarla en un establecimiento. Consiguientemente, el juicio evaluativo del distinguido sentenciante resulta acertado, en especial si se advierte que no pasara por alto lo único censurable acontecid o en la especie, que deviene de no haber brindado a su madre la pertinente atención médica que su estado requería.Empero, ese estado de cosas más que censurable resulta atribuible a negligencia o a un desacertado enfoque, y no puede ser adentrado dentro del dolo específico que impone la figura, que demanda del autor que se desatienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio, lo cual en la especie la acusación no logró establecer justificándose en su consecuencia, una absolución que se sustentara en el principio procesal contenido en el artículo 13 del Código de Procedimientos en lo Criminal». (57)

«Por último, con relación al delito de abandono de persona previsto por el artículo 106 del Código Penal tampoco se encuentra configurado, en virtud de no haberse acreditado ni el elemento subjetivo del tipo penal, ni los elementos objetivos del mismo. Al respecto, más allá de aquellos retardos incurridos en los pagos a los prestadores, los pacientes han sido atendidos en las clínicas psiquiátricas respectivas, a lo que se suma que dichas demoras no resultaron ser intencionales, sino que se habrían generaron por «observaciones» realizadas ante irregularidades detectadas en los servicios prestacionales que brindaban dichas clínicas psiquiátricas. En consecuencia, conforme los elementos de prueba colectados y analizados, el retraso en la tramitación de los expedientes de pago no puede considerarse que ha sido realizado por R. con la intención requerida por la norma penal.Sin embargo, habiéndose corroborado retrasos involuntarios, debería evaluarse si en el caso en estudio, resulta procedente o no, algún tipo de sanción administrativa o bien se ha incurrido en algún incumplimiento contractual que habilite la sede civil». (58)

«El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquél». (59)

«. El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión bien jurídico protegido . El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquel. Por ello, el dolo específico que impone el tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio». (60)

Donna considera que «. si el sujeto desconoce o tiene una falsa representación de dichos elementos, estaremos frente a un error de tipo». (61) El mismo autor citando a Struensee entiende que «no basta con la comprobación de quehacer descuidados o negligentes, que no sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prevé la forma culposa de comisión». (62)

Como mencione del tercer párrafo del art.106 surge que «Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión», por lo que se infiere que lo que agrava la penalidad es la concreción del resultado muerte, como consecuencia del abandono.

Como requisito general del agravante debe darse que la muerte tenga origen en el abandono, como consecuencia natural de la concreción del peligro creado en el caso concreto y tal como entienden Creus (63), Nuñez (64) y Soler (65) este resultado es preterintencional, o sea que no se encuentra cubierto por el dolo de los autores, quienes no dirigen su accionar hacia ese resultado, toda vez que se desprende de la redacción de la norma, «si de ello resultare grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima».

Del recorrido hecho entiendo que para sortear los obstáculos constitucionales que se advierten en torno a los delitos de omisión por comisión en primer lugar debemos partir de un concepto normativo de las conductas y no ontológico, por otro lado daría claridad poder contar con una clausula de equiparación y que como es el caso de Colombia, que la fórmula este reservada a ciertos bienes jurídicos y que se definan las fuentes de la posición de garantía en la misma cláusula, sin perjuicio de reconocer que la propia ambigüedad del lenguaje torna imposible una identificación con un grado de certeza absoluta con lo cual debemos conformarnos con una noción abierta como es el concepto de «deber objetivo de cuidado» en los tipos culposos, porque entiendo que en definitiva podemos resumir que las conductas disvaliosas en términos penales tienen una secante en común que resultan ser una infracción de deber.

En esta inteligencia es que cobra suma relevancia la labor interpretativa no solo desde la jurisprudencia sino también desde la doctrina para fortalecer la noción que los principios penales poseen carácter vinculante y que su aplicación deviene obligatoria por imperio convencional y no por una cuestión moral.

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XII. JURISPRUDENCIA

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– «Caso Garcia Asto y Ramirez Rojas vs Perú» de fecha 25 de noviembre de 2005.C.I.D.H.

– C.N. Crim. y Corr. Fed., rta., 31/07/12.

– C.N. Crim. y Corr. Fed., Sala I, rta. 7/6/2007.

– C.N.C.P., Sala I, c. 4888, rta.21/10/2003.

– C.N.C.P., Sala VII, c. 19.826, rta. 23/5/1994.

– C.N.C.Corr., sala V, rta. 30/09/05.

– T.C.P.B.A, Sala I, c. 2993, rta. 7/5/2002.

– T.C.P.B.A., Sala III, c. 60.550.

– T.C.P., Sala II, c. 1875, 24/08/2000.

– C.N.Crim y Corr, Sala VII, c. 32.323, 12/01/07.

– C.N. Crim. y Corr., Sala IV «Ferriols Alberto», 07/07/06.

– C.N. Crim y Corr., Sala IV, c. 25.565, 02/02/05.

– C.N. Crim y Corr., Sala IV, c. 34.024, 11/04/08.

– C.N.Crim. y Correcc., Sala VII, rta. 30/11/2006.

– C.N.Crim y Correcc., Sala II, c.25.742, rta. 8/8/1997.

– C.N.Crim. y Correcc., Sala I, c. 27.601, rta. 04/05/2006.

– C.N. Crim. y Correcc., Sala I, c. 21.823, rta. 17/02/2004.

– C.N. Crim. y Correcc., Sala VII, c. 46.202, rta. 08/11/2005.

– Jdo. Corr. 3 Depto. Jud. Quilmes, c. j-0007259, 11/02/16.

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(1) Ha dicho Gonzalo Quinteros Olivares: «Si hay algún tema de la Parte general en el que el debate de los penalistas amantes de la perfección del sistema dogmático ha alcanzado las más altas cotas, para bien o para mal, ése es el de la estructura y contenido del delito omisivo. Ciertamente, ello tiene una explicación, toda vez que las formulaciones técnicas, desde Von Liszt y Beling, nacieron pensando en delitos de acción, incluso podría decirse que en el delito de acción y de resultado. Fue en ese marco en que se construyeron los conceptos de dolo y de culpa, de causalidad e imputación, de acción y finalidad, y tantos otros. Cuando todo eso tuvo que transportarse al ámbito del delito omisivo, en el que faltaba el actuar exterior, por faltar éste se dificultaba la prueba objetiva de la voluntad o el dolo, y así sucesivamente, surgieron los complejos problemas dogmáticos que tanta literatura han provocado.En buena medida las dificultades procedían del confesado propósito de, en aras de la unidad del sistema, por defender la identidad del tratamiento jurídico penal del delito de acción y del delito de omisión, meta en muchos aspectos inalcanzable» (D.P., P.G., Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 357. Citado por MOLINA, Gonzalo J., Delitos de Omisión Impropia. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 23-24).

(2) Sobre este punto ha dicho el Dr. Jacobucci «. juegan un rol fundamental los principios penales pues son los encargados de concretar normativamente los valores a los que debe atenderse el juez en su actividad de aplicación de la ley» Cfr. YACOBUCCI, Guillermo J., «Algunas cuestiones respecto a la interpretación de la ley penal» en Zuleta Puceiro, Enrique, «Interpretación de la ley. Casos y materiales para el estudio», La Ley. Buenos Aires 2003, p. 281.

(3) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?. Monografías Jurídicas, nro. 29, Temis, Bogotá, 1983, ap. III.I. p. 27.

(4) El profesor Mir Puig nos enseña que los enunciados legales se deben interpretarse como un doble canal de comunicación, por un lado la norma primaria que esta dirigida al cuidado y tiene carácter prohibitivo, y por el otro lado la norma secundaria que esta dirigida al Juez obligándolo a castigar el evento, destacando que este orden resulta ser inverso al esbozado por Hans Kelsen en la Teoría Pura del Derecho. Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 8va. ed. Euros Editores 2008. p. 62.

(5) JAKOBS, Günther-Struensee, Eberhard: Libro homenaje Hans Wenzel Problemas capitales del derecho penal moderno. Hmmurabi. Bs. As. 1998, p. 81.

(6) CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge E.: Derecho Penal Parte Especial, 7ma. ed., Astrea, Bs. As, 2007, p.119 -120.

(7) NÚÑEZ, Ricardo C.: Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Córdoba, Bs. As, 1987, p. 297-300.

(8) DONNA, Edgardo A.: Derecho Penal Parte Especial, 2da. ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe., 2003, p. 271.

(9) JAKOBS-STRUENSEE, p.84.

(10) CREUS Y BOUMPADRE, p.120

(11) TERRAGNI, Marco A.: Delitos de omisión y posición de garantía en el Derecho Penal, Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2011, 9, p. 133.

(12) SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica, Bs. As, 1992, p. 186.

(13) C.N. Crim. y Corr., Sala IV «Ferriols Alberto», 07/07/06.

(14) C.N. Crim y Corr., Sala IV, c. 25.565, 02/02/05.

(15) C.N. Crim y Corr., Sala IV, c. 34.024, 11/04/08.

(16) STRUENSEE – JAKOBS, p. 84-85.

(17) CREUS Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6ta. Edición, Astrea, Bs. As., 1998. p. 114.

(18) SOLER, p. 189-190.

(19) SANCINETTI, Marcelo A.: La relación entre el delito de abandono de personas y el homicidio por omisión, en Ziffer, Patricia, Jurisprudencia de Casación Penal, 1era. Ed. Ed Hamumurabi, Bs. As., 2009, p. 318-320.

(20) Kaufmann considera que no es necesario tener un concepto general de acción y omisión como axioma de la Teoría del delito y que puede darse una «escisión del sistema de arriba abajo». «Por una parte, bajo las categorías valorativas de realización de tipo, injusto y delito, persiste la unidad formal a pesar de la «escisión». Por otra, la moderna teoría de la culpabilidad infiere un sentido material común para delitos de omisión y de comisión, pues con la reprochabilidad se añade al comportamiento antijurídico no sólo una nueva valoración, sino, asimismo, como sustrato de ésta, la posibilidad de motivarse por la norma». Cfr. TERRAGNI, 69-75.

(21) Para Zaffaroni «tipo objetivo sistémico» Cfr., ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 356.

(22) Para un tratamiento del tema puede verse en MIR PUIG, p. 318.

(23) Cfr. ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 445.

(24) JESCHECK, HANS-HEINRICH, p. 559.

(25) ROXIN, Claus: Política Criminal y sistema de derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 2002, p.65.

(26) SILVA SANCHEZ, p.357.

(27) En nuestra doctrina Soler considera que cuando la víctima de modo culposo se coloca en situación de peligro la obligación de garantía subsiste toda vez que «es indiferente también que el riego derive de la propia culposa de la victima, citado por MOLINA, p. 37.

(28) NUÑEZ, p.302.

(29) FEUERBACH, Paul J.A. v.: Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 66.

(30) CARRARA, Francesco: Programa del Curso de Derecho Criminal, ILANUD, San José de Costa Rica, 2000, citado por Terragni p. 27.

(31) TERRAGNI, p. 13.

(32) SOLER, p. 191-193.

(33) MOLINA, p. 213.

(34) C.N.Crim. y Correcc., Sala VII, rta. 30/11/2006.

(35) C.N.Crim y Correcc., Sala II, c.25.742, rta. 8/8/1997.

(36) C.N.C.P., Sala I, c. 4888, rta. 21/10/2003.

(37) DONNA, p. 382-384.

(38) C.N.Crim. y Correcc., Sala I, c. 27.601, rta. 04/05/2006.

(39) T.C.P.B.A, Sala I, c. 2993, rta. 7/5/2002.

(40) C.N. Crim. y Correcc., Sala I, c. 21.823, rta. 17/02/2004.

(41) Ampliamente desarrollado en TERRAGNI, p. 37-56.

(42) C.N.C.Corr., sala V, rta. 30/09/05, p. 32.

(43) CREUS – BOUMPADRE, p. 120.

(44) DONNA, p. 375- 376.

(45) TERRAGNI, p.191.

(46) TERRAGNI, p. 86.

(47) TERRAGNI, p. 91.

(48) ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 446.

(49) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2003, p. 25.

(50) Mezger citado por GIMBERNAT ORDEIG en oportunidad que indica que «una condena solo puede tener lugar cuando se demuestra que la [acción] conforme al deber habría evitado positivamente el resultado. p. 42.

(51) «. en el delito de omisión tiene que bastar que la acción exigida al menos haya disminuido el peligro de producción [del resultado]» Stratenwerth citado por GIMBERTBAT ORDEIG, p. 47.

(52) TERRAGNI, p. 195.

(53) DONNA, p. 388-390.

(54) NUÑEZ, p. 300-301.(55) CREUS – BOUMPADRE, p. 123.

(56) JAKOBS -STRUENSEE, p. 100-101.

(57) C.N.C.P., Sala VII, c. 19.826, rta. 23/5/1994.

(58) C.N. Crim. y Correcc. Fed., Sala I, rta. 7/6/2007.

(59) C.N. Crim. y Correcc., Sala VII, c. 46.202, rta. 08/11/2005.

(60) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. Romero Villanueva: Código Penal de la Nación anotado, Lexis Nexis, Bs. As. 2005. p 391.

(61) DONNA, p. 279.

(62) DONNA, p. 279.

(63) CREUS-BUOMPADRE, p. 123-124.

(64) NUÑEZ, p. 304-305.

(65) SOLER, p. 185-186.

(*) Abogada (U.B.A.). Diplomada en derecho penal y derecho procesal penal por la Universidad de San Isidro. Especialista y Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral. Profesora Titular de la materia «Teoría General del Derecho» del Instituto de Seguridad Pública de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Vocal y miembro académico del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de Zárate-Campana. Becada por la ONG Unidos por la Justicia para asistir al programa de la Universidad Stetson de Derecho Penal Norteamericano. Miembro de Spes. Instructora Judicial en la U.F.I.J. Nro. 4 especializada en violencia de género y delitos sexuales Depto. Judicial Zárate – Campana

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