Una empresa de telefonía que no ‘atiende’ reclamos: Se aplicó una multa a una empresa de telefonía celular por no atender los reclamos de un cliente sobre las deficiencias en el servicio

Partes: Ibarlucía Miguel c/ AMX Argentina S.A. s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: II

Fecha: 12-mar-2020

Cita: MJ-JU-M-125620-AR | MJJ125620 | MJJ125620

Debe abonar una suma por daño punitivo, la empresa de telefonía celular que no atendió los reclamos del cliente por un servicio que exhibía deficiencias en la calidad de las comunicaciones.

Sumario:

1.-Es procedente condenar a la empresa de telefonía celular a abonar una suma de dinero por daño punitivo al haberse acreditado que prestó al actor un servicio que exhibía deficiencias en la calidad de las comunicaciones, que no atendió los reclamos extrajudiciales y le comunicó que el servicio funcionaba normalmente pese a que existían registros internos de que se verificaban algunas fallas, mantuvo esa postura en sede administrativa, resistió la pretensión deducida en sede administrativa y judicial demorando el reconocimiento del derecho del actor y ni ofreció ni produjo prueba técnica tendiente a demostrar que el servicio funcionaba normalmente por lo que su postura defensiva se sostuvo en meras afirmaciones dogmáticas de pura negación de los hechos.

2.-La empresa que presta el servicio de telefonía celular no puede invocar normas administrativas ni cláusulas predispuestas como eximentes de responsabilidad, a los fines de evitar responder frente al daño ocasionado al consumidor por la prestación de un servicio deficiente, pues aquellas no pueden prevalecer por sobre disposiciones legales de orden público y de jerarquía superior, conforme la prelación normativa que prevén los arts. 963 y 1094 del CC. y Comercial.

3.-El art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor no vulnera el principio de la reparación plena del daño ni produce un enriquecimiento sin causa de la víctima porque se trata de una pena civil, que está desprovista de los principios, normas y garantías del derecho penal.

Fallo:

En la ciudad de Azul, a los doce días del mes de Marzo de Dos Mil Veinte, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Ibarlucía, Miguel c/ AMX Argentina S.A. s/ Cumplimiento de Contrato” (Causa n° 64.537), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dr. Peralta Reyes – Dra. Longobardi.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-CUESTIONES-

1ª.- ¿Corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia de fs. 455/462 vta.?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-VOTACIÓN-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Doctor Galdós, dijo:

I.- El Dr. Miguel Ibarlucía promovió demanda por cumplimiento de contrato de consumo y por daños y perjuicios contra AMX Argentina S.A., alegando que la empresa incumplió con su obligación de prestar de modo adecuado y eficiente el servicio de telefonía celular, en su carácter de operadora de la empresa Claro. Manifiesta que es titular de la línea telefónica celular 249-4584042, perteneciente a la mencionada empresa Claro (quien en el año 2008 absorbió a la anterior empresa CTI), que su número de cliente es 1346202, cuenta nº 2/0318873189 y que posee otras tres líneas asociadas mediante el sistema corporativo: 249-4564239, 249-4215310 y 11-33685915.Aduce que le resulta casi imposible hablar desde su domicilio particular ubicado en la calle Lamadrid 333 de la ciudad de Tandil, lugar en el que también tiene instalado su estudio jurídico, toda vez que las comunicaciones no se establecen, no se escuchan o se cortan al poco tiempo, y que para poder hablar debe salir a la calle. Manifiesta que esa situación se reitera con los equipos que utilizan su esposa, línea 249-4564239, y su suegro línea 249-4215310, domiciliado a treinta metros del suyo. En cambio la línea que pertenece a su hijo Joaquín en la ciudad de Buenos Aires funciona normalmente. Prosigue señalando que la demandada no atendió sus reclamos extrajudiciales, que las respuestas que se le dieron resultan inaceptables y que no concurrió a la audiencia de mediación celebrada en la Oficina Municipal del Consumidor de Tandil y en la que formuló un reclamo administrativo. La pretensión persigue, en primer lugar, que se condene a la demandada a prestar el servicio de telefonía celular en forma clara y permanente, sin interrupciones ni obstáculos que imposibiliten su comunicación con terceros, solicitando se fije un plazo no mayor a treinta días para la realización de las obras necesarias a tal fin, bajo apercibimiento de astreintes. En segundo lugar procura se le resarzan los rubros resarcitorios siguientes: 1) la disminución de, al menos, el 50%, del abono contratado hasta que la accionada subsane los defectos del servicio; 2) se fije en concepto de daño directo la suma de $30.000, de conformidad con lo previsto por el art.40 bis de la ley 24.240, por los inconvenientes derivados de la imposibilidad de utilizar el servicio en las condiciones debidas; rubro éste que incluye el daño moral, ya que el daño directo comprende el menoscabo al consumidor en sus bienes o en su persona y no comprende el daño extrapatrimonial; 3) la restitución del 50% de lo pagado en los dos últimos años con más sus intereses; 4) la restitución de la suma de $485 pagada en concepto de costas de la mediación; 5) daños punitivos ante el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio en las condiciones pactadas, debiéndose reparar o sustituir la antena de telefonía móvil por otra con mayor capacidad que se ajuste a los términos contractuales.

Sustanciado el proceso, a fs. 455/462 vta. se dictó la sentencia que rechazó la demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios; impuso las costas por su orden y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 23 de la Ley 14.967.

La sentencia de Primera Instancia consideró que la cuestión debía ser resuelta según el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor y del Código Civil derogado, por resultar la ley aplicable en oportunidad de acaecimiento de los hechos. Acota que está acreditada y admitida por las partes la existencia de una relación contractual y que la controversia debe ser decidida según las prescripciones del art. 19 de la ley 24.240 que obliga a los prestadores a respetar las condiciones, plazo y modalidades ofrecidas al usuario.Tras ello, el Juez de Primera Instancia tiene en cuenta que “la solicitud de servicio que suscribió el actor y puntualmente el anexo referido a los términos y condiciones de la misma, refiere (en) la cláusula 3ª que los servicios de telefonía móvil serán prestados por Claro respetando los planes técnicos fundamentales, las normas técnicas aplicables y las establecidas por la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) en cuanto refieren a la compatibilidad operativa, calidad mínima de servicio e interconexión de redes, conforme se indica en el Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Internacional para la prestación de servicios de Telefonía Móvil de la república Argentina, aprobada por Resolución ME y OSP nº 575/93, ratificado por Decreto Nº 1461/93, observando a su vez demás normativa vigente, entre las que cita la Resolución SC nº 490/97 ” (sic., fs. 459). Sobre esa base, el juez consideró que por la propia naturaleza del servicio “Claro no garantiza su prestación de manera ininterrumpida, ni será responsable respecto de ningún cliente, usuario o tercero, por errores técnicos, omisiones e interrupciones técnicas, demoras y errores en la transmisión, defectos o fallas del equipo terminal, defectos, errores o fallas en las redes o equipos de terceros operadores que intervengan en la comunicación o cualquier otra causa técnica incluida en la falta de transmisión, tomando conocimiento de ello el suscribiente (agrego por mi parte, el actor) y aceptando tales condiciones” (sic., fs. 459). Prosigue señalando que la cláusula transcripta no constituye una limitación de la responsabilidad civil de Claro ni apartamiento a lo dispuesto por el art. 37 inc. a) de la ley 24.240 que consagra el principio “in dubio pro consumidor”, sino que responde a las características propias y a la naturaleza del servicio de telefonía celular.Por ende, sobre ese piso de marcha, debe valorarse- continúa- la conducta de la empresa para determinar si medió o no incumplimiento, considerando también si las fallas del sistema fueron debidamente informadas, en forma previa, en la solicitud del servicio contratado por el Dr. Ibarlucía, en los términos de los arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y cons. Ley 24.240. Para ello tiene en cuenta que la resolución del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos nº 575/93 y la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones nº 490/97 (art. 27) procuran que en el mercado de telecomunicaciones los operadores actúen con suficiente capacidad técnica y económica, respetando los planes y normas técnicas que imponga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a la capacidad del prestatario en utilizar la tecnología vigente en el país, la rapidez operativa que dependerá de las zonas geográficas urbanas o rurales, entre otros factores adicionales. Posteriormente analiza la pericia técnica en telecomunicaciones que da cuenta que han quedado acreditadas las deficiencias en el servicio que alegó la actora, lo que resulta corroborado con las declaraciones testimoniales en la audiencia videograbada de Vanina E. Aguirre, Mariano M. Pereyra y Daniel A. Cos quienes manifiestan presentar idénticos inconvenientes en la misma zona en la que reside el actor. Seguidamente analiza la citada pericia de ingeniería que explica el concepto de celda y su radio de cobertura según su ubicación poblacional y geográfica, y que las deficiencias del servicio pueden obedecer a múltiples factores de ese mecanismo. Según los planos de cobertura de conectividad se advierte que el domicilio del actor se encuentra al límite del alcance de la celda más próxima y que de ello se derivarían los inconvenientes denunciados.Luego tiene en cuenta los efectos de la posible yuxtaposición de celdas y concluye que el servicio de telefonía celular tiene características propias y particulares que por su naturaleza pueden presentar diversos inconvenientes en su conectividad, cuya solución podrá resultar posible según cuestiones de infraestructura y las tecnologías vigentes en el país. Señala que las condiciones de cobertura y calidad del servicio se evalúan en forma previa a su adjudicación atendiendo a la referida tecnología vigente. Tras formular otras consideraciones, concluye afirmando que los inconvenientes denunciados por el actor resultan propios de la telefonía móvil, conforme la ubicación de su domicilio y su zona periférica. Las otras deficiencias verificadas en la zona céntrica de la ciudad carecen de relevancia a los fines de la resolución de este caso, y la petición del actor de requerir se coloquen mayor cantidad de antenas para la emisión de señales y mayores anchos de banda es una cuestión que excede los límites de este litigio y que dicha cuestión obedece a las características propias de la telefonía celular, a la tecnología disponible y a otras razones que corresponden a las condiciones de otorgamiento de las licencias, las que son evaluadas antes de las adjudicaciones, en el marco de los respectivos programas. Todas estas condiciones fueron debidamente informadas al consumidor al momento de contratar, tal como lo exige la normativa de consumo, por lo que la demandada no ha incumplido con el deber de información. El núcleo argumental ,entonces, que sustenta l a desestimación de la demanda porque el servicio se presta de acuerdo a las condiciones administrativas y a la autorización concedida, en función de la naturaleza y características del servicio, y que Claro cumplió con su deber de información.

En síntesis y con otras palabras:rechaza la pretensión considerando que las condiciones técnicas son las propias de las características de la telefonía celular y que la demandada informó previamente esas condiciones.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes. Mediante presentación electrónica de fecha 18/12/2018 recurrió la parte actora y por medio de escrito electrónico del 12/02/2019 hizo lo propio la demandada. La accionada expresó agravios mediante presentación electrónica de fecha 24/05/2019; la parte actora el 01/07/2019 la accionante. Ambos agravios fueron respondidos por la contraparte (ver escritos electrónicos de fecha 09/10/2019 y 10/10/2019 respectivamente).

A fs. 513, se pasan las actuaciones en Vista al Sr. Fiscal General Departamental, obrando su dictamen a fs. 514/515 vta.

El agravio de la demandada, según presentación electrónica de fecha 24/05/2019, cuestiona la aplicación de las costas por su orden ya que no existe ninguna razón para apartarse del principio objetivo de la derrota. La empresa Claro debió contratar los servicios profesionales de un abogado, tuvo que defenderse a lo largo de todo el proceso y probó que no incurrió en ningún incumplimiento por lo que, conforme lo prescribe el art. 68 C.P.C., resultan inadmisibles los argumentos del Juez de Primera Instancia. No es atendible aludir a “lo novedoso de la cuestión suscitada” y a “encontrar una solución a la problemática del servicio contratado”, supuestos no configurados en autos y que de ninguna manera justifican que el actor -que es abogado- sea eximido de pagar las costas. El escrito de agravios efectúa otras consideraciones adicionales dirigidas a modificar la sentencia y a que demandante cargue con las costas del proceso.

Mediante presentación electrónica de fecha 09/10/2019 -reitero- el actor contesta los agravios.

El Dr. Ibarlucía en su escrito de expresión de agravios solicita (en lo sustancial y limitado a lo estrictamente necesario para decidir), el replanteo de prueba (conforme lo prevén los arts. 255 inc.1º, 377 y 383 del C.P.C.C.) y denuncia como hecho nuevo que la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil en el expediente administrativo 564/15 que promovió dictó sentencia imponiendo a AMX Argentina S.A. una sanción de multa de $49.000 a favor del municipio, una multa de $29.000 a su favor en concepto de daño directo y la publicación en un diario de esa ciudad. Además, pidió durante la sustanciación del litigio la producción de prueba pericial contable tendiente a acreditar la cantidad de usuarios de telefonía celular de Claro de la ciudad de Tandil y del total facturado. El Juez intimó a la accionada para que ponga a disposición de la perito contadora la información necesaria para evacuar esos requerimientos, pero la demandada manifestó que no tiene esa información en sus registros. Por otras consideraciones sostiene que esa cuestión probatoria debe ser reeditada en esta Instancia. La sentencia interlocutoria de este Tribunal que obra a fs. 506/510 rechazó el hecho nuevo, ya que el dictado de la resolución administrativa en el expediente contra AMX Argentina S.A: recayó en un expediente ofrecido como prueba y esa resolución condenatoria se encuentra sometida a revisión judicial por parte de la demandada. Ello surge de la consulta de la Mesa Virtual del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Azul en el que tramita el expediente nº 19.119 caratulado “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de Tandil s/ Proceso Ordinario de Legitimidad”. No obstante, y aún cuando la resolución administrativa no constituye técnicamente un hecho nuevo, esa prueba está incorporada a la causa en razón de que -como se dijo- ese expediente oportunamente fue ofrecido como prueba instrumental y además podrá ser requerida por el Tribunal en uso de sus facultades propias (art. 36 inc. 2º C.P.C.). La sentencia interlocutoria de fs.506/510 del Tribunal también ordenó oficiar al Juzgado en lo Contencioso Administrativo poniendo en conocimiento la existencia de este proceso en el que se solicita se fije un monto por daño directo, que ya fue impuesto en la referida resolución. Finalmente la denegatoria de la demandada de permitir al perito contador el acceso a cierta información relativa a la cantidad de usuarios, no constituye en el caso técnicamente una denegatoria de prueba en los términos del art. 255 C.P.C. De modo que, en síntesis, la sentencia interlocutoria: denegó la producción de prueba pericial de ingeniería; tuvo presente que la causa administrativa integra la prueba ofrecida y producida, lo que incluye sus contingencias posteriores, como el dictado de una resolución condenatoria de Claro; que ese expediente y por las actuaciones sobrevivientes, sean requeridos para mejor proveer; que se oficie al Juzgado en lo Contencioso Administrativo (en el que tramita la impugnación de Claro de la resolución administrativa) haciendo saber que en este expediente también se reclamaron daños directos, rubro incluido en la condena administrativa a Claro.

Ahora bien, e ingresando en particular a los agravios vertidos en la pieza impugnativa del actor, cuestiona la conclusión de la sentencia de Primera Instancia que afirma se aparta de las constancias objetivas de la causa, no aplica la normativa procesal y de consumo vigente y hace prevalecer la postura subjetiva del Juez. Explica que la sentencia tiene por probadas las deficiencias del servicio con las declaraciones de los testigos Aguirre, Pereyra y Cos y con el dictamen del perito ingeniero, no obstante lo cual desestima dicha prueba alegando que el análisis del incumplimiento de Claro debe circunscribirse al convenio suscripto entre las partes cuando, por el contrario, la deficiencia del servicio revela que el origen del problema no radica en que su domicilio se encuentre en el límite de una celda del servicio de telefonía celular sino en una falta de inversiones de AMX para asegurar el cumplimiento efectivo de la prestación prometida.Aclara que durante la prestación del servicio por parte de CTI en el año 2000 no se presentaban problemas, los que recién comenzaron a verificarse a partir del año 2012, todo lo que ha sido expuesto por diversos testigos y omitido valorar por el Juez. En ese sentido se pronunció la testigo Traverso -titular de una farmacia cercana- y Aguirre -empleada de dicha farmacia y vecina del actor-. Ello explica -continúa el apelante- que el problema no radica por la ubicación geográfica sino por la congestión de las líneas, como lo dictaminó el perito, y por el aumento de la cantidad de usuarios, aspecto reconocido por la demandada al efectuar su descargo en el expediente administrativo. El testigo Pereyra declaró que también tiene las mismas dificultades en su domicilio ubicado a diez cuadras de su casa y fuera del alcance de la celda. El juez de grado rechazó la producción de la prueba testimonial de diez personas, las que hubieran ratificado esa aseveración, y además la Oficina Municipal de Información al Consumidor detalló que en el 2006 se efectuaron 78 denuncias; tras ello se mencionan sentencias de este Tribunal que hicieron alusión a la cantidad de denuncias y/o condenas a la demandada por parte de la OMIC. Además la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el voto del Dr. Hitters en la causa “Pasema”, resolvió que “el deber del proveedor consiste en una obligación de resultado. Más adelante cuestiona enfáticamente la conclusión de que el contrato, basado en las autorizaciones y condiciones impuestas por la autoridad de aplicación del servicio de telefonía celular, no le sea oponible por ser abogado (dicha profesión no le quita ni el carácter ni los derechos tuitivos que le asisten como consumidor); se trata-agrega- de un cláusula abusiva que debe tenerse por no escrita en cuanto habilita que no se garantice la prestación continuada e ininterrumpida del servicio.AMX Argentina SA debe prestar un servicio eficiente y su obligación resulta de todas las normas que protegen al consumidor, las que enumera tanto del CCCN como de la ley especial (arts. 1122 inc. a, 988, 1100, 1118 y concs. y arts. 4, 8 bis, 19, 37 y concs. LDC). Destaca y recalca que las características propias del sistema no son obstáculo ni justifican una prestación defectuosa, atribuye dicha deficiencia a la falta de inversiones por parte de la empresa demandada, además de otras argumentaciones complementarias. Concluye con citas jurisprudenciales y pide se revoque la sentencia y haga lugar a la demanda.

Mediante presentación electrónica de fecha 10/10/2019 -como se dijo- la demandada contesta los agravios.

Llamados autos para sentencia (cf. fs. 518), y firme el proveído que hizo saber el orden de la votación (cf. fs. 519), el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto.

II.- 1.- Corresponde desestimar totalmente el pedido de la demandada, vertido al contestar agravios, de que se declare desierto el recurso de apelación de la actora, porque esa pretensión se desentiende por completo del contenido y alcance de la pieza impugnativa que contiene un preciso, categórico y asertivo cuestionamiento de la sentencia de Primera Instancia, en los términos de los arts. 260 y 261 C.P.C. No cabe dudas que el recurso es admisible, más allá de su fundabilidad. En consecuencia el pedido es manifiestamente inatendible.

2.- El recurso de la parte actora apelante es fundado en lo atinente a la responsabilidad civil de AMX Argentina S.A. (Claro) por la prestación defectuosa y deficitaria del servicio de telefonía celular que le brinda al usuario Dr. Miguel Ibarlucía, aunque la condena a la prestación adecuada y eficiente y sin interrupciones no puede consistir en la obligación de que la empresa demandada ejecute obras de infraestructu ra para mejorar su calidad y eficiencia y agregue el número de “celdas” del sistema de telefonía celular.Acoto también que por tratarse de una demanda fundada en una pretensión individual, que se hace valer por una sola parte, invocando un derecho subjetivo, se descarta toda incidencia colectiva relativa a las alegaciones referidas a la prestación defectuosa del servicio en un radio o zona céntrica de la ciudad de Tandil, más amplio al domicilio del actor. Todo esto, más bien, debe considerarse que integra la prueba de la parte actora procurando acreditar la veracidad de sus alegaciones de hecho.

La sentencia de primera instancia, y en lo sustancial, si bien tuvo por acreditado que el actor en su domicilio particular y estudio jurídico no tiene un servicio en condiciones adecuadas (las llamadas se interrumpen, tiene dificultades para conectarse, etc.), conforme la pericia del ingeniero en telecomunicaciones y el aporte testimonial, desestimó la pretensión porque: las dificultades que se presentan son las propias e inherentes a la naturaleza y características de la telefonía celular, la autoridad de aplicación mediante la adjudicación del servicio sobre la base de las condiciones de la licitación pública y numerosas normas administrativas posteriores, es la que establece y determina esas condiciones atendiendo, entre otras razones, a la disponibilidad tecnológica existente al momento del otorgamiento. También ponderó que la empresa en el contrato de adhesión suscripto con el usuario cumplió con el deber de información que pone en su conocimiento que la calidad del servicio dependerá de varios factores (ubicación geográfica, lugar de conexión, etc.).

Estos argumentos no son atendibles. Señalo, en primer lugar, que pese a que los hechos denunciados son anteriores al 1º de Agosto del año 2015, fecha de entrada en vigencia del nuevo CCCN, las normas más protectorias para el usuario previstas en ese cuerpo legal tienen aplicación inmediata, como lo prevé expresamente el art. 7 CCCN que consagra, de ese modo, una excepción a la regla de la irretroactibilidad de la ley. Dicho plexo normativo (arts.1061 a 1068, 1092 a 1095, 1100 a 1103 CCCN) se integra y complementa con la legislación especial aplicable al caso (arts. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10 bis, 19, 37, 38, 40 bis, 52 bis y concs. LDC 24.240). Señalo brevemente que “las normas de protección de la relación de consumo más favorables al consumidor rigen a partir del 1° de Agosto para las consecuencias o efectos no agotados” (Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, La Ley, 2015-F, 867, Cita Online: AR/DOC/3711/2015 (con la colaboración de Gustavo Blanco); “El art. 7 CCCN y el derecho transitorio en la responsabilidad civil (en la primera etapa de implementación del Código Civil y Comercial)” en Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., “Tratado de Derecho de Daños”, Tº III; “El art. 7 CCCN y algunas reglas de derecho transitorio en materia de responsabilidad civil”, Rubinzal on line RC D 5/2016).

La sentencia tiene por probada las “deficiencias que dice sufrir el actor” con la prueba pericial del ingeniero en telecomunicaciones Roberto V. Ciancaglini, quien explicó las dificultades para obtener una comunicación adecuada y permanente, sin interrupciones, en el domicilio del Dr. Ibarlucía y con el testimonio de quienes declararon en la audiencia videograbada Vanina E. Aguirre, Mariano M. Pereyra y Daniel A. Cos, prueba ésta sobre la que volveré más adelante. Sin embargo el juez luego concluye, sobre la base de ese dictamen pericial, que las dificultades son propias de la naturaleza del servicio de telefonía celular.

Comienzo por valorar y apreciar la restante prueba para luego retomar sobre la eficacia probatoria de los testimonios y de la pericia de ingeniero. El expediente administrativo 564/15 que tramitó en la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil (OMIC) se inició a raíz de una denuncia del Dr. Ibarlucía, de fecha 27 de Marzo de 2015, anterior a la demanda (radicada el 6/10/2015, ver fs.22) caratulado “Ibarlucía, Miguel c/ AMX”, en el que el aquí actor manifestó que en su domicilio particular las comunicaciones se cortan pese a que paga todos los meses las facturas. Dicho trámite, como se anticipó, luego de producida la prueba y con la intervención del proveedor, concluyó con el dictado de una resolución administrativa condenatoria, de fecha 19 de Mayo de 2019, por vulnerar particularmente el art. 19 LDC. Dicha resolución ordenó: aplicar una sanción de multa de $49.000 a AMX Argentina S.A. a favor del municipio; una multa de $29.000 a favor del consumidor, el actor, en concepto de daño directo y su publicación en un diario de esa ciudad. En estos autos obran agregadas distintas piezas de la causa administrativa, acompañadas con la demanda y glosadas durante la producción de la prueba (fs. 3/14; fs. 294/305 de otros expedientes contra Claro), pero el expediente completo se anexó según cargo de fs. 505 el 09/09/2019, requerido para mejor proveer (art. 36 inc. 2 C.P.C.). Se trata de prueba ofrecida temporáneamente con el escrito de demanda y que, además, fue objeto de expresa consideración al denegarse el replanteo del hecho nuevo porque se dijo, precisamente, que podía ser requerida por el Tribunal en cualquier momento. El expediente administrativo se acompañó cuando el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 remitió los autos caratulados “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de Tandil s/ proceso sumario de ilegitimidad” (causa 19.119), que tiene agregada la citada causa que tramitó ante la OMIC Tandil, expediente judicial aquél en el que la empresa Claro condenada administrativamente cuestionó la legitimidad de la resolución sancionatoria de la OMIC Tandil del 19 de Mayo de 2019. De allí se infiere el pleno valor probatorio de las pruebas acumuladas en esa causa ya que dicha resolución fue luego impugnada en sede judicial (art.384 C.P.C.).

3.- La sentencia condenatoria tuvo por acreditado el incumplimiento contractual a raíz del defectuoso funcionamiento del servicio prestado también por Claro.

3.- 1.- La empresa al expresar agravios aludió esencialmente a la variabilidad de las condiciones del servicio convenidas contractualmente y en la normativa de otorgamiento de la prestación, toda vez que afirmó que “es descabellado interpretar que un servicio móvil pretenda ser utilizado sin ningún tipo de restricción a lo largo y ancho, de una ciudad o pueblo como si se tratara de un servicio fijo a domicilio”. Esas son sus expresiones utilizadas también para fundar su impugnación judicial por ilegitimidad de la resolución de la OMIC Tandil a fs. 267/284 del expediente citado. “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de Tandil s/ proceso sumario de ilegitimidad” (causa 19.119; en el mismo sentido fs. 80 del escrito de contestación de demanda). En sede administrativa se tuvo por probada la existencia del hecho (deficiencias en la prestación del servicio de telefonía del actor), lo que no ha sido objeto de prueba de descargo o prueba en contrario en este proceso (arts. 384 y 375 C.P.C.; arts. 19 y 65 y concs. LDC).

3.- 2.- En ambos expedientes, el que tramitó ante la OMIC y el judicial, el núcleo argumental consistió en que medió aceptación por parte del usuario de las condiciones variables de funcionamiento del servicio porque al “tratarse de un servicio móvil, han sido puestas en su conocimiento (del Dr. Ibarlucía) en las SDS (Solicitudes del Servicio) y demás formularios al momento de contratar” (sic., fs. 273 vta. expte. cit.). La prueba valorada por ese acto administrativo es importante porque -precisamente- es la que acredita la existencia del incumplimiento de las obligaciones de Claro en la relación de consumo contractual existente con el actor.La empresa Claro al presentarse ante la autoridad administrativa negó los hechos y alegó que el actor efectuó reclamos, los que fueron derivados al área técnica y concluyeron con el informe de que funcionaba en óptimas condiciones y de acuerdo al uso dado por el cliente. Empero ello no se corresponde, como lo resalta aquella resolución, con otras constancias de la causa y con otras respuestas antecedentes; el proveedor manifestó “que en fecha 16-04-2015 desde el área de ingeniería nos informan que la antena que brinda el servicio no presenta alarmas operativas (valores normales), los datos presentan desvíos debido a la cantidad de usuarios” (sic., fs. 59 expte. administrativo, punto 8). En el referido expediente sustanciado ante la OMIC, la demandada – aunque para descartar su responsabilidad- además de reconocer que ese desvío de llamadas por la cantidad de usuarios, manifiesta que “es importante informar que este tipo de fallas pueden darse en áreas sin cobertura, en lugares con características físicas específicas que desvían la señal o por fallas del equipo.” (sic., fs. 59 expte. administrativo, punto 4).

Luego se remite a la prueba acompañada como Anexo I, la única producida por la empresa en sede administrativa (y luego reiterada en éste proceso), consistente en facturas desglosadas de la presentación inicial en formato digital. Se trata de facturas con los consumos “. del período que va de mayo de 2015 a noviembre de 2015/febrero de 2016 a la fecha (.). Sin embargo y sobre este punto la resolución de la OMIC atinadamente dice que “podemos detenernos a considerar que la fecha de la denuncia del consumidor es 27/03/2015, y que los hechos denunciados de mala calidad del servicio son anteriores.” (sic., fs.495). Además, en otro párrafo del precitado acto administrativo se afirma que “La misma Empresa reconoce que la línea presenta ‘desvío de llamadas por la cantidad de usuarios’. Y en el anexo, aportado de fs. 36 a 199, puede observarse a fs.36 que existen llamadas seguidas y consecutivas a los mismos números, lo que colige a pensar que las llamadas se cortan y deben repetirse para terminar la conversación” (sic., fs. 497).

3.- 3.- Toda esa prueba no fue rebatida argumentalmente por la demandada ante la OMIC ni en sede judicial. No produjo un informe del funcionamiento del servicio ni rindió prueba pericial, pese a disponer de los medios técnicos y del acceso a dicha prueba, infringiendo el deber de colaboración que prevé el art. 53 LDC y que se traduce en la denominada carga probatoria dinámica, en concordancia con lo dispuesto en el art. 37 LDC y art. 72 ley 13.133. Ello significa que con prescindencia del rol de parte actora o demandada, la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones fácticas y técnicas de prestarla ante la desigual y asimétrica situación existente entre un usuario y una empresa de telefonía móvil. Incluso, y desde otro encuadre normativo procesal, puede afirmarse que esa conducta procesal de falta de colaboración trasunta un sólido y gravitante indicio en su contra (arts. 163 inc. 5 C.P.C.).

En definitiva, y por todo lo expuesto, en la causa administrativa se probó debidamente la veracidad del hecho alegado en la demanda: la defectuosa prestación y el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Claro.

3.- 4.- Esta prueba se corresponde con las declaraciones testimoniales prestadas en la audiencia videograbada por Vanina Elizabet Aguirre, Mariano Martin Pereyra y Daniel Alberto Cos, prueba que tiene valor complementario e integrativo de la pericial. Todos los declarantes se pronunciaron en sentido concordante que en la zona en la que tiene su domicilio el Dr Ibarlucía el servicio “nunca tenía señal”,”se cortaba la llamada”. Así lo expresó Aguirre, empleada de una farmacia muy cercana y que a raíz de ese defectuoso funcionamiento también realizó un reclamo a Claro.Pereyra, quién efectúa el servicio de mantenimiento de las computadoras del actor, ratificó que “el servicio no funciona como debería”, se trata de “un mal servicio”,”no recibe las llamadas” y para ello debe salir al patio, a la calle y que a raíz de ello ello debió cambiar de empresa prestataria. Cos, que es cliente del Dr Ibarlucia, aludió a que “es imposible comunicarse”, “pasa en toda la zona”. Estas manifestaciones fortifican la comprobación pericial, la que por su ideoneidad técnica,tiene mayor fuerza de convicción probatoria ( arts 384,456 y 474 CPC).

Añado con relación a la conducta procesal de la empresa y su incidencia probatoria que al contestar la demanda manifestó que la “Celda BA229 (zona en la cual se encuentra radicada la vivienda del actor) no presenta alarmas operativas y sus KPLS de voz se encuentran dentro de los valores normales” (sic., fs. 130 vta.). Esa afirmación resulta de una pieza emanada de esa parte y agregada a la demanda, y que parece consistir en un informe interno de la empresa. Dado que se desconoció la autenticidad de esa documentación (ver fs. 151), la demandada tenía la carga de acreditar la autenticidad extrínseca e intrínseca del documento, carga que no cumplió (arts. 377 y 384 CPC). No obstante ello, el Dr. Ibarlucía hace notar que en esas mismas comunicaciones internas se efectúan otras explicaciones que avalan su postura: “los KPLS (porcentaje de éxito de un usuario al hacer una llamada) presentan desvíos dado la alta cantidad de usuarios que trafican datos”; que el domicilio corresponde a la zona de menor nivel de cobertura (pese a ser céntrico): que las llamadas realizadas son muy breves (fs. 40 vta., 42 vta., 43, 44); lo que confiere asidero a la presunción esgrimida por el usuario de que ello se debe a que la conexión móvil se interrumpe (art. 163 inc. 5 y 384 C.P.C.).

3.- 5.- Corresponde ahora considerar la prueba pericial del ingeniero en telecomunicaciones Roberto V. Ciancaglini de fs.180/183, fuertemente impugnada por la demandada a fs. 190/194, y las explicaciones del experto de fs. 182/183. Básicamente el dictamen pericial concluye que en el domicilio del actor, y utilizando su móvil para realizar y para recibir llamadas, se efectuaron varias pruebas de comprobación, de ensayo y error, que determinaron que “en varias ocasiones de llamadas salientes estas no acusaron retorno de tono de llamada quedando la comunicación en silencio y sin concretarse. Iguales resultados se observaron cuando las llamadas se intentaron intercambiando el sentido de la comunicación. Entre todas las llamadas algunas pocas permitieron entablar la comunicación dejando en claro que las posibilidades éxito fueron aleatorias. Posteriormente cuando las verificaciones se realizaron en la vereda de la vivienda se logró un incremento en la cantidad de comunicaciones entabladas pero siguieron resultando intentos fallidos similares a los descritos anteriormente. No obstante dentro del espectro de llamadas exitosas en varias oportunidades la comunicación se cortaba en algunos casos a los pocos segundos de entablada y en otras ocasiones después de lapsos variables aunque relativamente breves. Cabe destacar que en esta último ubicación también se realizaron conversaciones sin falencias” (sic., fs. 181). Más adelante agrega que “a la vista de estos resultados procedí a verificar el funcionamiento entre dos teléfonos pertenecientes al grupo familiar ambos bajo prestadora Claro y se pudo comprobar que se sucedían las mismas falencias. Oportunamente también procedí a realizar distintas y variadas llamadas y consecuentes conversaciones mediante el uso de móviles con servicio de Movistar y de Personal. Los contactos con Claro resultaron con las mismas falencias detectadas en los casos anteriores mientras que los contactos con usuarios de las otras compañías prestadoras se realizaron sin inconvenientes. Del mismo modo he realizado comprobaciones en el barrio del domicilio del actor y en zonas próximas aledañas. Los resultados no difirieron sustancialmente de lo observado en las viviendas” (sic., fs. 181 vta.). Tras ello el perito se detiene a explicar el concepto y funcionamiento de una red celular.Así expresó que “en zonas pseudo circulares que se yuxtaponen y/o superponen (las celdas) para cubrir el servicio en un área geográfica limitada” (sic., fs. 182). El método utilizado para arribar a esa conclusión fue, como lo anticipé, llamar y recibir llamadas el perito desde el teléfono celular del actor y del de su esposa; utilizar su propio teléfono; cotejar los resultados valiéndose de otras líneas pertenecientes a otras empresas, ubicándose no sólo en el domicilio del Dr. Ibarlucía, sino también en la zona adyacente y en distintos barrios de la ciudad. Aclaro que me circunscribo al objeto procesal y sustancial específico del litigio, que consiste en el incumplimiento obligacional de AMX Argentina con relación al consumidor que acciona administrativa y judicialmente. Las comprobaciones con relación al funcionamiento en otros lugares de la ciudad tiene importancia a fines de acreditar los dichos del actor, más no con respecto al alcance colectivo de la condena.

El Ing. Ciancaglini luego de analizar el funcionamiento de la línea móvil, concluye que la falta de señal puede obedecer a que haya separaciones entre las celdas, que no medie yuxtaposición ni superposición entre ellas y que la cantidad de usuarios que simultáneamente utilizan el servicio saturen el ancho de la banda disponible en el espectro de cada celda. Luego, al responder los enfáticos cuestionamientos de la demandada, el perito aclara que la yuxtaposición de dos celdas no mejora la señal, destacando como posibles causas del funcionamiento irregular el crecimiento del número de usuarios en los últimos años y la utilización de nuevos equipos móviles con más prestaciones (conexión a Internet, etc.). De ahí que en su opinión la solución definitiva radicaría en la ejecución por parte de la empresa de obras de infraestructura que adecuen las instalaciones, equipamientos, sistemas y tecnologías acorde con la cantidad de usuarios (arts.384 y 474 C.P.C.).

En este contexto y concentrándome en lo esencial para resolver, el dictamen pericial es categórico -más allá de las objeciones de la demandada- en que el servicio prestado a Ibarlucía exhibía deficiencias en la calidad de las comunicaciones (arts. 384 y 474 C.P.C.). La comprobación del perito, por el método de prueba y error utilizado, en ausencia de la prueba pericial más eficaz, conlleva a asignarle pleno valor. La empresa Claro no contrapuso otro informe técnico o pericia que descalificara técnicamente las conclusiones del dictamen mencionado (arts. 384 y 474 C.P.C.). La valoración en conjunto de dicha pericia, correlacionada con los restantes elementos de prueba, me convencen de la veracidad de los hechos alegados (arts. 384 y 474 C.P.C.).

De este modo no encuentro razones para dejar de lado y prescindir del aspecto nuclear de la comprobación del experto: el servicio funcionaba con defectos.

3.- 6.- Las restantes críticas de la demandada se fundan en que el Dr. Ibarlucía aceptó la cobertura ofrecida, que dicha cobertura puede variar, que no garantiza la prestación del SCM (servicio de comunicaciones móvil) y que sus obligaciones son de medio y no de resultado. Para ello, y en lo sustancial, se remite al contrato y a los anexos suscriptos entre las partes, obrante a fs. 316/326. Se invocan las cláusulas contractuales para eximirse de responsabilidad alegando el cumplimiento del deber de información y que el usuario conocía y sabía que el servicio podía sufrir interrupciones. En efecto en la SDS (solicitud de servicio) referida a SCM (servicios de comunicaciones móviles) se convino en el contrato predispuesto y de adhesión, en transcripción textual y parcial, que:”3. Servicios:Los servicios de Telefonía Móvil (STM) y PCS serán prestados por Claro respetando los planes técnicos fundamentales, las normas técnicas aplicables y las establecidas por la CNT (hoy Comisión Nacional de Comunicaciones -CNC-) en cuanto se refieren a compatibilidad operativa, calidad mínima de servicio e interconexión de redes, conforme se indica en el Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Internacional para la prestación de servicios de Telefonía Móvil en l a República Argentina, aprobado por Resolución MEyOSP Nº. 575/93, ratificado por Decreto Nº. 1461/93, y observando lo dispuesto en el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles aprobado por Resolución SC Nº. 490/97 y demás normativa vigente complementaria. La relación que surja de la presente SDS se regirá por lo aquí establecido y complementariamente por la Resolución SC Nº 490/97, cuyo texto podré consultar en la página web de Claro . Los demás servicios prestados por Claro se sujetarán a lo establecido en esta SDS y en las normas vigentes que regulen su prestación, sin perjuicio de los Anexos que las partes puedan haber suscrito .” (sic., fs. 316/317). Más adelante agrega que el usuario “tomo conocimiento y presto conformidad a la cobertura ofrecida por Claro respecto SCM, cuyo mapa detallado me ha sido exhibido y cuya actualización podré consultar en la página web de Claro http://www.claro.com.ar. Asimismo, declaro conocer que la cobertura puede varias según el equipo utilizado, terreno y condiciones atmosféricas y que la misma puede verse afectada por el desplazamiento, reubicación o desmantelamiento de elementos de infraestructura de la red de telecomunicaciones, por razones de índole técnica o por decisión de autoridad competente.Igualmente, y por la propia naturaleza del servicio, tomo conocimiento y acepto que Claro no garantiza la prestación del SCM de manera ininterrumpida, ni será responsable respecto de ningún cliente, usuario o tercero, por errores técnicos, omisiones e interrupciones técnicas, demoras y errores en la transmisión, defectos o fallas del equipo terminal, defectos, errores o fallas en las redes o equipos de terceros operadores que intervengan en la comunicación o cualquier otra causa técnica incluida la falta de transmisión” (sic., fs. 317).

Pese a esa pretendida y anticipada exculpación de responsabilidad, luego admite que según la entidad e intensidad de la interrupción se generan obligaciones en cabeza de la accionada en caso de persistencia del incumplimiento. El contrato dice que “no obstante lo antedicho, en el caso de que se llegare a probar que las fallas mencionadas en el párrafo anterior fueren imputables a Claro y siempre que la interrupción SCM fuere total, tuviere una duración superior a 24 horas continuas o fuere parcial en períodos superiores a 7 días corridos, y hubieran impedido al cliente consumir la totalidad del abono, Claro podrá acreditar en la línea del cliente post-pago afectado por la falla, el equivalente que resulte de dividir los días (un día comprende la interrupción del SCM por 24 horas) que durare la interrupción del SCM .” (sic., fs. 317/318).

Las condiciones mencionadas no tienen el alcance exoneratorio que pretende asignarle la demandada.Parto de la base de lo atinadamente argumentado en sede administrativa cuya resolución sostiene que “. un reglamento y/o contrato de telefonía con cláusulas predispuestas o cláusulas que desnaturalicen la obligación de la prestación del servicio por parte de la empresa denunciada o que restrinjan los derechos del usuario o consumidor, en un profundo desequilibrio contractual, no puede ser más que considerada abusiva y ser nula a los efectos de la contratación, más si produce un enriquecimiento ilícito por parte de la prestataria que recibe un abono sin brindar el correlativo servicio” (sic., fs. 498). Debe resaltarse que las normas administrativas o las cláusulas predispuestas invocadas por Claro como eximentes de responsabilidad no pueden prevalecer por sobre disposiciones legales de orden público y de jerarquía superior, conforme la prelación normativa que prevén los arts. 963 y 1094 CCCN. Por lo demás- enfatizo- la normativa administrativa y contractual a la que se hizo referencia, y a fin de no desnaturalizar la obligación nuclear del proveedor de telefonía celular (arts. 988 CCCN y 37 LDC y decreto reglamentario) debe ser interpretada en el sentido de que podría aceptarse alguna dificultad en la comunicación celular ocasional o aislada pero siempre que no frustre la finalidad esencial de la contratación del servicio de comunicación móvil.

Por otro lado no puede soslayarse que de las transcripciones parciales de las cláusulas contractuales se deduce claramente que: las causales de exclusión de garantía del servicio o de eximición de responsabilidad fueron impuestas unilateralmente por la empresa y no provienen de disposiciones administrativas, las que no obstante correspondería a legislación de jerarquía normativa inferior, que resulta totalmente desplazada y subordinada a las normas de consumo, de linaje constitucional y de orden público (arts. 42 CN; art. 38 Const. Pcia. Bs. As., art. 65 LDC). Además los defectos de funcionamiento que podrían ser aceptados- como anticipé- son las meras dificultades, de menor entidad o de poca trascendencia y siempre que sea excepcional y ocasional.En cambio, al configurarse una situación prolongada, de ninguna manera es admisible la excusa invocada en el cumplimiento de la obligación de resultado del proveedor. Sin desconocer la incidencia lógica del rápido avance tecnológico en la calidad del servicio de telefonía móvil, la importancia que revisten las condiciones de adjudicación del servicio entre el Estado y las empresas, y que cualquier servicio masivo puede presentar dificultades o inconvenientes técnicos menores y propios de la naturaleza de la actividad, lo cierto es que en el caso de autos, se probó la existencia de las deficiencias, éstas fueron sostenidas en el tiempo, las empresa negó su existencia y no procedió a remediarlas pese a los reclamos extrajudiciales.

3.- 7.- Concluyo el razonamiento con dos argumentos finales: la carga de la prueba de que la prestación se efectuaba en las condiciones normales y propias del servicio recaía sobre la demandada, sobre la base de sus propias alegaciones, por tratarse de una responsabilidad objetiva, de resultado, en el que la carga probatoria (además de que en la responsabilidad objetiva el sindicado como responsable debe demostrar la causa ajena exoneratoria) está incidida por la prueba a cargo del proveedor (art. 53 LDC). Esto se corresponde con la doctrina legal de la Suprema Corte que sostuvo en orden a la carga de la prueba que “el art. 3 en coordinación con el artículo 65 de la ley 24.240 establece la preeminencia del régimen tuitivo y su carácter de orden público, de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial” (SCBA LP, C 117760, S 01/04/2015, “G, A. C. contra ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios” -por unanimidad-, voto Dr.de Lázzari). Y continuó: “tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240) -dijo la Casación local- la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos . El proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. Toda negativa genérica, silencio, reticencia o actitud omisiva creará una presunción en su contra (SCBA LP, C 117760, S 01/04/2015, “G, A. C. contra ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios” cit). En este tema y en materia de responsabilidad civil, aunque en cuestión ajena al ámbito consumeril, esta Sala sostuvo que “es admisible la imposición de cargas procesales a las partes, con prescindencia del rol de actora o demandada o de su posición en el proceso, acudiendo a la valoración de su conducta procesal, con sustento en las reglas de la sana crítica del CPC. No puede prescindirse de los efectos procesales del incumplimiento del deber de cooperación y de la ponderación de la conducta omisiva . La doctrina procesal asigna valor probatorio a la conducta procesal omisiva o a aquella que denota falta de colaboración” (cf. esta Sala, causa n° 64.121, 29/10/19, “Leguizamón, Sandra Mariel c/ Maluendez, José María y Otros s/ Daños y Perj. Resp. Profesional (Excluido Estado)”).

Finalmente y con relación a la naturaleza de la obligación de proveedor no es de medios; reitero que se trata de una responsabilidad objetiva por resultado (como se expresó más arriba) que garantiza y asegura la idoneidad del servicio, que deberá ser prestado en condiciones normales y razonables, en el marco de las características y naturaleza de la prestación comprometida. “El sistema de responsabilidad pautado por el artículo 40 de la ley 24.240, en conjunción con el artículo 5 de la misma, y su enclave en el art.42 de la Constitución Nacional, importa una obligación de seguridad de base constitucional (cf. SCBA LP, C 117760, S 01/04/2015, “G, A. C. contra ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios” -por unanimidad-, voto Dr. de Lázzari).

3.- 8.- Resultan infringidos los principios generales de la relación de consumo de que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en condiciones previsibles y normales de uso (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 19 y concs. LDC; arts. 1092 a 1103 CCCN) teniendo en consideración el deber acentuado del proveedor de obrar con cuidado, previsión y buena fe (art. 729 y 730 CCCN), atendiendo a las expectativas razonablemente generadas en el consumidor, en cuanto contratante, cuidadoso y previsor (arts. 957, 959, 961, 963, 964 y concs. CCCN).

3.- 9.- A modo de síntesis conclusiva corresponde revocar la sentencia, y hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato de consumo ya que se acreditó que Claro incumplió su obligación esencial de prestar al actor el servicio de telefonía celular en condiciones de razonable normalidad, atento las condiciones y características de la prestación comprometida. Empero la condena a la demandada a cumplir el contrato, en condiciones de uso y comunicación permanente y continua, debe ser efectuada bajo apercibimiento de habilitar al consumidor a ejercer sus facultades legales, en los términos del incumplimiento contractual que habilita su resolución (arts. 730, 1084, 1085 y concs. CCCN). Por consiguiente no es de recibo la pretensión de la actora de requerir que la condena comprenda la obligación de imponer a la demandada la carga de ejecutar obras de infraestructura, lo que no sólo excedería notoriamente el objeto del litigio sino que por el otro lado no se ha demostrado de modo preciso e indubitable cuáles serían dichas obras y su incidencia causal con el incumplimiento contractual objeto de autos (art. 163 inc. 6; 34 inc.4, 164 CPC).

III.- Corresponde ingresar ahora al tratamiento de los daños resarcibles.

1.- Sin seguir el orden en que fueron peticionados los distintos rubros, señalo que el daño directo (conf. escrito de demanda punto III. Reclamo, fs. 19) debe ser desestimado no sólo porque fue pedido y concedido en el mencionado expediente administrativo nº 564/15, que -como ya se expresara anteriormente- tramitó en la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil (OMIC), iniciado a raíz de una denuncia del actor con fecha 27 de Marzo de 2015, anterior a la demanda (radicada el 6/10/2015, ver fs. 22; “Ibarlucía, Miguel c/ AMX”), y en el que se condenó a Claro a pagar al actor por dicho concepto la suma de $29.000. Además el art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (texto según la Ley 26.944 que sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación y que adecuó esa normativa a los requisitos constitucionales fijados por la Corte Suprema; ver Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo II, pág. 107) constituye un perjuicio o menoscabo que fija la autoridad administrativa -organismo de aplicación, dice la norma- que no es objeto de los daños y perjuicios patrimoniales y morales que en sentido amplio puede reclamar el consumidor o usuario en sede judicial. En efecto, y con relación al anterior art. 40 bis pero en consideraciones que mantienen plena actualidad, la doctrina señaló que “la norma, introducida al texto de la LDC por la ley 26.361, faculta a la autoridad de aplicación de la ley a dictar un acto administrativo obligando al proveedor a resarcir al usuario” (cf. Picasso, Sebastián, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. -Directores- “Ley de Defensa del Consumidor”, comentada y anotada, Tomo I, pág.526). Dicho autor más adelante añade que se trata de un resarcimiento efectuado en sede administrativa y que “la tortuosa definición proporcionada por el legislador se resume, en el mejor de los casos, en la facultad de la administración de ordenar al proveedor que indemnice al consumidor el valor de los bienes destruidos o deteriorados por un hecho u omisión suyo que constituya una infracción a la ley” (conf. Picasso, Sebastián, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. -Directores- “Ley de Defensa del Consumidor”, comentada y anotada, Tomo I, pág. 535). Por lo expuesto y sin perjuicio de lo que más adelante diré con relación al daño moral, el daño directo reclamado debe ser desestimado porque no procede en sede judicial.

2.- También deben ser desestimados los dos rubros reclamados y consistentes en la disminución del precio del servicio en un 50%, hasta que se subsanen los defectos (punto III.- 3.-3.-, fs. 19), y la restitución del 50% de lo pagado en los dos últimos años. Pese al reconocimiento del incumplimiento, los detrimentos no patrimoniales se resarcen en el daño moral (art. 1741 CCCN) y los daños materiales deben ser acreditados por quién los invoca (arts. 1737, 1734 y concs. CCCN). No fue objeto de prueba específica y puntual la entidad, intensidad y frecuencia de las fallas que impidieron las comunicaciones y la utilización del servicio, por lo que no puede medirse o estimarse qué repercusión concreta tuvo en la contraprestación a cargo del usuario, esto es en el pago de la factura. Además no se promovió ninguna medida de prueba preliminar tendiente a acreditar la relación patrimonial entre el defectuoso funcionamiento y el pago del servicio, y la prueba pericial contable no se pronunció puntualmente sobre esta cuestión. Por lo tanto deben rechazarse ambos rubros ( arts 375 y 384 CPC).

3.- Por el contrario cabe admitir la suma de $485 en concepto de costas por mediación fracasada (cf. fs.6, recibo de fecha 17/07/2015). Dicha suma, por tratarse de una obligación dineraria, devengará intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta su efectivo pago los que serán calculados a la tasa pasiva digital (en cuanto tasa pasiva más alta) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (SCBA, causas B 62.488, del 18/5/16, “Ubertalli, Carbonino .” y C. 119.176 del 15/6/2016, “Cabrera.”; esta Sala, causas nº 57.721, del 09/05/2017, “Louge, Darío Daniel.”; nº 61769, del 08/06/17; “López, Carlos Adrián.”; n°61149, “Duhalde, Juan Marcelo.”, del 05/09/17).

4.- Otro rubro reclamado es el daño moral.

Sobre el tema es necesario formular algunas precisiones que explican que ese rubro fue objeto y también integró el objeto de este proceso por lo que su tratamiento no vulnera el principio de congruencia decisoria (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6º y 164 C.P.C.). Ello así porque si bien la forma de proponer el actor esta pretensión podría generar algunas dudas (fs. 19 vta. punto III, punto 3.- 4.-), lo decisivo es que la empresa al contestar la demanda consideró -sin lugar a dudas- que el daño extrapatrimonial integraba la litis y argumentó y se defendió de modo amplio (fs. 133 vta./136). En el escrito de demanda bajo el título “Daño directo comprensivo del daño moral” (punto III.- Reclamo. 3.- 4.-; fs. 19 y vta.) el actor peticiona el daño directo y funda y argumenta acerca de su procedencia. Luego dice textualmente “incluyo dentro de este rubro el daño moral, en tanto el art. 40 bis se refiere al daño o menoscabo causado al consumidor en sus bienes o su persona. Estimo dicha indemnización en no menos de $30.000” (sic., fs.19 vta.). En otro párrafo precedente y en el relato de los hechos, hace referencia a “los inconvenientes que el problema me ocasiona, tanto en la vida familiar y de relación como en la vida profesional. Las líneas corporativas casi no tienen utilidad ya que no puedo prácticamente hablar con mi hijo Joaquín que reside en Buenos Aires y mi esposa casi no puede hablar con su padre, de 89 años, para averiguar a la noche como está. En el plano profesional los inconvenientes son enormes ya que, como es sabido, el 80% de las personas se manejan hoy con teléfono celular y cda vez menos se usa el teléfono fijo .” (sic., fs. 18).

Sobre esa base petitoria del escrito de demanda, Claro en ningún momento sostuvo que no integraba la litis, no opuso ninguna excepción ni defensa y argumentó de modo extenso y exhaustivo, la improcedencia del daño moral por no haberse configurado los requisitos constitutivos del daño resarcible. Es decir, en suma, controvierte que la angustia, sufrimiento, padecimiento que dice haber sufrido el actor, sobre el que-dice- no se ofreció prueba (ver “in extenso” fs. 133 vta./136). En conclusión: corresponde considerar como objeto litigioso la pretensión resarcitoria del daño moral no sólo procurando atender y develar la voluntad petitoria real y conducente sino porque esa interpretación no generó dudas en la demandada acerca de su introducción formal como objeto litigioso (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6º y 164 C.P.C.).

Seguidamente, y para fundar argumentalmente la procedencia y cuantía del daño moral acudiré a reflexiones vertidas en una causa similar, en la que también la empresa Claro fue demandada (esta Sala, causa n° 63.121, del 28/8/2018, “Olaciregui, María del Rosario c/ AMX Argentina (Claro) S.A. s/ Daños y Perjuicios”). Se dijo allí que “el daño moral tiene carácter resarcitorio aunque a veces encubiertamente suele contener -erróneamente a mi juicio- un “plus” como sancionador de la inconducta del dañador (conf.mis trabajos “Daños a las personas” RRCyS 2005-35; “Nuevos daños a las personas en la sociedad de riesgo” en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe, Ediciones UNL 2005, p. 159). Lorenzetti puntualiza que se asiste a una notable expansión del concepto de daño moral tanto en su contenido como en la titularidad de la acción, incluyéndoselo en una noción más amplia de daño a la persona como lesión a derechos fundamentales de raigambre constitucional (Lorenzetti, Ricardo, “El daño a la persona”, LL 1995-D-1012; aut. cit. “La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Rev. de Der. Priv. y Com., Nº. 1, “Daños a las personas”, p. 103). El daño moral se concibe considerando el interés jurídico susceptible de ser reparado toda vez que el derecho no protege los bienes en sí mismos o en abstracto sino en cuanto idóneos para satisfacer necesidades (intereses) patrimoniales o extrapatrimoniales que resultan frustrados a raíz del hecho dañoso (conf. “El daño moral colectivo. Su problemática actual” en “Derecho Ambiental y Daño” -Director Ricardo L. Lorenzetti- pág. 253; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 237; Boragina, Juan, “El Daño” en “Derecho Privado” (Homenaje a Alberto Bueres), pág. 1138; Calvo Costa, Carlos, “Derecho de las obligaciones” T. 2 p. 239). El daño moral es el que conculca intereses extrapatrimoniales dignos o merecedores de tutela jurídica, que lo convierten en injusto o inmerecido para la víctima (cf. Morello, Augusto M., “Indemnización del daño contractual”, pág. 180; esta Sala, causa nº 57.218, “Rossi.”, cit.).

De su clásico y más reducido ámbito, restringido inicialmente al “precio del dolor”, ahora se difunde la noción del “precio del consuel o” -receptado por el art.1741 CCCN- esto es al resarcimiento que “procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a través de bienes deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza, desazón, penurias” (Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona” págs. 147, 577, 599 pág. 401; aut. cit. “Ética, derecho y reparación del daño moral” en anotación a fallo en ED 112-280; aut. cit. “La cuantificación del daño moral” Revista de Derecho de Daños Nº. 6 “Daño Moral” p. 197). La jurisprudencia viene receptando esa interpretación señalando que “se atiende no sólo al dolor sino a todas las aflicciones, preocupaciones y pesares a los que el dinero puede compensar en cierta medida, reemplazando en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” como medio de “obtener contentamientos, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio de los bienes extrapatrimoniales” (Cám. Nac. Civ., Sala F, 12/3/2004, “García, Ramón Alfredo c/ Campana, Aníbal s/ daños y perjuicios”, voto Dra. Elena Highton de Nolasco elDial AA1F9C; Cám. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004, “T., V. O. y ots. c/ M. C. B. A. s/ daños y perjuicios”, RRCyS 2004-1238, entre otros).

El daño moral consiste “no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo”, sino también en la “privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas” (Highton, Elena I. – Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys S., “Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág. 127; conf. mis trabajos “Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral” en “Estudios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio César Rivera”, pág.145; “Los daños a las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2009-3-245; “Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba 2009-T. III pág. 1659; esta Sala, causa nº 57.218, 13/06/2013, “Rossi.”, “Barcelona” cit. anteriormente).

La doctrina analizada, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Nacional (C.S. 12/04/11 “Baeza Silvia c/ Buenos Aires, Pcia. de”; conf. “El daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional ” RCyS2011-VIII, 176) ha sido reiteradamente aplicada por este Tribunal (esta Sala causas N° 54530, 23/08/11 “Torres Elsa c/ Bustingorry, Alejandro”; N°55314, 20/10/11 “Orradre Oscar c/ Reble Luis”; N° 55146, 04/10/11 “Dumerauf Hugo c/ Diario El Popular”; causa cit. , “Olaciregui, María del Rosario c/ AMX Argentina (Claro) S.A. s/ Daños y Perjuicios”).

Por lo expuesto cabe interpretar que la índole e intensidad de las molestias, incomodidades y frustraciones que superan el mero fastidio y disgustos derivadas del fracaso de las comunicaciones o de su interrupción, generan un malestar en la capacidad de estar y sentir, generadora de emociones y sentimientos negativos, perturbadores y disvalioso que conducen a la procedencia del daño extramatrimonial que debe ser cuantificado en la suma de $90.000 (arts. 1737, 1741 y concs. CCCN; arts. 163 inc. 5 y 384 C.P.C.).Este importe dinerario le permitirá al actor acceder razonablemente a bienes deleitables (vgr.hacer un viaje, adquirir un artefacto electrónico de confort) que mitigará el perjuicio sufrido, El daño no patrimonial o extrapatrimonial o moral constituye un daño presumido cuando se trata en varios supuestos fácticos particularmente en lo que atañe a incumplimientos en el marco de las relaciones de consumo y en los que -como en el caso de autos- los padecimientos, fastidios y disgustos superan ampliamente el umbral de lo que se denomina “daños morales mínimos” para configurar, por su entidad y persistencia, un daño resarcible en los términos de los citados arts. 1737, 1741 y ccs. C.P.C. Sostuve hace tiempo que “ha descendido notoriamente el ‘piso’ o ‘umbral’ a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimiento etc. determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana .” (cf. “Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral” en “Estudios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio César Rivera”, pág. 145).

5.- Los daños punitivos.

Paso ahora a considerar los daños punitivos anticipando que, primero, no son inconstitucionales y que -en segundo lugar- son procedentes. Por razones de economía procesal para abastecer los fundamentos acerca de la constitucionalidad de la sanción pecuniaria disuasiva, de su naturaleza y finalidad acudiré nuevamente a los argumentos vertidos en la causa anteriormente citada (“Olaciregui .”) en la que también era demandada AMX Argentina S.A., pronunciamiento de ésta Sala que confirmado por la Suprema Corte de Buenos Aires (cf. esta Sala, causa n° 63.121, del 28/8/2018, “Olaciregui, María del Rosario c/ AMX Argentina (Claro) S.A. s/ Daños y Perjuicios” y SCBA, C. 123.036,”Olaciregui María del Rosario c. AMX Argentina (Claro) S.A. s/Incump.Contrac.”).

5.- 1.- Con la aclaración antedicha analizaré, en primer lugar, la evidente y notoria procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva, a partir de su configuración y de los presupuestos subjetivos y objetivos necesarios, y luego su cuantía, acudiendo también a lo decidido anteriormente por el Tribunal y a consideraciones teóricas formuladas anteriormente (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, “Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.” RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”; CCC, Sala II, Azul – 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”; Galdós, Jorge M., (con la colaboración de Gustavo Blanco y Maria Eugenia Venier), “Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos, “Tratado de Derecho del Consumidor”, Ed. La Ley Bs. As., 2015, Tomo III, p. 259; y “Otra vez sobre los daños punitivos”, SJA 2016/06/08-1; JA 2016-II; “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23; “Daño moral colectivo. Daños punitivos y legitimación procesal activa”, RDD Nro. 6-Daño Moral, p. 133; “La sanción pecuniaria disuasiva ambiental”, Revista de Derecho Ambiental julio/Septiembre 2012 nº 31 p 86; LLamas Pombo, Eugenio Mayo, Galdós Jorge M., “Daños punitivos. Diálogos de Doctrina” LL 2011-E-1155).

Las objeciones y cuestionamientos constitucionales de Claro en contra de la sanción pecuniaria disuasiva (como la denominaban los arts. 1714 y 1715 del Anteproyecto de CCCN) o daño punitivo o multa civil como lo designa el art. 52 bis LDC, así como los restantes reproches constitucionales, no son de recibo, conforme lo resuelto por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia e incluso la doctrina legal de la Suprema Corte (confirmando el “leading case” de CCiv. y Com.de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machinandiarena Hernández c/Telefónica de Argentina”, LL 2009-C-647; SCBA 6/11/2012 LLBA 2012,1175).

5.- 2.- Sostuve antes que los daños punitivos consisten en adicionar al dañador un “plus” de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros. Se trata de una condenación adicional a la estrictamente resarcitoria, que se impone al dañador con carácter esencialmente sancionatorio y disuasivo, autónoma de la indemnización, cuya cuantificación y destino debe resultar de la ley, respetando los principios de razonabilidad y legalidad, y que rige en caso de daños graves causados con culpa grave o dolo (conf. trabajos citados supra).

Se sostiene, en opinión que comparto, que “las penalidades deben respetar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa. Además, no han de ser excesivas. La multa resultará excesiva cuando, en el singular proceso en el que se la aplica, exorbita o rebasa el quantum que la finalidad de la sanción aconseja a fin de disuadir de conductas futuras” (cf. Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo, “La constitución judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina”, RDD, “Daño punitivo”, 2011-2-368). López Herrera afirma que los daños punitivos participan de la naturaleza de una pena privada, representan una expresión clara de la función preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil y se caracterizan porque si bien no son una indemnización, constituyen una reparación (reparar significa “desagraviar, satisfacer al ofendido” y “remediar o precaver un daño”); agrega que son accesorios de la indemnización, de carácter excepcional y tienen un elemento objetivo agravado (cf. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1198, p.1202). Para Colombres constituyen “una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento del daño” Colombres, Fernando M., “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159). Mosset Iturraspe afirma que “la multa civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en cuanto impone una privación patrimonial” (arts. 21 Cód. Penal y 1004 Cód. Civ.) que no atiende al daño causado, lo que es propio de la respons abilidad civil, organizada en interés de los particulares, víctimas de un daño (cf. Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte general Tº. I Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 359, 362 y 404). Los daños punitivos -dice Wajntraub- tal como son legislados en el régimen de defensa de los consumidores “consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder. De esta forma se aprecia su propósito meramente sancionatorio” (cf. Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., “Ley de defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2008, p. 279).

Es decir, el daño punitivo importa una condena “extra” que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente (cf. Irigoyen Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?”, RCyS 2009-X, 16; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La naturaleza jurídica de los daños punitivos”, RDD, Daño punitivo, 2011-2, Rubinzal Culzoni Editores, p.11). En este sistema -opinan Rinessi y Rey- se entiende por daños punitivos el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionada ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes (cf. Rinessi, Antonio J. Y Rey de Rinessi, Rosa, “Naturaleza jurídica del daño punitivo”. RDD, 2011-2 “Daño punitivo”, p. 117). Kemelmajer de Carlucci sostiene “que “los punitive damages” se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo” (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentinó” en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales-Año XXXVIII Segunda época – Nº. 3).Para Centenaro “consisten en una multa civil que el consumidor puede obtener y cuyo importe no guarda relación con el daño que ha sufrido” (cf. Centanaro, Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas”, p. 391 en Conte Grand, Julio y De Reina Partiére Gabriel, “Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario” ED, Buenos Aires, 2011).

Las notas tipificantes según el art. 52 bis LDC son las siguientes: se trata de una condenación que es distinta y diferente del resarcimiento del daño; por eso se la vincula con las funciones de prevención y punición de la responsabilidad civil; su finalidad esencial es prevenir y punir graves inconductas del dañador; son de origen legal, por lo que se requiere de norma expresa que los regule; la determinación del destino es un aspecto librado esencialmente al arbitrio legislativo; son de carácter excepcional por lo que requiere que sus presupuestos subjetivos y objetivos estén tipificados:dolo o culpa grave, “grave menosprecio hacia los derechos ajenos” en la terminología de los proyectos de reforma, y una conducta antijurídica del dañador que revista entidad y significación (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, “Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.” RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado; CCC, Sala II, Azul – 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios” ; trabajos cit supra).

En la doctrina se postulan tres criterios: el que sostiene la inconstitucionalidad de la norma, sea en general o, en particular, con específica relación al destino conferido al consumidor; la tesis intermedia que se refiere a su procedencia restrictiva sólo en caso de ilícitos lucrativos; y, finalmente, la que se pronuncia por su constitucionalidad y procedencia (la que desarrollaré atendiendo a los agravios), que es la prevaleciente (postura de la mayoría de la doctrina de Zavala de González, Pizarro, Moisá, Rubén Stiglitz y Gabriel López Herrera, Chamatroupos, Alvarez Larrondo, Sozzo, Hernández, Irigoyen Testa, Rinessi, Vazquez Ferreyra, entre otros – conf obs cits supra-). Ello a partir de una “lectura correctora” del texto legal, ya que existe coincidencia acerca de los defectos de técnica legislativa que exhibe el citado art 52 bis. De este modo se pronunciaron los más importantes congresos jurídicos nacionales (entre otros más XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral de Junín en 2009, en Homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello, en http://www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en 2011; Conclusiones de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. UBA 2013 -Comisión 8 Derecho del Consumidor-).

La postura favorable, parte del presupuesto de que la responsabilidad civil cumple tres funciones: prevenir, reparar, sancionar.Esta tesis, ya admitida y desarrollada por el Tribunal, sostiene que la pena es pública o privada según atienda al interés social o al particular y lo sea a favor de la víctima, de la sociedad o de terceros; de ellas la multa es la pena pecuniaria por excelencia que afecta al patrimonio del infractor. Se trata, en síntesis, de una sanción económica para prevenir y reprimir infracciones o delitos que afecten al orden social (cf. Galdós Jorge M., “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, La Ley, 2012-C-1254). El objeto de castigo es la conducta del infractor (cf. Zavala de González, Matilde, “Función preventiva de daños”, LL 2011-E-1116; y “Relevancia Cuantitativa del daño” RCyS, 2012-II-95). Por eso, y más allá de la conveniencia de que el destino del daño punitivo sea mixto, el art. 52 bis no vulnera el principio de la reparación plena del daño ni produce un enriquecimiento sin causa de la víctima porque se trata de una pena civil. Se acota que en la pena media identidad ontológica (en el precepto y en la sanción) y en la estructura de la norma civil y de la penal y que la distinción entre sanción civil y sanción penal obedece a circunstancias dogmático-contingentes establecidas por el legislador, quien determina su naturaleza (cf. Moisá Benjamín, “Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la Ley Nro. 24.240″, RCyS, 2008-871; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el Derecho argentino”, Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-II-1198 y “Los daños punitivos: naturaleza. Tipos. Jurisprudencia comparada. Análisis económico. Aplicación al derecho del consumidor”, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, 2008, p. 304). Por lo demás la multa civil “está desprovista de los principios, normas y garantías del derecho penal.Las penas pecuniarias que se mandan a pagar en concepto de daños punitivos no constituyen sanciones penales sino civiles y quedan, por lo tanto, al margen de esas garantías” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe 1999; Kemelmajer de Carlucci, Aída “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentinó”, cit.). En las citadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó que “las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de prevención general que se adiciona a la función de prevención especial”. En definitiva: la sanción pecuniaria disuasiva es una pena, de naturaleza civil, totalmente aplicable al derecho argentino y “una interpretación razonable de la norma (art. 52 bis LDC) exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de los derechos constitucionales” (cf. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil- V Congreso Nacional de Derecho Civil. Córdoba, 2009, XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en Homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello. Comisión número 1-Derecho Civil-“Prevención y reparación del daño al consumidor”, Posición 15 A, de la mayoría, en http://www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas).

5.- 3.- En su momento y desde otro lugar me pronuncié por la constitucionalidad de la multa civil que cumpla con los requisitos de legalidad (es decir existencia de norma expresa que la regule, y que en el caso resulta del art. 52 bis LDC), razonabilidad y proporcionalidad y que se asegure el derecho de defensa y del debido proceso, porque -reitero- la condenación pecuniaria “no infringe preceptos constitucionales porque no resulta comprendida por las garantías propias del Derecho Penal .”. En las XVII Jornadas Nacionales se decidió por unanimidad que: “las penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitucionales propias del proceso penal (v.gr.non bis in idem, prohibición de autoincriminación, personalidad de la pena, etc.). Es preciso, en cambio, que ellas no sean excesivas y que resulten respetadas las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa”. Ello así porque las mencionadas penas privadas “abastecen los principios de legalidad y del debido proceso; afianzan el rol preventivo y sancionador de la responsabilidad civil, confiando en la prudencia y razonabilidad judicial. Además el exceso en la punición está contrarrestado por el ‘activismo judicial’ y por el principio de razonabilidad, que serán árbitros idóneos para impedir “la desnaturalización de los efectos de la multa civil” (cf. Galdós Jorge M., “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23). Se argumenta que “nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete último de la Constitución recurrentemente viene sosteniendo que con relación a las sanciones no penales (.) no rigen estrictamente las garantías del proceso penal recept adas por los tratados internacionales y nuestra Constitución Nacional” (cf. Moisá, Benjamín, “Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la Ley Nro. 24240″, RC y S 2008-271). De modo parecido se afirma que la sanción pecuniaria disuasiva es una pena pero que no hay obstáculo para su aplicación en el derecho argentino toda vez que la pena no es sólo propia del derecho penal ya que existen otros institutos de esa naturaleza en el derecho civil (cf. Nallar, Florencia, “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDPC 2012-3- 471, Proyecto de Código Civil y Comercial -II- p. 471). Mosset Iturraspe afirma que “la multa civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en cuanto impone una privación patrimonial” (arts. 21 Cód. Penal y 1004 Cód. Civ.) que no atiende al daño causado, lo que es propio de la responsabilidad civil, organizada en interés de los particulares, víctimas de un daño (cf.Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte general, Tº. I Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, p. 359, 362 y 404).

Por lo demás, recuerda Trigo Represas la existencia en nuestro derecho de “supuestos emparentados con los daños punitivos”: las “astreintes” (art. 666 bis Cód. Civil), la cláusula penal (art. 656 Cód. Civil), los intereses punitorios o sancionatorios (arts. 622 Cód. Civ. y 565 Cód. Com.) y la temeridad procesal (arts. 45 CPC Bs. As. y CPC Nac.; cf. Trigo Represas Félix A. en Cazeaux Pedro N. – Trigo Represas Félix A. “Derecho de las Obligaciones”, 3ª. Ed. aumentada y actualizada, Ed. Platense, La Plata, 1996, Tº. V p. 930; aut. cit. “Daños punitivos” en “La responsabilidad-Homenaje al profesor Dr. Isidoro Goldenberg”, dir. Atilio A. Alterini y López Cabana Roberto M., Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 283). Se verifica un “revival de la pena privada” y el derecho civil “no debe temer la introducción de la noción de pena cuando esta sirve a los otros fines del derecho de daños, fundamentalmente, a su finalidad preventiva” (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentinó”, cit. p. 13, Nº. 4 y p. 59 Nº. 3). Incluso quienes participan del criterio de que la multa civil representa una sanción penal admiten su procedencia si se respetan las garantías del debido proceso y si se individualizan y describen claramente sus requisitos (cf. Sánchez Costa, Pablo, “Los Daños punitivos y su inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor”, LL 2009-D-1113). Álvarez Larrondo emplaza la pena privada del art. 52 bis LDC en la “compleja y particular problemática del derecho del consumo que crea un sistema reparador propio de una rama del derecho específica, que se aparta del régimen civil y que crea sus propios institutos acorde a la realidad negocial, social y económica de ese sector” (cf.Alvarez Larrondo, Federico M., “La consistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B-1156).

Resulta también ilustrativo recordar la clásica clasificación de sanciones civiles resarcitorias y represivas formuladas por Arauz Castex (cf. Arauz Castex, Manuel, “Derecho Civil-Parte General”, Bs. As., 1968, Tº. II, p. 382 y ss.), con relación al Código Civil, que la doctrina recogió (cf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte General, Tº. I cit. p. 359, nota 6), e incluso mantiene y actualiza (cf. Trigo Represas Félix en Cazeaux Néstor y Trigo Represas Félix, “Derechos de las obligaciones”, Ed. Platense, 1994, Tº. IV, p. 462, Nº. 2399). En la sanción civil represiva la conducta es consecuencia de la infracción de un deber jurídico consiste en un hecho diferente a la conducta debida, mientras que en las resarcitorias es igual o equivalente a ese deber inobservado. Agrega que en “el derecho civil la mayor parte de las sanciones son resarcitorias; pero las hay también represivas, tanto en materia patrimonial como de familia. Es erróneo pensar que las sanciones represivas son exclusivamente propias del derecho penal. En derecho civil también las hay, y nada tienen de anómalo ni de inconciliable con los caracteres generales de la materia”. De allí concluye sistematizando las sanciones represivas extrapatrimoniales -vgr. pérdida de la patria potestad (art. 307 Cód. Civ.), corrección del hijo por el padre (art. 278) -entre otras- y de las patrimoniales (vgr. pérdida de la vocación hereditaria por indignidad (art. 3291/96), revocación de la donación por ingratitud (art. 1858), “nemo auditur .” (vgr. pago – art. 795; dolo recíproco -art. 1047-; juego prohibido -art. 2063-; entre otras)” (cf. Arauz Castex, Manuel, “Derecho Civil-Parte General” cit., Tº. II p. 384 Nº. 1683; Trigo Represas, “Derechos de las Obligaciones”, Tº. IV, p. 462 cit.).

En conclusión, y con palabras del Congreso Nacional de Derecho Civil del año 2009:”La sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la imposición de penas privadas no es ajena a nuestro derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre otros” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: conclusiones. Santa Fe, 23 a 25 de setiembre de 1999. Comisión n. 10: Derecho privado comparado. Las penas privadas, JA 2000-I-1035).

5.- 4.- La multa civil, daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva del art. 52 bis LDC constituye- en síntesis- una suerte de pena privada, afín a otros institutos, a los que no se le aplican los principios del derecho penal. Requiere – eso sí- de norma expresa que la regule y le confiera el marco legal de procedencia que asegure los derechos de defensa y del debido proceso, procurando la razonabilidad de la sanción para no caer en exceso de punición. Por lo demás, los actuales arts. 1714 y 1715 CCCN constituyen valiosas herramientas normativas para evitar el exceso de punición, morigerando o reduciendo la acumulación exorbitante de sanciones (supuesto que no se verifica en autos). El exceso de punición que se procura evitar lo podrá constituir un supuesto -no necesariamente muy frecuente- en el que respecto del mismo hecho se activen reacciones jurídicas de distinta naturaleza. Por ejemplo, un hecho ilícito da origen a una causa penal (y en ella se dispone el pago de una multa), y a otra administrativa o de otra índole. En tal caso, el juez que tiene que evaluar la sanción disuasiva debe tener en cuenta el resultado derivado de esa superposición de condenaciones pecuniarias, debiendo computar la incidencia final de la sanción civil. Para ello puede seguir dos caminos: reducir la sanción o, como alternativa última, dejarla sin efecto en forma total (arts.1714 y 1715 CCCN). El caso de excesiva punición más frecuente podrá constituirlo la acumulación de una multa administrativa fijada por la autoridad de aplicación del consumo, la que deberá contemplarse a fines de la cuantificación del monto final, supuesto que no se verifica en autos.

En general la jurisprudencia se pronunció por la constitucionalidad del instituto, afirmándose que la punición del derecho del consumo no tiene la misma estructura que la sanción penal (TS Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo Daría c/ Parra Automotores”, RCyS 2016 (septiembre), p. 83. ver también: CCiv. y Com., Sala I, Mercedes, 28/06/2016, “Lespade, Carlos Matías vs. Telecom Personal S.A. s. Daños y perjuicios por incumplimiento contractual”, voto Dr. Emilio Ibarlucía; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, “Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.” RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/ 2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”.

5.- 5.- Antes de ocuparme de los elementos subjetivos y los objetivos, y a propósito de la constitucionalidad, y para descartar definitivamente la impugnación constitucional, no pueden dejar de mencionarse dos precedentes relevantes. En efecto, la Cámara Nacional Civil, Sala A (integrada) admitió por mayoría la constitucionalidad del art 52 bis y condenó a una empresa de medicina prepaga por haber negado reiteradamente las prestaciones para la rehabilitación de un niño con discapacidad, asumiendo “un obrar grosero y rayano con el dolo contractual”. En minoría el Dr. Li Rossi sostuvo que no se configuraban los presupuestos (la empresa no demostró un desinterés de entidad para que se imponga la multa civil) y en disidencia parcial el Dr. Picasso, con adhesión del Dr. Zannoni, declaró la inconstitucionalidad del art. 52 bis, porque los graves defectos constitucionales no son superables por una interpretación correctora del texto legal (cf. CNCIV, Sala A, 17/10/2017, “M., M. S.y Otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, elDial.com – AAA3E0 (voto Dres. Molteni, Li Rosi (en disidencia parcial), Sebastián Picasso (en disidencia parcial), Zannoni (en disidencia parcial), Fernando Racimo, Calatayud e Iturbide. Se otorgaron $ 250.000 para cada coactor). El voto de Zannoni hizo hincapié en la improcedencia de que todo el monto se destine a la víctima. Los distintos y fundados votos de la mayoría (de los Dres. Molteni, Racimo e Iturbide), correlacionaron el art. 52 bis con el art. 8 bis LDC, que tutela la dignidad del consumidor y cuya infracción determina una responsabilidad objetiva, mediante una interpretación correctora apoyada en el art 42 CN, diferenciando los tipos penales de la multa civil. Se concluyó (en lo sustancial) que el “art. 52 bis vinculado tanto con el resto de la ley 24.240 como con la relevante introducción de la protección al consumidor exigida al legislador por el art. 42 de la CN no tiene obstáculos constitucionales cuando se considera que la multa civil solo resulta aplicable en aquellos supuestos de conductas de gravedad desplegadas en el incumplimiento legal o contractual en una relación de consumo”. Adhiero a ésta postura.

Otro importante antecedente se registra en la jurisprudencia tucumana en el que por mayoría se admitió la pretens ión por la presencia de una pila alcalina en una botella cerrada, cuantificando la sanción pecuniaria disuasiva en $ 500.000. La minoría (voto del Dr. Moisá) se pronunció en contra del destino privado de la multa, entendiendo que sólo puede ser público, y declaró de oficio la inconstitucionalidad del art 52 bis y dispuso que la mayor parte se destine a una entidad benéfica ($ 1.000.000) y a la víctima ($ 100.000) como incentivo de conducta (cf. Cám. Civ. y Com. Común del Centro Judicial de San Miguel de Tucumán, (Provincia de Tucumán), Sala II, 27/07/2017, “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. S/ daños y perjuicios”, (Expte.Nº 917/12)” – Citar: elDial.com – AAA123 (voto de la mayoría de las Dras. Amenabar y Leone Cervera con disidencia del Dr. Moisá). Este pronunciamiento fue confirmado por la Corte Suprema de Tucumán (cf. expte. nº 917-12, CSJ de Tucumán – Sala en lo Civil y Penal, 25/04/2019, “Esteban Noelia Estefanía vs. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ Daños y perjuicios”).

Mencioné ambos precedentes para remarcar que el criterio prevaleciente es el que aquí se postula.

Finalmente la constitucionalidad de la norma tuvo el respaldo de la Suprema Corte de Buenos Aires que además de la causa citada de éste Tribunal (“Olaciregui”) había confirmado la sentencia mencionada del “leading case” de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machinandiarena Hernández .”) y posteriormente la admitió en otros antecedentes más recientes (cf. expte. n° 141.404, Cam. 1ª. Apel. Civ. y Com., Sala 2ª, Bahía Blanca, 28/8/2014, “Castelli, María Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de acto jurídico”, confirmado por la SCBA, C. 119.562, sent. del 17/10/2018, causa “Castelli .” cit., voto Dr. Pettigiani).

5.- 6.- En orden a la cuantificación del rubro en examen entiendo que procede su cuantificación en la suma de $400.000 (art. 52 bis LDC; esta Sala, causa nº 64.706, 18/02/2020, “Dours .”, voto Dra. Longobardi). Para fijar ese monto, acudiendo al arbitrio judicial ante la inexistencia de mandato normativo expreso que imponga la carga de aplicar una fórmula matemática (cómo en los supuestos de los arts 1745 y 1756 CCCN) tengo particularmente en cuenta además de los requisitos previstos en el art. 52 bis LDC (gravedad del hecho y demás circunstancias de la causa) los otros parámetros complementarios, aplicables analógicamente, y que rigen la graduación de las sanciones administrativas (arts.47 y 49 LDC). En ese sentido debe tenerse en cuenta que Claro no atendió los reclamos extrajudiciales del actor y le comunicó que el servicio funcionaba normalmente pese a que existían registros internos de que se verificaban algunas fallas (fs. 40/43); mantuvo esa postura en sede administrativa; resistió la pretensión deducida ante la OMIC y en este proceso judicial demorando el reconocimiento judicial del derecho del actor; en ninguna de las dos actuaciones sustanciadas en su contra ofreció ni produjo prueba técnica tendiente a demostrar que el servicio funcionaba normalmente por lo que su postura defensiva se sostuvo en meras afirmaciones dogmáticas de pura negación de los hechos; mantuvo el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis pese al precedente anterior en el que había sido demandada y desestimada dicha impugnación (causa cit. “Olaciregui .”). Además, y como elemento de importancia, no puede soslayarse que Claro registró numerosas sanciones, las que se tuvieron por acreditadas -en el mes de agosto de 2018- en el tantas veces citado precedente del Tribunal (“Olaciregui”) en el que se acreditó que “en el año 2014 se registraron en la Omic Tandil 350 denuncias contra AMX, el doble de la segunda empresa más denunciada; que en el período 2012/Junio 2015 la Dirección Provincial de Comercial aplicó al menos 10 sanciones administrativas por distintas infracciones, por $ 20.000; $ 5.000 (por reclamo telefónico de deuda no informada, que se pagó y no pudo determinarse el destino); $ 2.000; $ 20.000; $ 40.000 (por cobro de línea que funcionaba defectuosamente); $ 10.000; $ 10.000; $ 50.000; $ 15.000; $ 10.000; $ 35.000 .” (esta Sala, “Olaciregui”).

Por todo lo expuesto corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art 52 bis, admitir el daño punitivo y cuantificarlo en $400.000 (art.3 CCCN).

5.- 7.- Los intereses de las dos últimas sumas, fijadas a valores actuales, serán los previstos por la doctrina legal de la Suprema Corte en las causas “Vera” y “Nidera”, por lo que desde la fecha de mora (que en ausencia de otro elemento de juicio y ante la falta de precisión del requerimiento de cumplimiento se computa desde de la denuncia administrativa de incumplimiento -27 de marzo de 2015-, y hasta la de esta sentencia) la tasa a aplicar será la tasa pura del 6% anual y, desde entonces y hasta la fecha de pago, será la tasa pasiva digital en cuando tasa pasiva más alta (SCBA causas “Vera, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, C. 120.536, del 18/04/18 y “Nidera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, del 03/05/18) (esta Sala causa nro. 64.067, del 27/8/19 “Ferreira.”, 62.504, del 25/9/18 “Degano.”, entre muchas otras).

IV.- En lo atinente al agravio de la demandada por la imposición de costas por su orden, y atento el progreso del recurso de la demandada, esa impugnación queda desplazada y comprendida en el resultado del juicio según las consideraciones antes mencionadas (art. 227 CPC). De ese modo, conforme el progreso de los agravios relativos a la responsabilidad civil de Claro y a casi todos los rubros resarcibles reclamados las costas de la Alzada también correrán a cargo de Claro (art 68 C.P.C.).

V.- Por todo lo expuesto corresponde: 1) revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda promovida por Miguel Ibarlucía contra AMX Argentina S.A.a quien se condena, en el plazo de diez (10) días corridos a partir de la firmeza de éste decisorio, a dar cumplimiento al contrato de telefonía móvil suscripto con el actor respecto de la línea telefónica celular 249-4584042, número de cliente 1346202, cuenta nº 2/0318873189, debiendo prestar el servicio en condiciones normales y habituales de uso, bajo apercibimiento de habilitar al actor a instar los mecanismos legales pertinentes; 2) a pagar al actor la suma de $485, la que devengará intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta su efectivo pago, los que serán calculados a la tasa pasiva digital (en cuanto tasa pasiva más alta) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta la fecha de pago efectivo; 3) a pagar al actor en concepto de daño moral la suma de $90.000 y por daños punitivos (cuya inconstitucionalidad se desestima) la de $400.000, montos que devengarán intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta la de esta sentencia al interés puro del 6% anual; de allí en adelante y hasta el efectivo pago debe aplicarse la tasa pasiva digital en cuanto tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días; 5) desestimar en lo restante las demás pretensiones deducidas; 6) imponer las costas de primera instancia y las de la Alzada a la demandada perdidosa (art. 68 C.P.C.); 7) diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la Ley 14.967.

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Señores Jueces Dres. Peralta Reyes y Longobardi, adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido, por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda promovida por Miguel Ibarlucía contra AMX Argentina S.A. a quien se condena, en el plazo de diez (10) días corridos a partir de la firmeza de éste decisorio, a dar cumplimiento al contrato de telefonía móvil suscripto con el actor respecto de la línea telefónica celular 249-4584042, número de cliente 1346202, cuenta nº 2/0318873189, debiendo prestar el servicio en condiciones normales y habituales de uso, bajo apercibimiento de habilitar al actor a instar los mecanismos legales pertinentes; 2) a pagar al actor la suma de $485, la que devengará intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta su efectivo pago, los que serán calculados a la tasa pasiva digital (en cuanto tasa pasiva más alta) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta la fecha de pago efectivo; 3) a pagar al actor en concepto de daño moral la suma de $90.000 y por daños punitivos (cuya inconstitucionalidad se desestima) la de $400.000, montos que devengarán intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta la de esta sentencia al interés puro del 6% anual; de allí en adelante y hasta el efectivo pago debe aplicarse la tasa pasiva digital en cuanto tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días; 5) desestimar en lo restante las demás pretensiones deducidas; 6) imponer las costas de primera instancia y las de la Alzada a la demandada perdidosa (art. 68 C.P.C.); 7) diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la Ley 14.967.

Así lo voto.

A la misma cuestión, los señores jueces Dres.Peralta Reyes y Longobardi, adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido, por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-SENTENCIA-

Azul, 12 de Marzo de 2020.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda promovida por Miguel Ibarlucía contra AMX Argentina S.A. a quien se condena en el plazo de diez (10) días a dar cumplimiento al contrato de telefonía móvil suscripto con el actor respecto de la línea telefónica celular 249-4584042, número de cliente 1346202, cuenta nº 2/0318873189, y quien posee otras tres líneas asociadas mediante el sistema corporativo 249-4564239, 249-4215310 y 11-33685915, prestando el servicio en condiciones normales y habituales de uso, bajo apercibimiento de instar los mecanismos legales; 2) a pagar al actor la suma de $485, la que devengará intereses desde la fecha de mora (17/07/2015) y hasta su efectivo pago, los cuales serán calculados a la tasa pasiva digital (en cuanto tasa pasiva más alta) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; 3) a pagar al actor en concepto de daño moral la suma de $90.000 y la de $400.000 por daños punitivos (cuya inconstitucionalidad se desestima), montos que devengarán intereses; 4) en lo concerniente a los intereses a aplicar a las sumas indemnizatorias que han sido determinadas a valores actuales, debe -en principio- aplicarse desde el hecho dañoso (17/07/2015) hasta la sentencia el denominado interés puro, que la Suprema Corte determinó en el 6% anual.De allí en adelante y hasta el efectivo pago, resolvió el Máximo Tribunal Provincial, debe aplicarse la tasa de interés que surge de la doctrina legal por él sentada, es decir, intereses a la tasa pasiva digital en cuanto tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta (30) días; 5) desestimar en lo restante las demás pretensiones deducidas; 6) imponer las costas de primera instancia y las de la Alzada a la demandada perdidosa (art. 68 C.P.C.); 7) diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la Ley 14.967. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.

VICTOR MARIO PERALTA REYES

PRESIDENTE

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

SALA II

JORGE MARIO GALDÓS MARÍA INES LONGOBARDI

JUEZ

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

SALA II

CLAUDIO MARCELO CAMINO

SECRETARIO

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

SALA II