Si no te expediste, perdiste: Aún mediando el supuesto de exclusión de cobertura por ebriedad, el siniestro debe ser aceptado ya que el asegurador no se expidió en el plazo legal

seguro autoPartes: Serdan Julio Gabriel c/ Prado Ayma Michael Leandro y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: C

Fecha: 19-dic-2019

Cita: MJ-JU-M-123350-AR | MJJ123350 | MJJ123350

Aún mediando un supuesto de exclusión de cobertura, el siniestro debe ser considerado aceptado si el asegurador no se expidió en el plazo legal. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Es procedente desestimar la defensa de exclusión de cobertura opuesta por la aseguradora del demandado pues si bien las constancias de la causa penal habilitarían en principio la operatividad de la exclusión en tanto el test de alcoholemia dio resultado positivo, no puede soslayarse que el rechazo de siniestro fue efectuado en forma extemporánea luego de vencido el art. 56 de la Ley 17.418, siendo que desde el mismo momento en que se efectuó la denuncia la aseguradora contó con la información en virtud de la cual invocó la exclusión de cobertura en una carta documento dirigida al demandado.

2.-Si el asegurador se hallara liberado de pronunciarse adversamente con relación a los siniestros excluidos, el art. 56 de la Ley 17.418 carecería de función, en tanto cabe preguntarse qué sentido tendría pronunciarse sobre los incluidos, respecto de los que bastaría con guardar silencio (art. 56, in fine).

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3.-Si el asegurador teniendo en su poder la información necesaria y la posibilidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo no lo hace y deja transcurrir el plazo que le impone el art. 56 de la Ley 17.418, debe soportar las consecuencias que la última parte de esta norma propugna, que no es otra que la aceptación tácita del siniestro.

4.-El privilegio acordado al asegurador para decidir sobre la procedencia del siniestro (art. 56, Ley 17.418) le impone un deber insoslayable cuando existe relación aseguradora con efectos vigentes, sin que la norma establezca distinciones respecto de su cumplimiento, y donde la ley no distingue, no debemos permitir que lo hagan los interesados o el intérprete.

5.-Los efectos de la omisión de la aseguradora en el plazo previsto en el art. 56 de la Ley 17.418 básicamente son dos: por un lado la pérdida irremisible de todo derecho por parte del asegurador de cualquier tipo de causal obstativa del cumplimiento de su obligación de satisfacer el crédito del asegurado, excepto que éste último por inactividad deje transcurrir el plazo para que se opere la prescripción extintiva normada por el art. 58 y por otro el inicio del plazo para el pago y en caso del transcurso del mismo (arts. 49 y 50 ) la mora automática y responsabilidades a su cargo inherentes al retardo culpable.

6.-Debe aplicarse la tasa activa de interés al capital de condena desde el momento del hecho toda vez que ello no genera o configura un ‘enriquecimiento indebido’ ni una ‘doble actualización’ y si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenario ‘Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.’ (20/04/2009) debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso.

7.-Tratándose de una deuda de valor y considerando que la tasa activa de interés (al igual que la tasa pasiva) contiene un componente destinado a compensar la desvalorización de la moneda, los intereses moratorios para el período comprendido entre la fecha en que se generó el perjuicio objeto de reparación y aquella a la que fue ponderado se deben calcular mediante la aplicación de una tasa pura -la cual ha sido estimada tradicionalmente entre el 6% y el 8% anual-, pues de lo contrario se compensaría al acreedor doblemente por ese concepto (voto en disidencia parcial del Dr. Tripoli).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de diciembre de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos «SERDAN JULIAN GABRIEL C/PRADO AYMA MICHAEL LEANDRO Y OTRO S/DAñOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente a fs. 492/499, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Diaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Diaz Solimine dijo:

I.- La sentencia hizo lugar a la demanda entablada por Julián Gabriel Serdán y condenó a Michael Leandro Prado Ayma a abonarle al actor la suma de $402.000, con más los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a Caja de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Contra dicho pronunciamiento alzan sus quejas la parte actora a fs. 515/517 y la citada en garantía a fs. 527/537.

El accionante se agravia del quantum de varios de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria y deja pedida su modificación.

Por su parte, la aseguradora se agravia respecto de la desestimación de la defensa de exclusión de cobertura planteada y deja asimismo asentada su disconformidad en relación a los montos reconocidos en varias de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria y al cómputo de intereses establecido.

A fs. 539/541 el demandado contesta el traslado conferido respecto de los agravios esbozados por la aseguradora en torno a la excepción opuesta, solicitando su desestimación.

II.- Liminarmente, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf.CSJN, «Fallos»: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado», T° I, p. 825; Fenocchieto Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T° 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que -entre otros aspectos- resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, T° 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate.Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala «F», LL 35-858-S).

Sentado ello, me avocaré al tratamiento de los agravios, comenzando por una cuestión de estricto orden metodológico por los relativos a la defensa de exclusión de cobertura planteada.

III.- DEFENSA DE EXCLUSIóN DE COBERTURA:

III.1.- El sentenciante de grado desestimó la defensa de exclusión de cobertura articulada por la citada en garantía, exponiendo que de conformidad con lo dictaminado por la perito contadora interviniente en autos, la fecha de notificación del rechazo de la póliza no se encontraba dentro del plazo estipulado por el art. 56 de la Ley de Seguros, lo que implicaba la aceptación del siniestro por parte de la aseguradora.

Se agravia la citada en garantía en tanto sostiene que ha quedado probada la base fáctica de la exclusión de cobertura, ya que el conductor del rodado asegurado se encontraba en estado de ebriedad.

Sostiene en su queja que «.el presente siniestro implica un supuesto de exclusión de cobertura, un supuesto de no seguro, y por ello su rechazo deviene innecesario» (sic).

Posteriormente afirma que además la conducta del asegurado debe ser calificada como de culpa grave, por lo que también aplica al caso la exclusión de cobertura prevista en los arts. 70 y 114 de la Ley 17.418.

III.2.- De la lectura de las actuaciones se desprende que en la presente reclama Julián Gabriel Serdan por los daños que invoca haber padecido como consecuencia del siniestro ocurrido en fecha 21 de agosto de 2015, a las 5:10 horas, en oportunidad en que se encontrara circulando a bordo de su rodado Volkswagen Polo dominio DEZ480 por la Autopista Perito Moreno y fuera impactado por el vehículo Chevrolet Agile dominio JRE805, conducido por el demandado.

El accionado Michael Leandro Prado Ayma contestó la demanda impetrada a fs.44/51 y solicitó la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., detallando que efectuó la denuncia de siniestro en fecha 15 de septiembre de 2015, acercándose nuevamente dos días después dado que telefónicamente le había sido requerida copia de su registro de conducir como información complementaria y detallando que el día 28 de septiembre del citado año aportó la documentación requerida.

Continuó su relato indicando que al recibir el traslado de la demanda aquí interpuesta se acercó a la aseguradora el día 30 de marzo de 2016 a efectos de aportar las copias del escrito remitido, oportunidad en que un empleado de la aseguradora le refirió que no podía recibir la documentación por cuanto la cobertura del siniestro había sido rechazada debido a que en la denuncia efectuada había reconocido que el test de alcoholemia que se le había realizado había arrojado resultado positivo.

Indica que manifestó ante la aseguradora que no había sido notificado de la citada postura, ante lo cual se le expuso que le había sido enviada carta documento con sello del correo de fecha 17 de noviembre de 2015.

Sostiene que en ningún momento recibió notificación alguna que refiera a una suspensión del plazo para expedirse con el que cuenta la aseguradora o a un rechazo de cobertura, invocando en su presentación el art. 56 de la Ley de Seguros.

Junto con su contestación adjuntó el demandado copia de la póliza, denuncia de siniestro efectuada, carta documento dirigida a la aseguradora -sobre la cual se produjo la prueba informativa de fs. 162/167-, y copia de «notificación de documentación faltante».

En oportunidad de contestar la citación en garantía cursada, Caja de Seguros S.A. (fs.90/108) reconoció que a la época sindicada por el actor como de ocurrencia del hecho, existía vigente en relación al rodado Chevrolet Agile dominio JRE805 un contrato de seguro de responsabilidad civil instrumentado mediante la póliza cuya copia acompañó.

Posteriormente indicó que rechazaba el siniestro por haberse configurado una concreta objetiva exclusión de cobertura, en tanto el vehículo asegurado era conducido por una persona en estado de ebriedad, conforme surge tanto de la propia denuncia de siniestro efectuada como del examen de alcoholemia realizado en los autos penales.

Sostuvo que en la póliza se establece como supuesto de exclusión de cobertura el caso en que el vehículo fuere conducido por una persona bajo estado de ebriedad, indicando que conforme los términos de la póliza se entiende que una persona se encuentra en estado de ebriedad si se niega a practicarse el examen de alcoholemia o cuando habiéndose practicado arroje un resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de sangre.

Afirmó que «esa exclusión de cobertura es objetiva y debe aplicarse al hecho de autos con fundamento en el mismo reconocimiento realizado por el asegurado» (sic).

Continuó afirmando que rechazó el siniestro mediante carta documento de fecha 13 de noviembre de 2015, indicando que la denuncia de siniestro fue realizada en fecha 17 de septiembre del citado año y que en la misma fecha se le solicitó al demandado documentación complementaria, quedando por ende suspendido el plazo establecido en el art. 56 de la Ley de Seguros.

Indicó posteriormente que no obstante ello y encontrándose aún suspendido dicho plazo rechazó en tiempo y forma el siniestro luego de corroborar que el reclamo presentado encuadraba en las exclusiones de cobertura.

Asimismo agregó que además de aplicarse la citada exclusión de cobertura la conducta del asegurado debe ser calificada como de culpa grave, por lo que también aplica al caso la exclusión prevista en los arts.70 y 114 de la Ley 17.418.

Sostuvo posteriormente que en autos se presenta un caso de no seguro, por lo que no tuvo obligación de expedirse en los términos del art. 56 de la citada norma y solicita se la exima de responsabilidad.

Por lo demás, adjuntó con su presentación copias de la correspondiente póliza, denuncia de siniestro, «notificación de documentación faltante», carta documento remitida al demandado -a cuyo respecto se produjo la prueba informativa de fs. 304/307 – y examen de alcoholemia efectuado en el marco de las actuaciones penales.

La parte actora contestó a fs. 114 el traslado conferido, solicitando se rechace el planteo articulado por la aseguradora en tanto afirma que el rechazo del siniestro fue efectuado fuera de los plazos legales.

III.3.- A fs. 186/192 luce la contestación de oficio efectuada por la Superintendencia de Seguros de la Nación frente al pedido de informes efectuado en relación a las condiciones de cobertura de la póliza.

La perito contadora designada en autos expuso en su dictamen de fs. 275/279 que el rodado Chevrolet Agile dominio JRE805 se encontraba asegurado por la citada en garantía al momento del siniestro.

Posteriormente expuso que pudo observar la denuncia de siniestro efectuada por el asegurado Prado Michael Leandro en fecha 17 de septiembre de 2015.

Indicó la experta que en la cláusula CG-DA 2.1 del contrato de seguro se establece que «el asegurador no indemnizará los siguientes siniestros producidos y/o sufridos por el vehículo y/o su carga: . 25) Cuando el vehículo sea conducido por una persona bajo la influencia de cualquier droga desinhibidora, alucinógena o somnífera, o en estado de ebriedad.Se entiende que una persona se encuentra en estado de ebriedad si se niega a practicarse el examen de alcoholemia (u otro que corresponda) o cuando habiéndose practicado éste, arroje un resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de sangre al momento del accidente.» (sic).

Continuó la idónea indicando que en la denuncia de siniestro realizada y firmada por el asegurado el día 15 de septiembre de 2015 se menciona que la policía metropolitana realizó un examen de alcoholemia y el mismo arrojó resultado positivo.

Ante lo expuesto, asentó la perito que en caso que se demuestre que el resultado del examen de alcoholemia fue positivo, la póliza no cubriría el accidente de marras.

Posteriormente detalló que el 17 de noviembre de 2015 se envió carta documento al asegurado informando el rechazo de la cobertura, instrumento que fue enviado al domicilio aportado en la póliza.

De conformidad con la rectificación del informe pericial efectuada por la idónea a fs. 295/296 (en virtud de la aclaración requerida por el accionante a fs. 287) y frente al punto pericial consistente en determinar si el rechazo fue realizado dentro del plazo estipulado por la ley de seguros, la idónea consignó que «en función a lo mencionado anteriormente, se pudo observar una Notificación de Documentación Faltante con fecha 17-09-15 firmada por el asegurado. La misma contiene más bajo Fecha de presentación de dicha información y firma con fecha 28-09- 15. Es decir que a partir de esta fecha inicia el plazo de 30 días que menciona el ART 56, finalizando el mismo el 28-10-15.

Por lo tanto la fecha de notificación de rechazo de la póliza NO se encuentra dentro del plazo estipulado por la Ley, lo cual implica aceptación por parte de la aseguradora conforme a los artículos anteriormente mencionados» (sic).

Por otro lado, la citada en garantía requirió aclaraciones a la perito a fs. 293, indicando la experta en su presentación de fs.295/296 que no tenía acceso a la documentación aportada en la causa penal y por lo tanto no podía constatar que el asegurado haya arrojado un examen de alcoholemia positivo al momento del hecho.

A fs. 298 el demandado en autos impugnó el dictamen pericial y a fs. 319 contestó la perito remitiendo a las aclaraciones brindadas mediante la presentación de fs. 295/296.

Conforme se desprende de fs. 22/25 de los autos penales el Alcohotest efectuado al demandado a las 8:51 horas del día del hecho arrojó un resultado positivo de 1.13 g/l.

III.4- Ahora bien, no pierdo de vista que las constancias de la causa penal referidas habilitarían en principio la operatividad de la exclusión de cobertura invocada por la aseguradora.

Sin embargo, no puedo soslayar que el rechazo de siniestro efectuado resulta extemporáneo.

En efecto y luego de realizar un análisis de las distintas posturas asentadas por los intervinientes a lo largo del proceso y de los elementos probatorios adunados, no puedo más que coincidir en la solución arribada por el a-quo, en tanto entiendo que la aseguradora no ha cumplido en término con la carga impuesta por el art. 56 de la Ley de Seguros.

Recuerdo que la citada norma establece que «el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2o y 3o del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación».

De ello se deslinda entonces, que el deber de pronunciarse en el plazo fijado es una carga legal impuesta en cabeza del asegurador y la sanción derivada del incumplimiento, del defectuoso cumplimiento o de la comunicación extemporánea, es la aceptación.

En resumidas cuentas podríamos decir que los efectos de la omisión de pronunciamiento básicamente son dos:por un lado la pérdida irremisible de todo derecho por parte del asegurador de cualquier tipo de causal obstativa del cumplimiento de su obligación de satisfacer el crédito del asegurado, excepto que éste último por inactividad deje transcurrir el plazo para que se opere la prescripción extintiva normada por el art 58 L.S. y por otro el inicio del plazo para el pago y en caso del transcurso del mismo (arts. 49 y 50 L.S.) la mora automática y responsabilidades a su cargo inherentes al retardo culpable (CNCiv., esta Sala C, in re «Colace Cristina Patricia c/Marticorena José Marcos y otros s/Daños y perjuicios», 12/6/18). En el particular, es la propia aseguradora la que advierte que el asegurado le informó sobre el resultado positivo del examen de alcoholemia en el momento de realizar la denuncia de siniestro, siendo que también se desprende de la denuncia efectuada la existencia de actuaciones penales (v. fs. 21 y 84).

Por lo demás, en la carta documento que dirigiera al asegurado a efectos de comunicar la denegación de la pretensión de cobertura, la citada en garantía consignó «Según lo declarado Ud. en la denuncia presentada ante esta aseguradora la policía Metropolitana le practicó examen de alcoholemia el cual arrojó resultado positivo. En consecuencia, comunicamos a Ud. el rechazo del siniestro fundado en la inexistencia de cobertura para tal reclamo, como surge expresamente de la Ley de Seguros y de las exclusiones de cobertura de la póliza contratada.» (sic).

De lo consignado se desprende a todas luces que desde el mismo momento en que se efectuó la denuncia la aseguradora contó con la información en virtud de la cual invocó en la carta documento dirigida al aquí demandado la causal de exclusión de cobertura.

En relación a la citada notificación y frente a lo expuesto, no cabe más que remitirse a lo determinado por la perito contadora interviniente, en tanto frente a las constancias exhibidas determinó que la aseguradora se expidió una vez vencido el plazo previsto por el art.56 de la Ley de Seguros, tornándose así operativa la consecuencia derivada de dicha omisión, esto es, la aceptación tácita del siniestro.

Es lógico concluir que si el asegurador teniendo en su poder la información necesaria y la posibilidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo no lo hace y deja transcurrir el plazo que le impone el art. 56 de la ley 17.418, debe soportar las consecuencias que la última parte de esta norma propugna, que no es otra que la aceptación tácita del siniestro, por lo que las quejas relativas a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora, no serán atendidas.

Por lo demás y frente a los agravios esbozados en torno a la innecesaridad del rechazo, he de asentar que no desconozco las diferentes posturas existentes en la materia, empero, coincido con quienes afirman que el privilegio acordado al asegurador para decidir sobre la procedencia del siniestro (art. 56 L.S.) le impone un deber insoslayable cuando existe relación aseguradora con efectos vigentes, sin que la norma establezca distinciones respecto de su cumplimiento. Y donde la ley no distingue, no debemos permitir que lo hagan los interesados o el intérprete de la misma (CNCom., Sala A, 09/09/88, recurso 229.675).

El deber legal deviene procedente en todos los casos (sin distinción alguna) en que la decisión tiene que ver con la misma póliza en la que se formula la denuncia del siniestro.

Mediando relación aseguradora concreta respecto del bien o la persona cuyo siniestro se reporta, el incumplimiento del deber de «pronunciarse acerca del derecho del asegurado» (art. 56 L.S.) —es decir, de manifestarse en lapso determinado sobre la existencia de circunstancias eximentes de la prestación comprometida— siempre traerá como consecuencia la aceptación del siniestro denunciado, (CNCom., Sala C, 30/03/20, expte.No137.999/99) porque nada impide que el asegurador renuncie (aun implícitamente, con su silencio) a determinados derechos que favorecen su interés patrimonial en una particular relación de aseguramiento (C.Civ. C. del Uruguay, 10/09/96, Zeus, t. 73, no 17.358, en Meilij, Gustavo Raúl, La carga de pronunciarse sobre los derechos del asegurado, LLO AR/DOC/2142/2011).

En efecto, no resulto ajeno a la tesis que afirma que el art. 56 de la Ley de Seguros no resulta aplicable a los supuestos de exclusión de cobertura, en tanto en aquellas hipótesis en que los siniestros no se hallen cubiertos, el asegurador se encontraría liberado de pronunciarse en torno al derecho del asegurado.

Empero, son diversos los fundamentos que se enervan en contra de esa posición.

Así, señala Stiglitz que pronunciarse en torno al derecho del asegurado constituye una carga a observarse en el plazo legal (art. 56, L.S.) que opera como deber a ejecutarse en el marco de un contrato de seguro en etapa de ejecución y ante la denuncia de un siniestro. En principio, el asegurador debe pronunciarse siempre que haya una denuncia de siniestro y aun cuan do considere que ha sido efectuada tardíamente, pues si no se pronuncia por el rechazo, su omisión «importa aceptación».

Conforme lo advierte el citado autor la norma no formula ninguna distinción, el pronunciamiento adverso incluye todas las hipótesis en que el asegurado se halla privado de garantía asegurativa, ya sea fundada en una exclusión de cobertura expresa o tácita; en la inobservancia por el asegurado de alguna carga de fuente normativa o convencional; o porque la cobertura al tiempo de la denuncia del siniestro se hallaba suspendida por falta de pago.Claro que existen excepciones a la carga sustancial del asegurador, las que se hallan constituidas, por ejemplo, en que no se ha formalizado ningún contrato de seguro, que el siniestro denunciado se produjo antes del comienzo de su vigencia o ya extinguido, etc.

Si el asegurador se hallara liberado de pronunciarse adversamente con relación a los siniestros excluidos, la norma citada carecería de función, en tanto cabe preguntarse qué sentido tendría pronunciarse sobre los incluidos, respecto de los que bastaría con guardar silencio (art. 56, in fine).

Concluye el autor sus fundamentos asentando que hace a la buena fe debida en el vínculo obligacional que el asegurador decida en un sentido o en otro en el plazo legal y que informe su pronunciamiento adverso al asegurado; quien frente a una decisión contraria errónea, tendrá así la facultad de ejercer su derecho a réplica y verá facilitada una vía de negociación, y si el pronunciamiento adverso es considerado correcto por el asegurado, su situación contractual quedaría definida. De lo contrario, el debate sólo podría dilucidarse por vía judicial, lo que importaría un antifuncional estímulo a la litigiosidad (Stiglitz, Rubén S., Pronunciamiento del asegurador -art. 56, L.S.-, RCyS2009-VI, 3, LLO AR/DOC/1928/2009, y jurisprudencia allí citada).

Solo a mayor abundamiento, cabe preguntarse sobre la motivación de la carta documento que remitiera la citada en garantía al asegurado y de la afirmación efectuada en su agravio al indicar que puso en conocimiento del demandado «.que en legal tiempo y forma se procedió a rechazar toda cobertura asegurativa con motivo del siniestro de marras.» (sic) si, como propugna, el desconocimiento de cobertura resultaba innecesario.

Es que pese a la postura en que la aseguradora sustenta su queja, ya al contestar la citación en garantía cursada ha sostenido sin mayores especificaciones que en virtud del requerimiento de documentación complementaria efectuado -sobre cuyo cumplimiento se expidió la perito contadora- había quedado suspendido el plazo establecido por el art.56 de la Ley de Seguros, afirmación que ciertamente contrasta con lo argumentado posteriormente en la referida presentación y en la queja vertida en torno a la falta de obligación de expedirse.

En suma y por los argumentos previamente expuestos, propondré a mis colegas de Sala confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

IV.- RUBROS INDEMNIZATORIOS:

IV.1.- INCAPACIDAD FíSICA:

Se agravian el actor y la citada en garantía frente a la suma de $250.000 establecida por el a-quo en concepto de incapacidad física.

El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCivil, sala «E», del 17 de agosto de 2010, La Ley on line AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, tratándose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuantía es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (conf. CNCivil, sala «G», del 17 de agosto de 2010, La Ley on line AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnización en el caso no consiste en la determinación de rígidos porcentuales extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustración de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la víctima en el ámbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc.(CNCiv., esta Sala, 18/09/1989, L. 49.512; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, IV-A, 120, núm. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, núm. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, II-B, 191, núm. 232; Alterini – Ameal – López Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, núm. 652).

A fs. 199/209 y 240/243 luce la contestación de oficio de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a la cual se adunó el registro de relaciones laborales e historial de accidentabilidad del actor.

Por otro lado, el Centro Médico Integral Fitz Roy remitió a fs. 220/225 copia de los registros médicos correspondientes al actor; mientras que a fs. 362/366 y 464/478 se encuentran las contestaciones de los oficios librados a AFIP y «Ashira S.A. Martin y Martin S.A. UTE».

La perito médica expuso en su dictamen de fs.390/396 que el actor sufrió politraumatismos y presentó múltiples contusiones, evolucionando con secuelas, siendo las más severas a nivel de la columna cervical, el síndrome vertiginoso, lumbalgia postraumática.

Determinó que es posible considerar que existe nexo de causalidad entre el politraumatismo sufrido, cuyo mecanismo de producción se corresponde con los descriptos como capaces de generar lesiones complejas, con un resultado a la fecha de la pericia que no permitió devolver a las áreas afectadas la funcionalidad total.

Estableció que acorde a las secuelas de las lesiones a nivel de su columna cervical, lumbo-sacra, sufridas en el accidente y las secuelas anátomo-funcionales presentes, el actor presenta un grado de incapacidad física parcial y permanente del 10%.

Agregó que deberá realizar tratamiento farmacológico y fisioterapia rehabilitadora tendientes a cohibir los síntomas dolorosos, funcionales, como evitar y/o retrasar las complicaciones secuelares por la pérdida de su anatomía y funcionalidad.

La citada en garantía impugnó el dictamen a fs. 401/402 por los motivos que allí se refieren y a los que me remito «brevitatis causae», lo que mereció la contestación de la idónea de fs. 407/408, mediante la cual mantiene las conclusiones arribadas.

No debe perderse de vista que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aún respecto de aquéllos puntos en que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCivil, sala «K», in re «M.ez de Minetti C/ Díaz Alfredo y otro», del 15 de marzo de 1991, J.A. 1992-I).

Asimismo, el art. 476 del Código Procesal, así como el art.477 que lo sustituyó a raíz de la reforma introducida por la ley 22.434, consagran la soberanía del juzgador en la apreciación del dictamen pericial. Cuando se trata de un informe técnico, científico, etc., ajeno a la formación cultural del juez, éste, para apartarse de sus conclusiones, deberá oponerle argumentos debidamente fundados; pero por el contrario, en esos mismos casos, si el juez comparte las conclusiones del dictamen, bastará con que así lo exprese sin necesidad de rebatir en su sentencia las impugnaciones que le hayan opuesto las partes (conf. CNCivil, sala «H», in re «Tolaro, Francisco D. y otro C/ Rossi, Roxana M. S/ Ds. y Ps.», L. 271.418, de febrero de 2000).

En esta inteligencia, considero que la pericia efectuada está sustentada sobre sólidas bases científicas. En consecuencia, el intento de desmerecer la calidad y resultado del dictamen resulta infructuoso.

A efectos de ponderar los agravios y en mérito de las pruebas producidas en autos, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (conf. CNCivil, Sala «H», in re «Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios», L.271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnización por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoración amplio.

Por otro lado, debe tenerse presente que la indemnización no es producto de un cálculo matemático exacto, y el salario de la víctima es sólo un índice para fijar el resarcimiento (CCiv. y Com. de Rosario, Sala III, 15/10/64, LL 117-837).

Ello por cuanto la reparación de la incapacidad sobreviniente no debe ceñirse a cálculos matemáticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida útil de la víctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condición socioeconómica de la víctima y las demás circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala «D», 13/11/85, LL 1987-B-588).

En síntesis, tomando en consideración la existencia y entidad de las lesiones padecidas por el accionante, entiendo que el monto otorgado en el rubro en concepto de incapacidad física resulta ser adecuado, por lo que propiciaré al Acuerdo la desestimación de los agravios vertidos.

IV.2.-DAñO MORAL:

El presente rubro prosperó por la suma de $150.000, partida que fue cuestionada por la parte actora y la citada en garantía.

Con relación al presente rubro, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.

No es fácil traducir en una suma de dinerola valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; «El daño resarcible», pág. 187; Brebbia, Roberto; «El daño moral» n° 116; Mosset Iturraspe, Jorge; «Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad» en LL 1978-D-648).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A.; «Los daños civiles y su reparación», pág. 228).

Es indudable que el sufrimiento del actor a partir del siniestro, su ulterior rehabilitación y secuelas presentadas de conformidad con lo dictaminado por el perito interviniente originaron un daño de la naturaleza indicada, el cual estimo ha sido correctamente ponderado por el sentenciante, lo que conllevará el rechazo de las quejas impetradas.

V.- INTERESES:

El sentenciante estableció que las sumas otorgadas devengarán intereses desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago según la tasa activa prevista en el fallo Samudio.

Se agravia la citada en garantía respecto del cómputo de intereses dispuesto por el a-quo, afirmando que la aplicación de una tasa de interés activa conllevaría a una duplicación injustificada de la indemnización y un enriquecimiento indebido del actor.

Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara «Samudio de Martíez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds.y Ps.» (20 de abril del año 2009), compartiéndose la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentrándonos en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido» ni una «doble actualización». Si así fuera, e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), extremo que no ha acaecido en el presente.

En mérito de lo expuesto, considero que la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina debe aplicarse desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

En consecuencia y en virtud de los motivos esbozados, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos y confirmar el cómputo de intereses establecido en la sentencia de grado.

VI.- Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo:

1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; y 2) Imponer las costas de Alzada por su orden, en atención al resultado de los agravios, posturas asumidas por las partes y naturaleza de las cuestiones tratadas (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Trípoli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi distinguido colega de Sala, Dr.Diaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de la tasa de interés aplicable.

Rige por lo general -en esta materia- la regla que el daño resarcible debe ser valorado judicialmente al tiempo de la sentencia o al momento más próximo a ésta que sea posible (arg. art. 772 del CCyC). No obstante, en ciertos casos esto no es posible, dado que puede suceder, por ejemplo, que los valores que el juez pondera en la sentencia hayan sido fijados antes en una pericia. En dichos supuestos, si el magistrado comparte los términos de la pericia, la cuantificación del monto indemnizatorio debe realizarse computando valores al tiempo de realización de aquélla (Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, T. 1, Parte General, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2017, págs. 641/642).

Ahora bien, el art. 622 del Código Civil derogado (Libro Segundo; Sección Primera; Título 7: De las Obligaciones de Dar, Capítulo 4: De las Obligaciones de dar sumas de dinero) preveía que si no se hubiere fijado el interés convencional o legal, corresponde a los jueces su determinación.

En tal entendimiento, ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió en pleno en el marco de las actuaciones caratuladas «Samudio de M.ez c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.» (20/04/2009) que corresponde aplicar sobre el capital de la condena la tasa de interés fijada -activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina-, la cual debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En el caso se está en presencia de una deuda de valor.En tal sentido, la doctrina elaboró un régimen diferencial para las obligaciones en las cuales el dinero no constituye el objeto de la prestación sino el medio para satisfacer la misma al tiempo del pago -deudas de valor-, distinguiéndolas de las dinerarias, donde la prestación es una suma de dinero -deuda dineraria-, que se plasma en el actual Código Civil y Comercial de la Nación, al encontrarse reguladas tales obligaciones de modo diferenciado (ver art. 765 y art. 772; Libro Tercero; Título 1 -Obligaciones en General-, Capítulo 3 -Obligaciones de dar-; Parágrafo 6° -Obligaciones de dar dinero-).

En tal entendimiento, y considerando que la tasa activa (al igual que la tasa pasiva) contiene un componente destinado a compensar la desvalorización de la moneda, es que los intereses moratorios para el período comprendido entre la fecha en que se generó el perjuicio objeto de reparación y aquella a la que fue ponderado se deben calcular mediante la aplicación de una tasa pura -la cual ha sido estimada tradicionalmente entre el 6% y el 8% anual-, pues de lo contrario se compensaría al acreedor doblemente por ese concepto -por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés bruto- (Pizarro, R., «Los intereses en el Código Civil y Comercial», publicado en La Ley el 31/07/2017, La Ley 2017- D, 991, cita online: AR/DOC/1878/2017) y, además, se configuraría un enriquecimiento indebido, en los términos explicitados en la doctrina plenaria aludida (Barbero, Ariel, «Interés moratorio: se vuelve a la buena senda – Plenario de la Cámara Civil de la Capital», publicado en La ley 2009-C-223). En otras palabras, cuando el capital está dado en valores actuales, no corresponde aplicar una tasa que no sólo retribuye el uso del capital, sino que intenta recomponer el capital mismo.Y si el capital está fijado a valores actuales, no hay nada que recomponer.

Asimismo, teniendo en cuenta que la tasa de interés moratorio tiene también una función moralizadora, se ha entendido que debe contener algún plus que desaliente el incremento de la litigiosidad, por lo que entiendo más adecuado optar por aplicar la tasa pura más elevada (8% anual).

No soslayo que, en relación a los intereses devengados bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, alcanzados por ese cuerpo legal en virtud de lo dispuesto por el art. 7, se sostenga que la tasa apli cable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa fijada en el citado plenario a fin de resarcir adecuadamente el daño moratorio (ver en este sentido CNCiv., Sala B, in re, «Martino Guillermo y otro c/ Herman Christian Ariel y otros s/ daños y perjuicios» del 15-09-2016-; entre otros). No obstante, la aplicación de tal precepto debe realizarse -por tratarse de una norma que regula las obligaciones de dar sumas de dinero- una vez determinado el valor de la obligación, puesto que pasa a ser dineraria, y no con anterioridad. Aclaro, además, que dicho precepto debe ser interpretado en conjunto con el art. 771 del mismo cuerpo normativo, que faculta a los jueces a reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de réditos resulta injustificada, como lo considero en el caso de establecer para los perjuicios reclamados valores actuales.

Entonces, ante el marco descripto, entiendo que en las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes:una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde éste último momento hasta su pago, la cual se aplicará conforme el sistema nominalista dispuesto en los artículos 765 y siguientes del CCyC (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo V, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 771/773).

Por estos fundamentos y ponderando las circunstancias económicas actuales del país, pero evitando distorsionar los montos indemnizatorios, entiendo que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en el fallo recurrido, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Diaz Solimine.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2019.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; y 2) Imponer las costas de Alzada por su orden, en atención al resultado de los agravios, posturas asumidas por las partes y naturaleza de las cuestiones tratadas (conf. art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase.

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.

PABLO TRíPOLI.

(en disidencia parcial)

JUAN MANUEL CONVERSET

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