El poder de policía en tiempos de excepción

covid policiaTítulo: El poder de policía en tiempos de excepción

Autor: Cornejo Costas, Enrique

Fecha: 1-abr-2020

Cita: MJ-DOC-15262-AR | MJD15262

Sumario:

I. ¿Qué es el poder policía? Origen. II. Evolución jurisprudencial – Criterio Amplio y restringido. III. Conceptos doctrinarios. IV. La Constitución Nacional.

Doctrina:

Por Enrique Cornejo Costas (*)

En Argentina tenemos 36 (falta poco para cumplir 37) años de democracia ininterrumpida. Aprendimos a valorar los derechos humanos y todas las garantías que conllevan. Reformamos la constitución, incorporamos tratados, modificamos y unificamos códigos. En resumidas cuentas, hemos ido creciendo como sociedad ampliando y reconociendo derechos a sectores que antes no disfrutaban de esas facultades. Con la democracia hemos elegido a nuestras autoridades para que conduzcan al país. Por lo que, si elegimos a nuestras autoridades, ellos son los que deben velar por lo que es mejor para todos nosotros. Dentro de esas facultades que tienen nuestros gobernantes como agentes estatales está el «poder de policía».

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I. ¿QUÉ ES EL PODER POLICÍA? ORIGEN

La noción del poder de policía (no del término) se remonta a Inglaterra en el Siglo XVIII, donde Sir William Blackstone, jurista británico y teórico en derecho constitucional, afirmaba la idea de «policía» tomando los conceptos desarrollados por Pufendorf – que en el Siglo XVIII proponía la división del Derecho con la Teología, estableciendo un «Derecho natural y de gentes» («De iure naturae et Gentium») en el que se diferencian un status naturalis (igualdad de los hombres, todos somos iguales en el derecho) y un status civilis (al que el Estado concibe como una persona moral a la voluntad general de todos en común). El fin principal del Estado es «procurar la paz y la seguridad común» para ello cuenta con determinadas atribuciones, una de ellas es la del poder de hacer las leyes para promover y asegurar esa paz y seguridad común. Es en este poder de «regulación» como modo de interferencia legítima en los derechos particulares, es en el que va hacer hincapié Blacktsone, y son estos conceptos tomados por el autor los que influyen siglo después a la organización institucional estadounidense.Siendo la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte América, presidida por John Marshall, en el caso «Brown C/ Estado de Maryland», en 1827, quien le de nacimiento al término poder de policía («police power»).

II. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL – CRITERIO AMPLIO Y RESTRINGIDO

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un primer momento dio al concepto un alcance o criterio restringido, conforme al cual sostenía que la limitación sobre los derechos individuales solo debe hacerse en protección de los fines de seguridad, moralidad y salubridad públicas. Este criterio fue utilizado hasta el año 1922, en el que la Jurisprudencia admite en el caso «Ercolano c/ Lanteri de Renschaw» y en el caso «Cine Callao», la ampliación de las potestades limitadoras. Este denominado criterio amplio, sostiene que aparte de lo anterior (seguridad, moralidad y salubridad pública), debe ampliarse la actividad limitativa a la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma.

III. CONCEPTOS DOCTRINARIOS

Algunos autores como Cassagne (1) lo definen diciendo que: «El poder de policía refleja la extensión de la potestad del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados, siempre con la finalidad de satisfacer un fin inherente al bien común»

Para Marienhoff (2): «Poder de policía es una potestad atribuida por la Constitución al órgano legislativo, para que reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes».

Gordillo dice que el «poder de policía» no sería en absoluto un órgano del Estado, sino, en cambio, una especie de facultad o más bien una parte de alguna de las funciones mencionadas. Esto no quiere decir que «El Estado o la administración carezca en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien común, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto común que luego tenga vigencia jurídica autónoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones.(.) La limitación deberá, pues, fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitucionales y demás principios jurídicos aplicables, pero no en esa «noción» de poder de policía». (3)

Joaquín V. González, en su manual de la Constitución Argentina, expresa que los gobiernos constitucionales deben poseer el poder de policía, con el objeto de proteger la vida, la seguridad, la propiedad, la moral y la salud de los habitantes, el que debe ser ejercido por las provincias en sus territorios, y por la nación en la Capital Federal y territorios nacionales.

Resumiendo, a todos estos grandes autores podemos concluir que el llamado Poder de Policía – o mal nombrado según la doctrina que se elija – es una facultad que tiene el Estado, que debe ser ejercida mediante el dictado de una ley, para limitar y regular válidamente los derechos individuales reconocidos por nuestra carta magna con el fin de proteger el bien común.

IV. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Dando una mirada constitucional a lo dicho anteriormente, en su artículo 14 establece que «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (.)». Esto significa que no hay derechos absolutos y que su contenido y alcance debe ser establecido por el Poder Legislativo (4), por lo que el fundamento de las limitaciones legales a los derechos de las personas radica en la necesidad de hacerlos compatibles con el interés general o bien común, conforme surge de la interpretación a contrario sensu del artículo 19 CN que alude al orden y moral pública y el no perjuicio a terceros, como factores habilitantes de la Reglamentación. Por lo tanto, el fundamento constitucional por el cual el estado puede limitar el ejercicio de los derechos de las personas, con la finalidad de garantizar la seguridad, el orden público o armónica convivencia social, la moral pública, el bienestar general y el bien común, está dado por el artículo 14 y 19 de la misma Carta Magna.El límite a estas normas limitativas está dado por la misma constitución en su artículo 28 (5) donde expresa que las leyes que se dictan no deben desnaturalizar los derechos.

V. SITUACIÓN ACTUAL

Es en este marco que el gobierno nacional elabora y fundamenta el Decreto DNU 297/2020 (6) donde dispone el «AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO» con el fin «de proteger la salud pública (7). Son estas facultades que nuestras autoridades están tomando con respecto al coronavirus que mantiene en vilo a nuestra sociedad. Hemos adquirido derechos en este devenir de los años, pero parece todavía no sabemos cómo hacer un uso correcto de éstos. Creo que no estamos entendiendo como debemos comportarnos ante lo que estamos viviendo. Es ahí cuando nuestras autoridades deben tomar los recaudos necesarios y restringir los derechos ante una situación extrema a fin de salvaguardar un bien mayor como es el bien común.

Es interesante dar a conocer un fallo del 20 de marzo del corriente año del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 14 CCC 19200/2020 donde un abogado platea un habeas corpus en contra de los artículos 1 a 6 y 10 del mencionado DNU por considerarlos «repugnantes a la Constitución Nacional. Todo, con la finalidad que se ordene al Ministerio de Seguridad que cese en las supuestas restricciones a la libertad ambulatoria y de reunión allí dispuestas».

Es así que el Juez, Dr. Osvaldo Daniel Rappa, rechaza la acción intentada fundamentando:

1.Que es una crisis sanitaria/social, incluso internacional;

2.Que fue apoyada públicamente por el poder Legislativo y gobernantes provinciales;

3.Que la norma en cuestión «sólo dispone un aislamiento social, preventivo y obligatorio» y que toda persona que no respete será puesta a disposición de la autoridad judicial competente por cualquier posible infracción a los Art.209 y 239 CP;

4.Que lo más relevante del fallo y en concordancia a lo escrito en el presente artículo, es «que no se vislumbra falta de razonabilidad alguna, y mucho menos una restricción a la libertad de los habitantes de la República; sino que se imponen restricciones con el fin de asegurar el bien común»;

5.Por último recalcando que en consonancia a lo normado por el Poder Ejecutivo la Corte decreto mediante Acordada 6/20 la feria Judicial Extraordinaria.

Como podemos ver el magistrado expone que los tres poderes del estado están actuando en sintonía donde no se está vulnerando ningún derecho. Se nos está exigiendo compromiso social. Es una época donde se están tomando medidas de excepción. Dando uso a los medios y mecanismos legales apropiados que fueran dispuestos por nuestra Constitución ante este tipo de situaciones.

En cuanto a los operadores del derecho debemos tener una visión más objetiva de la cuestión que nos toca vivir. Sopesar nuestros pensamientos antes de dirigirnos a los tribunales de justicia ya que conforme al código de ética profesional tenemos deberes para con la sociedad (8) debiendo prevalecer el bienestar general.

Creo que no tenemos que volver a la antigua Roma que aplico la «dictadura» (9) para tiempos excepcionales. Suena fuerte la palabra «dictadura» ya que tenemos memoria de un tiempo atrás donde nos hace pensar a los gobiernos de facto. Si aprendimos a valorar la libertad cuando no la tuvimos y poder elegir a nuestras autoridades, porque no comprendemos ni oímos a las que tenemos y elegimos hoy en día. O somos tan hijos del rigor que hay que emplear institutos de emergencia – por ejemplo: a) la ley marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades extraordinarias; f) la suspensión de garantías; g) la suspensión del habeas corpus; h) los remedios innominados.

El filósofo Jean-Paul Sartre decía:«Mi libertad se termina dónde empieza la de los demás». O sencillamente mis derechos terminan donde empiezan los de otros . Partiendo de ese punto podemos llegar a colaborar con la situación que vivimos desde el lugar que nos toque sea dentro de nuestras casas, como personal de la salud, personal de las fuerzas de seguridad, comerciante, etc. Tenemos que aprender a ponernos en el lugar de los demás, sobre todo de aquellos que están cumpliendo tareas en favor nuestro. No olvidarnos que ellos también tienen un hogar y una familia por detrás. No podemos pretender que el estado actúe como una niñera y recordarnos a todos nuestras obligaciones. Creo que esto resume en grandes rasgos el pensamiento que debe hacernos reflexionar cual debería ser nuestro proceder diario.

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(1) CASSAGNE Juan C.: Derecho Administrativo, Abeledo – Perrot 1998.

(2) MARIENHOFF, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo – Perrot 1965-1990.

(3) https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/capitulo10.pdf

(4) Si bien decimos que debe ser emanado por la Legislatura hay casos como los que vivimos hoy en día, que el Poder Ejecutivo debe hacer uso del Art. 99 inc. 3 . Donde habla de una especie particular de leyes que son los decretos de «necesidad y urgencia». Que transcribo a continuación: «ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO ART. 99 inc. 3: Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. «Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes», y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso». (el entrecomillado interno me pertenece).

(5) Artículo 28 .- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

(6) http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335741/norma.htm

(7) Artículo 1 «A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de «aislamiento social, preventivo y obligatorio» en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica. Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19».

(8) LEY Nº 5412 – Ley para el ejercicio de las profesiones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Salta – CAPITULO III – Deberes con la Sociedad – Art. 43.- «De cooperar al perfeccionamiento del derecho y sus instituciones.El abogado debe adquirir conciencia que desempeña una función social y que a él especialmente incumbe la tarea de procurar el incesante progreso y perfeccionamiento del derecho y sus instituciones, conforme a los ideales de justicia, libertad, seguridad jurídica y paz social. No retaceará su apoyo a cuanto a ello tienda. Es deber primordial del abogado, respetar y hacer respetar las leyes y las autoridades legítimas. Pero debe negar su cooperación a cualquier autoridad en la medida que ella viole el imperio de la ley. Ha de ser defensor de las libertades civiles y políticas que aseguran el respeto de la dignidad humana y el bienestar general».

(9) «Tras instaurarse la República (.) se instituyeron dos autoridades ejecutivas, sujetas al ejercicio del gobierno durante un periodo determinado (habitualmente un año), y elegidas por el pueblo en los comicios centuriados. Estas autoridades o magistrados fueron los cónsules, quienes abrieron paso a una serie de nuevas magistraturas, entre las que quedó incluida la dictadura (.). La dictadura, aunque quedaba englobada dentro de la constitución de la República romana, tenía un carácter extraordinario que la diferenciaba de las restantes magistraturas. Ello se debía a que en caso de que existiese un grave peligro exterior o interior para el Estado, los cónsules tenían la potestad de nombrar un dictador, una persona que ocupaba el poder (casi) absoluto en solitario durante un periodo de seis meses. La concentración del poder del dictador era tal que, contra él, los tribunos de la plebe no podían ejercer su derecho a veto o de apelación al pueblo, además de abarcar casi todas las esferas públicas con excepción de la legislación. Precisamente la existencia de estos desmesurados poderes convirtió a la dictadura en un hecho excepcional, que solo se instauraba en situaciones muy especiales. De esta forma, podemos definir al dictador romano como un magistrado de la República a quien se le conferían los plenos poderes del Estado para hacer frente a una situación de crisis o bien emprender alguna tarea específica sumamente excepcional». https://www.revistalibertalia.com/single-post/2019/07/15/la-dictadura-en-el-mundo-romano

(*) Abogado, Mediador, Profesor de «Derecho Contravencional Aplicado.

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