Las normas jurídicas y la Pandemia COVID – 19: Comentarios al DNU 297/2020

covid corteAutor: Pulvirenti, Orlando

Fecha: 25-mar-2020

Cita: MJ-DOC-15254-AR | MJD15254

Sumario:

I. Introducción. II. Excepciones. III. Breves novedades judiciales. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Orlando Pulvirenti (*)

I. INTRODUCCIÓN

Advertí cuando se publicó mi primer comentario al DNU 260/2020 en esta misma editorial (1), que la propia dinámica de las Pandemia del COVID-19, tanto en el Mundo – por cuanto es imposible escindir la experiencia que aporta el tratamiento a la cuestión en otros países – como en el propio territorio, donde Provincias y Municipios continuaron tomando decisiones más extremas que las señaladas por el Gobierno Federal, que era de esperar una vorágine de normas complementarias de la existente, pero también otras que profundizan las medidas restrictivas o que establecieran algunas excepciones al aislamiento social que establecía.

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Ello ha ocurrido especialmente por medio del Decreto 287/2020 y el DNU 297/2020 que ahora comento; pero no es menos cierto, con un plus que ratifica aquellas premonitorias líneas, la Justicia ha comenzado a expedirse respecto de los primeros pedidos de declaración de inconstitucionalidad de las restricciones, en un sentido favorable a la legalidad de la mismas.

En estas breves líneas intentaré acercar algunos comentarios sobre este nuevo decreto, claro está advirtiendo que de estar a las noticias periodísticas, la expectativa es que se sigan sumando y modificando disposiciones acorde al sentido que siga la crisis inédita que ha desatado el virus COVID – 19. (2)

El Decreto 297/2020 refiere en sus Considerandos que luego de pronunciado el DNU 260/2020, se incrementó el número de contagios, mientras sigue persistiendo como realidad la ausencia tanto de vacuna que prevenga nuevas infecciones, como de tratamientos efectivos que puedan curar o cuanto menos mitigar la incidencia en el número de decesos que produce la afección. Sobre dicha base, resulta razonable que el Decreto mencione tanto que el artículo 14 de la Constitución asegura las libertades personales, como la cita que realiza a Tratados Internacionales respecto de la posibilidad de restringir el ejercicio de dichos derechos, cuando entre otras causales mediaran razones de salud pública.Es precisamente ese vínculo, que ya mencioné y que empieza ahora a contar con fallos judiciales que lo avalan, el que permite al Poder Ejecutivo Nacional por el momento y bajo estrictos límites de contralor judicial, antes del eventual paso a una declaración de estado de sitio que compete al Poder Legislativo, morigerar el ejercicio de derechos ambulatorios.

Respecto de la parte dispositiva, el DNU 297/2020 impone el aislamiento social preventivo y obligatorio, desde las 00 horas del día 20 de marzo al 31 de marzo de este año, y fija como condición para su respeto la permanencia en el domicilio. Y aquí empieza la primera de las precisiones que entendemos necesaria de ser realizada.

Primero, la norma dice que las personas deben permanecer en su residencia habitual o en la que se encontrasen a las 00 horas del día 20 de marzo de 2020. Esta circunstancia obliga a expresar que la disposición genera una disyunción, o sea que se cumple en lo que sería el ámbito común de desarrollo de la actividad familiar diaria de la persona; o en la que se encontrase el día 20 a las 00; de esta manera si la persona tuviera dos posibles lugares de vivienda, debería optar por uno u otro, pero a partir de ese momento no podría desplazarse. Es precisamente este artículo el que explicaría por qué, aquellos que lograron instalarse en sus casas o residencias de fines de semana antes de la entrada en vigencia de la norma, luego no pueden válidamente desplazarse desde allí a su otra eventual propiedad. Válido para quienes viajaron por ejemplo a la Costa y a las que la autoridad federal le impide el regreso a Capital Federal, también para famosos que se desplazaron al interior del País, con prescindencia de la evaluación social que pueda realizarse sobre sus comportamientos.

Ahora bien, lo que ha hecho el Decreto en comentario respecto del Decreto 260/2020, es darle forma al aislamiento, impidiendo en forma concreta cualquier movimiento no necesario.A tal fin, recordamos que el portador y transmisor del virus, es la persona, consecuentemente es su movimiento y socialización el que determina la posibilidad de otros contagiados.

II. EXCEPCIONES

Lógicamente por la diversidad de las razones por las cuales puede movilizarse la población, el artículo 6° fija las excepciones de actividades que pueden continuar desarrollándose a partir del Decreto y mientras permanezca la medida de restricción. Trataré de ampliar respecto de cada uno de ellos, en el punto en que se requiera de alguna explicación.

En primer término se exime al personal de salud, disposición de toda lógica atento al motivo mismo de la crisis que se origina en un virus infeccioso susceptible de afectar hasta con la muerte. Ello comprende necesariamente a los médicos, enfermeros, asistentes, instrumentistas y personal de asistencia complementaria e imprescindible para realizar estas actividades. (3)

También se excluyen a las Fuerzas de seguridad y Fuerzas Armadas, lo cual comprende a aquellas fuerzas federales, pero también alcanza a las provinciales y debiera entenderse a las municipales afectadas a similares labores. Debo aclarar que conforme al marco normativo de algunas provincias, tal el supuesto de la Provincia de Buenos Aires, la autoridad policial puede solicitar la colaboración para desarrollo de sus labores de las empresas y empleados de seguridad privada, que en el caso particular de esta jurisdicción casi duplica el número de agentes de las existentes en el sector público.Dicho esto, esa facultad se está materializando en otra realidad que presenta muy sustancialmente el ámbito del AMBA y que son los emprendimientos de propiedades privadas o cerradas, en las que viven miles de bonaerenses y donde el cumplimiento de la normativa es precisamente complementado por las agencias de seguridad (4).

Los bomberos quedan también excluidos de la prohibición, y si bien la norma no lo expresa, entiendo comprende a los pertenecientes tanto a las fuerzas de seguridad, como a las asociaciones que desarrollan la tarea en forma voluntaria; dado que lo regulado es la actividad y no la naturaleza del empleo o vínculo que guardan.

También quedan exceptuadas la actividad migratoria y el control de tráfico aéreo, lo cual resulta de absoluta importancia, por cuanto más allá de la limitación impuesta a los traslados y fronteras, precisamente lo que aparece como una necesidad, es por un lado asegurar la repatriación de los argentinos en el extranjero que a la fecha de este artículo se estimaban en unos treinta mil; como asimismo, la plena operatividad de la recepción de la eventual ayuda humanitaria que tanto pueda prestar la Argentina (se ha ofrecido a Malvinas) como pudiera recibir (insumos solicitados a la República Popular China).

Sin que el Decreto identifique exactamente a quiénes refiere, se exime a las autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales y municipales; es lógico que ello incluye a los Ministros, Secretarios, Subsecretarios, Gobernadores, Intendentes, pero se torna más dudoso el caso de Directores Nacionales, Directores simples, Jefes de Departamento en la Administración Nacional o sus equivalentes en las Provinciales y Municipales. También es de entender que alcanza a las autoridades de los Poderes Legislativos, aunque el DNU invita a las Legislaturas a disponer el alcance dentro de sus competencias.

Ahora bien, el gris que puede haber dejado en el punto anterior la mención, puede ser cubierto en los casos en que esos y otros agentes estatales, sean trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial y municipal, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.También se excluye aunque la norma no refiera expresamente, a las autoridades de la Justicia, Jueces y Secretarios, pero también al personal de los servicios que se encuentre de turno, conforme establezcan las autoridades competentes. En este punto es necesario destacar que el cese de la actividad judicial, no depende del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional, sino que es la propia Corte Suprema y sus pares provinciales, las que tienen la potestad por vía de Acordada o Decreto, según el caso de disponer la suspensión de sus actividades y consecuentemente de los plazos procesales. En este punto debe señalarse, que no se pronunció «feria judicial», sino días inhábiles, diferencia no menor en el cómputo procesal de términos de caducidad, a lo que los colegas habrán de estar atentos.

Lógicamente se incluye en las excepciones al personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos. No puede olvidarse que esa asistencia está garantizada por los Tratados Internacionales mencionados, pero además resulta central habida cuenta de la medida simultánea de aerolíneas y de muchos Estados de cerrar las fronteras, varando en territorio nacional a extranjeros que requieren la continuidad del vínculo con sus autoridades consulares.

El aislamiento social impuesto lógicamente altera sustancialmente la vida de las personas, pero genera un mayor problema en términos de logística para quienes deben guardar aislamiento completo (es decir no pueden siquiera contactarse con otras personas por su estado de salud o condiciones preexistentes), o para quienes no pueden valerse por sí mismos. En tales casos, se admite que la persona que justifique tener que trasladarse para asistir a personas con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; personas mayores; niños, niñas y adolescentes, pueden hacerlo.Cabe decir que aunque no lo diga el DNU, por medio de resolución del Ministerio de Desarrollo Social y modelo de DDJJ conformada en su página, también quedan habilitados a movilizarse de su residencia para tomar contacto con sus hijos, las madres/padres no convivientes con los mismos ejerciendo su derecho de visita o vínculo paterno – filial.

Lamentablemente es lógico que se sigan produciendo decesos durante el período de veda, por ello también se habilita el trabajo de personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones; pero la norma advierte en simultáneo que ello no autoriza actividades que signifiquen reunión de personas, por lo que se entienden comprendidas entre las limitaciones la correspondiente al velorio, o duelo compartido al que culturalmente estamos vinculados desde hace centurias. Es este otro de los aspectos que se está viendo como particularmente doloroso en el proceso que se vive en Italia y en España, ya que se prohíbe el despedir en salas velatorias y cementerios a los familiares fallecidos. Toca decir que a los fines de evitar contagios indeseados, ha sido esa una norma básica seguida en tiempos de epidemias, como muestran los casos de las de Fiebre Amarilla (1871), Gripe Española (1918) y Poliomielitis (1956) por mencionar las más graves que azotaron en el pasado a nuestro país.

El Gobierno Nacional fue cuidadoso y en concordancia con la solicitud de las Provincias, se analizó que el cierre de establecimientos escolares, no solo puede afectar la educación sino que en ellos se asiste a niños que tienen en ese servicio la alimentación diaria. Por eso la exclusión no alcanza a las personas que estuvieran afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios, y merenderos.

Es interesante que el Gobierno Nacional haya excluido de la restricción al personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos; ello así por cuanto se asegura la plena vigencia de la libertad de expresión.Este es un detalle no menor, y que no se ha exaltado lo suficiente. La Libertad de Expresión ha sido reivindicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente en la Opinión Consultiva 5, como pilar y base del sistema democrático. Es particularmente esencial para la plena vigencia de las instituciones que hacen a la democracia, que el periodismo pueda indagar, investigar, informar y difundir sus noticias; así como la de cada uno de los habitantes de ser informados en forma veraz y por pluralidad de fuentes. En consecuencia, si se imponen restricciones a libertades individuales, el aseguramiento de la actividad de la prensa y la existencia de las garantías judiciales, se convierten en el dueto que puede advertir sobre cualquier exceso o desvío en la reglamentación o en su ejercicio, y encausarla dentro del juego democrático. Por ello, se convierte esta excepción en uno de los aspectos más destacables del Decreto en comentario.

Si bien ubicada más adelante en los términos del Decreto 297/2020, la excepción que alcanza a las actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales, se integra con la libertad antes asegurada, siendo que gran parte de los contenidos referidos precedentemente requieren de una red que brinde el medio para esas transmisiones. Por otro lado, la conectividad permite compensar el aislamiento social con un vínculo de proximidad virtual que facilita la continuidad de los lazos propios de toda comunidad, habilitando además el sostén de gran parte de la actividad burocrática del Estado, del comercio y de los servicios, evitando mayores perjuicios a la ya de por sí golpeada actividad económica.

También se excluye el personal afectado a obra pública, y debo decir que sin perjuicio de que no lo aclare la norma, entiendo que debe ser interpretado en un contexto restrictivo.Es decir, en mi entender son aquellas obras públicas necesarias e imprescindibles que no pueden ser detenidas durante la crisis, como por ejemplo sería la terminación o instalación de un hospital o un centro médico o de un emprendimiento que por su urgencia o aspecto estratégico debe ser continuado. Todas las demás otras obras deben cesar. No están incluidas en la excepción, empresas, constructores, empleados u obreros de la construcción privada, lo que al generar un efecto sobre cuentapropistas ha sido intentado de ser cubierto parcialmente en el anuncio del día 23 de marzo del Ministerio de Economía de la Nación, sobre subsidio de 10.000 pesos para las categorías A y B de monotributistas.

Siendo que deben satisfacerse las necesidades básicas durante el aislamiento, se asegura la tarea de supermercados tanto mayoristas como minoristas, alcanzando a farmacias, ferreterías, veterinarias y provisión de garrafas. En este punto es cierto que los límites de cada actividad son un tanto imprecisos, y que ha generado alguna duda sobre los negocios que están habilitados y cuáles no a permanecer operativos. Nuevamente se convierte en una cuestión de razonabilidad y de control provincial y municipal, determinar en concreto los locales que cumplen con esos recaudos, pero es evidente que el espíritu de la norma es ceñirse a aquellos suministros imprescindibles para alimentarse y poder realizar eventuales reparaciones de urgencia en la residencia.

Derivado de la cadena productiva, al habilitarse los locales de expendio, es lógico que se eximan las industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. Ahora bien, el punto más complicado radica en determinar en qué eslabón termina esa cadena.Por ejemplo; la fabricación de harina, incluye en su proceso desde la siembra a la cosecha, luego el traslado al molino, la molienda, el empacamiento y esta industria por su parte tiene a los proveedores de papel, plásticos, y a su vez el movimiento se realiza con transporte, utilizando pallets, que a su vez requieren aserraderos; es decir, la cadena en su totalidad puede ser difícil de cortar en algún momento, pudiendo permitir múltiples excepciones. En el mismo derrotero antes mencionado, por tratarse de la provisión de alimentos se hallan exentas las actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.

Finalmente quedan exceptuados los servicios públicos básicos y consecuentemente el personal destinado a la recolección de basura y residuos; transporte y tratamiento de residuos peligrosos y patogénicos, agua, electricidad, gas, comunicaciones, (5) transporte público de pasajeros, (6) transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP, servicios postales y de distribución de paquetería; producción de yacimientos de petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.

En materia financiera, el alcance de las medidas ha generado algunos inconvenientes. Es cierto que se excluyó a la Casa de la Moneda -básicamente impresión monetaria-, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BCRA considere imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos Ahora bien, al día de la fecha los Bancos han cerrado sus operaciones excepto las mencionadas, y eso incluye el clearing bancario, el depósito y cobro de cheques, lo que se ha convertido en el mayor problema para el círculo económico y financiero. (7) Es decir, si las empresas no pueden percibir los importes girados y se sostiene en el tiempo, ello impactará sobre las cadenas de pago.Cabe mencionar que a los fines de asegurar el aislamiento, el artículo 9° otorga asueto al personal de la Administración Pública Nacional durante idéntico periodo, exigiendo que los distintos organismos implementen las medidas necesarias a fin de mantener la continuidad de las actividades necesarias.

Finalmente el artículo 10 recurre a la cláusula del artículo 128 de la CN, que establece que los Gobernadores de Provincia son delegados del gobierno federal, a efectos de que dicten medidas adecuadas y complementarias. Cabe advertir que este texto es consecuencia de una reunión previa sostenida con los Gobernadores, y a fuer de sincerar lo ocurrido, ya varias provincias habían dictado medidas de aislamiento e inclusive de cierre de sus pasos interprovinciales – de dudosa constitucionalidad – e inclusive algunos Municipios por decretos, Ordenanzas e inclusive vías de hecho, dispusieron la imposibilidad de ingreso o egreso de los mismos de no tratarse de residentes.

III. BREVES NOVEDADES JUDICIALES

Al momento de este artículo, puedo mencionar dos causas judiciales en la que ya se empieza a discutir la constitucionalidad del Decreto 260/2020 y la restricción a la libertad circulatoria; como también el efecto del riesgo de contagio sobre quienes están en privación de libertad en establecimientos penitenciarios.

Respecto de la primera cuestión en la causa «Kingston Patricio s. Habeas Corpus», el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 14 en medida confirmada por la Cámara (8), ante el cuestionamiento del aislamiento social por considerarlo un estado de sitio; lo descartó por considerar que no media otro recurso para impedir la propagación de la enfermedad.En ese sentido, se encuentra su fundamento en la necesidad de preservar la salud pública; por lo que si bien reconoce una severa restricción a la libertad ambulatoria entiende que el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19.

Finalmente, entiende que no hay amenaza a la libertad ambulatoria por parte del Decreto, en tanto que la fuerza policial en caso de detectar un incumplimiento a la norma dará noticia a la justicia penal para que e valúe la pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205 y 239 del C.P.

La segunda causa que cito es resuelta por la Cámara Federal de La Plata, (9) que rechaza el habeas corpus destinado a modificar la modalidad de detención en establecimientos penitenciarios, por considerar que en los mismos se pueden producir contagios; petición que fue desestimada sobre la base de la razonabilidad de lo actuado, la inexistencia de esta causal en la Ley 23.098 y no observarse motivo para revocar lo decidido por los Jueces actuantes.

IV.CONCLUSIONES

El Decreto 297/2020 en comentario, establece precisiones sobre la limitación a la libertad circulatoria, en base al concepto de aislamiento social obligatorio; resulta claro que el fin perseguido es la salud pública y que por el momento se encuentra dentro de límites de proporcionalidad y razonabilidad que hallan su sostén en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que la Argentina es tributario.

El pleno funcionamiento de las instituciones republicanas y democráticas, las garantías judiciales y del libre rol de la prensa, son un reaseguro respecto del cumplimiento perseguido con las medidas y un valladar a cualquier eventual tentación de desvío, que toca decir no se observa en ningún acto público a la fecha. Aunque sí debe reconocerse que el exceso de celo que están poniendo algunas autoridades locales, con la construcción de muros y cierres en los ámbitos circulatorios, o el eventual exceso en el que puedan incurrir los oficiales encargados de la aplicación local, deben ser seguidos por las autoridades competentes para evitar que aquellos incurrir en ilegalidades.

Como demuestra la experiencia, en contadas ocasiones el actuar ilegítimo estadual no surge de la decisión política o de las ponderables buenas razones de las autoridades decisoras, sino del último eslabón de la cadena de ejecución; y la crisis exige ser conjurada con un control pleno de todas las variables, vigilante de la razonabilidad, proporcionalidad y justicia de lo que se actúe en concreto.

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(1) PULIVERTI, Orlando:COVID-19 Breves apreciaciones sobre el DNU 260/2020, 16-mar-2020, MJ DOC 15237 AR/MJD15237.

(2) Recomiendo la consulta de http://www.saij.gob.ar/docs-f/generales/digesto_emergencia_sanitaria_coronavirus.pdf, donde compila las distintas disposiciones que se dictan sobre la materia por parte de las distintas autoridades y organismos competentes.

(3) Ello sin perjuicio de que se establezcan otros beneficios como la reducción del 95% de alicuotas de aportes patronales para el sector de servicios de salud (Decreto 300/2020 ).

(4) El Decreto 2756/20 de la Municipalidad de Pilar, define por ejemplo el límite residencial y luego dispone el auxilio de las agencias de seguridad. Dispóngase y hágase saber a los responsables de los consorcios y/o administraciones, y a través de estos a los propietarios y habitantes de barrios cerrados, countries, clubes de campo, condominios, inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, y/o cualquier otro tipo de emprendimiento inmobiliario y/o aglomerado poblacional que se encuentre en el Partido del Pilar, que el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Gobierno Nacional deberá ser realizado en las unidades funcionales – viviendas -».

(5) Debe destacarse que sobre la edición de este artículo se estaba discutiendo una resolución para impedir que los servicios públicos pudieran ser cortados por falta de cancelación oportuna, evitando de esa manera la congregación de personas en lugares de pago, siendo además que muchos de esos centros han sido objeto también de restricciones para su funcionamiento.

(6) Ello sin perjuicio de que el Ministerio de Transporte haya dispuesto modalidades de prestación destinadas a evitar la conglomeración de las personas transportadas, regulando cantidad de pasajeros por servicio y obligatoriedad de ser transportado sentado.

(7) Comunicación A 6492 BCRA, dictada el 24/03/2020, establece la reanudación del sistema de clearing bancario y el cobro de cheques, no contando en el plazo de 30 días de caducidad cartular el tiempo en el que se suspendió la actividad.

(8) Sala Integrada de habeas corpus, 19.200/2020, «KINGSTON, Patricio Habeas corpus Interloc. 14/143» , 20 de marzo de 2020.

(9) Causa FLP 9419/I «s/ Habeas Corpus presentante L.A. otros»; CFLP, Sala I, 20-mar-2020.

(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.

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