Un hijo afín es un hijo: Una obra social debe incorporar a un menor como hijo afín adherente del afiliado

unnamed (32)Partes: R. I. E. R. c/ Caja Forense de Santa Fe s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe

Sala/Juzgado: I

Fecha: 11-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-123200-AR | MJJ123200 | MJJ123200

Se ordena a una obra social la incorporación inmediata de un menor como hijo afín adherente del actor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que ordenó la incorporación inmediata del menor como hijo afín adherente del actor, toda vez que la exclusión que postula la demandada no guarda relación con una interpretación coherente y amplia en favor de la vigencia de una tutela efectiva del derecho a la salud y la íntima relación que guarda con el derecho a la vida en tanto constituye una prerrogativa implícita de la ley fundamental.

2.-Restringiendo el ‘grupo familiar’ conviviente a los ‘hijos’ que ostenten ‘filiación’ únicamente y no a los ‘afines’- devendría inconstitucional por ‘discriminatorio’, pues la Convención sobre los Derechos del Niño, dotada de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , CN.), declara que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir el amparo necesario para poder asumir plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad.

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3.-Dado que el actor como ‘afiliado’ a la Caja Forense requirió la incorporación como ‘adherente’ beneficiario de uno de los integrantes de su ‘grupo familiar’ (familia ensamblada) que es su ‘hijo afín’, pero podría haber sido su actual ‘esposa’ o su otro ‘hijo’ (biológico en éste caso) o podría haber requerido alguna otra ‘prestación’ (médica, farmacológica, etc.) y, siempre que le hubiere sido denegada la petición (por acto administrativo de autoridad competente de la persona jurídica pública no estatal demandada) tendría la legitimación activa (por ‘perjudicado’) para promover -en su caso- un proceso de ‘amparo individual’ (conforme pautas convencionales, constitucionales y legales).

4.-El ‘progenitor afín’ tiene legitimación activa ‘ex lege’ (convencional, constitucional y legal) para actuar en nombre y representación de su ‘hijo afín’ en determinadas circunstancias (urgencia, protección del derecho a la salud del menor, falta de oposición de los responsables parentales directos, etc.) y ello, sin perjuicio que por definición pudiera entenderse que no es su ‘representante legal’ natural a tenor de lo previsto en el art. 101 del CCivCom. (más allá que este canon refiere a los ‘padres’ como representantes ‘legales’ de sus ‘hijos’ y, en resumidas cuentas, el ‘progenitor afín’ lo es respecto de su -valga la redundancia- ‘hijo afín’).

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil diecinueve, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Abraham Luis Vargas, Daniel Fernando Alonso y Roberto Dellamónica, para resolver sobre el recurso de apelación deducido por la parte accionada -mediante apoderado- (v. fs. 101/113 vto.) contra la sentencia de fecha 11.12.2018 (v. fs. 87/93 vto.), dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 2da. Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados «R. I., E. R. C/ CAJA FORENSE DE SANTA FE S/ AMPARO» (Expte. CUIJ 21-02001968-6), concedido -en relación y con efecto devolutivo- a fs. 114. Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Vargas, Alonso y Dellamónica- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es justa la resolución recurrida?

2da.: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictarse?

Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Vargas dijo:

I.- Antecedentes

I.1.- La demanda

El actor dedujo ACCIÓN DE AMPARO CONTRA LA CAJA FORENSE DE SANTA FE, «A EFECTOS DE QUE SEAN ANULADOS POR INCONSTITUCIONALES Y MANIFIESTAMENTE ARBITRARIOS LOS DECISORIOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS [por aquélla] en fechas 02.08.2018 y 04.09.2018 [.] y, con ello, sea removido el obstáculo de interpretación contra legem y/o negativa efectuado por el Directorio de la accionada en perjuicio del progenitor afín suscripto y del hijo afín [.], [resolviendo la admisión inmediata] como beneficiario de la cobertura médico asistencial que brinda la Caja Forense al afiliado titular [.] y a su grupo familiar [.]». En sustento de tal pretensión, indicó que es afiliado titular de la Caja Forense y que, como tal, utiliza los beneficios médico asistenciales y mutuales que ella brinda.Señaló que su grupo familiar -integrado por su esposa y una hija en común, así como dos hijos más, fruto de relaciones anteriores- es beneficiario de la misma cobertura. Explicó que el grupo familiar conviviente está integrado, a su vez, por el hijo de quien es hoy su esposa, adquiriendo la CATEGORÍA JURÍDICO MORAL DE HIJO AFÍN. Subrayó que el padre biológico del menor vive en Buenos Aires y se encuentra sin trabajo, por lo que el niño carece de cobertura médica. Por tales motivos, relató que, siendo la obligación alimentaria del progenitor afín de carácter subsidiaria, le cabía hacerse cargo de brindar al menor el mismo derecho-beneficio médico asistencial del que gozan los demás integrantes del núcleo familiar (v. fs. 27/41).

I.2.- La contestación de la demanda

En su pieza de responde, la accionada negó en general y en particular los hechos invocados. Invocó la falta de legitimación activa y pasiva, que justificaba la inadmisibilidad de la acción intentada. En tal sentido, manifestó que el actor no es representante legal del menor, la que corresponde a sus progenitores. Asimismo, señaló que, dado que no aducía representación, actuaba por derecho propio, careciendo de legitimación activa, en tanto no se daban los justificativos legales para ejercer la responsabilidad parental sobre el niño y, por tanto, para ejercer derechos en su representación. Adujo, por otro lado, ausencia de legitimación pasiva, porque las conductas exigidas se fundaban en normas que se encuentran direccionadas al Estado provincial y no respecto de la institución accionada.Explicó que la Caja Forense no es un ente ni un sujeto estatal, debiendo su conducta desarrollarse dentro de la habilitación legalmente prevista, la que califica como legítima, habiendo dado a conocer públicamente las condiciones de afiliación en el marco de la actual normativa, que contempla como familiares del beneficiario a los fines de la ley «a su cónyuge y a los hijos menores de edad a su cargo o incapacitados de cualquier edad, siempre que estos últimos carezcan de recursos», sin incluir otros sujetos. En este andarivel, recalcó que ni la Ley Nro. 4949 ni las reglamentaciones de la Caja Forense, prevén la posibilidad de otorgar beneficios a los hijos afines. Alegó la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto resistido, ya que la obligatoriedad de conceder los beneficios -consideró- sólo refiere a los abogados y procuradores, siendo potestativo y en la medida de lo posible, hacerlos extensivos al cónyuge y a los hijos menores de edad del afiliado, si están a su cargo, o incapacitados de cualquier edad, siempre que carezcan de recursos. Abundando en ello, explicó que, en virtud de expresas disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial, quedaba claro que el «hijo con filiación» no es lo mismo que «hijo afín», sino que son figuras diferentes, comprendiendo distintos status jurídicos y diversos conjuntos de derechos, deberes y responsabilidades. Así, indicó que la equiparación que pretendía efectuar el amparista no resultaba válida. En consonancia con ello, postuló que los hijos afines no se encontraban comprendidos en la norma legal, la que refiere -a su criterio- a los hijos «con filiación», por lo que la decisión atacada no podía ser considerada como manifiestamente ilegítima o arbitraria. Además, reseñó que el actor no acreditó la inexistencia de otras vías idóneas para obtener la protección pretendida.En este sentido, puso de relieve que existía una vía judicial por ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, que el accionante no utilizó. Explicó, por otro andarivel, que no se hallaba cumplido el recaudo de urgencia o daño grave e irreparable, ya que ninguna de dichas circunstancias fue invocada a los fines de justificar la promoción de la presente acción. En orden a sostener la improcedencia de la pretensión, sostuvo que la hipótesis del actor -relativa a la invocación de un derecho a un trato igual a los hijos afines que el que corresponde dar a los hijos con filiación, por extensión- no resultaba acertada. Indicó que existe un error en la demanda, en tanto el accionante pretendía sostener su derecho en una responsabilidad parental compartida con su esposa y madre del menor, lo que era inexacto. Similar tratamiento asigna a la pretendida interpretación que realizó el actor del deber alimentario que le corresponde como progenitor afín, el que -recordó- tiene carácter subsidiario frente a la ausencia o imposibilidad del obligado principal, lo que no fue acreditado, al igual que la reclamación de cobertura de obra social a los otros sujetos obligados por el Código Civil y Comercial a proveer alimentos al menor, como los padres de los progenitores con filiación. En definitiva, insistió con que el menor no tiene ni puede tener más de dos vínculos filiales -su padre y su madre-, por expresa disposición legal, de modo tal que, al no ser hijo del amparista, no se encontraba comprendido en el art. 2 de la Ley Nro. 4949, no habiéndose invocado, por lo demás, la existencia de adopción de integración, en los términos del art. 630 y ss. del Código Civil y Comercial. Finalmente, concluyó que no hay violación a la igualdad, al tratarse de situaciones disímiles, por lo que la demanda debía ser rechazada (v. fs. 65/82 vto.).

I.3.- El pronunciamiento recurrido

Mediante resolución de fecha 11.12.2018 (v. fs.87/93 vto.), EL TITULAR DEL JUZGADO DEL EPÍGRAFE RESOLVIÓ HACER LUGAR A LA DEMANDA Y, EN CONSECUENCIA, DECLARÓ INCONSTITUCIONALES LOS DECISORIOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS POR LA CAJA FORENSE, ORDENANDO LA INCORPORACIÓN INMEDIATA DEL MENOR COMO HIJO AFÍN ADHERENTE DEL ACCIONANTE, BAJO APERCIBIMIENTOS DE LEY, CON COSTAS A LA ACCIONADA PERDIDOSA.

Para así decidir, consideró que en el contexto y realidad social del amparista y del menor en cuyo interés se promueve la acción, resultaba imprescindible readecuar los criterios doctrinarios, jurisprudenciales y normativa local a los nuevos principios del derecho de familia, dando particular prevalencia al interés superior del niño. Subrayó que en el caso y sin una razón valedera, la Caja Forense indirectamente obliga a dispensar un trato discriminatorio del menor respecto del resto de los integrantes del grupo familiar, forzándolo a concurrir a efectores públicos cuando podría optar por otros privados, cuyo costo solventa la obra social. Indicó que si bien es cierto que no existe entre el amparista y el menor un vínculo filiatorio, el Código Civil y Comercial pone en un pie de igualdad respecto de la responsabilidad parental a los progenitores, entre ellos a los que considera afines. Señaló que dicha prescripción normativa -en alusión a los arts. 672 a 676 de dicho cuerpo normativo- debía ser inexcusablemente interpretada de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, es decir, aplicando no sólo el Código Civil y Comercial, sino también las normas constitucionales y tratados de derechos humanos, en particular, la Convención Internacional de Derechos del Niño. Reflexionó -entre otras cuestiones- sobre qué perjuicio padecería la Obra Social si el amparista no pretendía la gratuidad sino la incorporación del menor a su exclusivo costo; y si exigir filiación -natural o por adopción- no era, acaso, discriminar.A partir de ello, concluyó que los decisorios resistidos resultaban inconstitucionales y violaban flagrantemente derechos amparados por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, por lo que correspondía así declararlo, haciendo lugar a la acción intentada.

I.4.- El recurso de apelación deducido

Contra dicho decisorio, se alzó el apoderado de la Caja Forense, interponiendo recurso de apelación (v. fs. 101/113 vto.).

En su pieza recursiva, el apelante se agravió de la falta de tratamiento por el magistrado de grado de cuestiones oportunamente articuladas y que resultaban decisivas para la suerte de la causa. En este sentido, señaló que las citas efectuadas por el sentenciante no permitían fundar el decisorio, porque de e llas se discutía la operatividad directa o no del derecho a la salud, lo que no se daba en el sub examine, ya que no se discutía ni estaba en riesgo el derecho a la salud del menor. Agregó la ausencia de tratamiento de la falta de legitimación sustancial activa y pasiva oportunamente introducida; al igual que la ausencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la existencia de vías más idóneas, o la inexistencia de urgencia o riesgo de daño grave e irreparable. Por otro lado, entendió que erró el a quo al considerar que el Código Civil y Comercial ponía en un pie de igualdad respecto de la responsabilidad parental a los progenitores, entre ellos a los considerados afines, cuando, en realidad, prevé lo contrario y así fue postulado al contestar la demanda. Reiteró que no existe responsabilidad parental en cabeza del progenitor afín, ni propia ni compartida, a causa del matrimonio entre el actor y la madre del niño. Así, relató que el magistrado partió de premisas erróneas, ya que, al no existir igualdad de status entre hijos filiatorios e hijos afines, tampoco existía un derecho a que todos ellos tengan la misma prestadora de servicios de salud, lo que no supone dispensar ningún trato ilegítimo o discriminatorio.Atribuyó a la decisión resistida la derogación de normas vigentes del Código Civil y Comercial, al resolver el otorgamiento de un tratamiento idéntico a situaciones jurídicas reguladas de manera diferente por la ley, no pudiendo ser el interés superior del niño el único argumento para mutilar las expresas directivas dispuestas por el legislador.

Mediante providencia de fecha 19.12.2018 (v. fs. 114) se concedió el remedio procesal intentado, en relación y con efecto suspensivo.

I.5.- El memorial de la actora

Radicados los presentes actuados en esta sede (v. fs. 156), el amparista presentó el memorial facultativo que prevé el art. 10 de la Ley Nro. 10.456, el que corre glosado a fs. 128/154 vto. y, evacuada que fue la vista por el Sr. Defensor de Cámara (v. fs. 173), firme el llamamiento de autos (v. fs. 174/176), quedaron los presentes en estado de ser resueltos.

II.- Análisis

En el memorial respectivo (v. fojas 101 a 113 vta.) y en su embate contra el producto sentencial en crisis, la representación letrada de la entidad accionada ha materializado una crítica concreta y razonada que consta de «cuatro agravios principales».

Ello así, si bien estimo que le asiste razón en la formulación y desarrollo de dos de ellos (el primero y el cuarto) no considero acertada su postura en los demás (segundo y tercero) y, por otra parte, siendo reparable en ésta instancia uno de los defectos señalados (falta de tratamiento de cuestiones conducentes y dirimentes, oportunamente introducidas por la demandada y decisivas para la resolución del amparo) y descartable por su ineficacia el otro (relativo a las apreciaciones «subjetivas» que formulara el a quo), anticipo que propiciaré la confirmación de la sentencia que se revisa.

A tales fines, fundamento:

II.1. Procedencia e ineficacia del agravio relativo a las «apreciaciones subjetivas» vertidas por el a quo en la sentencia que hace lugar a la pretensión de amparo

1.La recurrente se queja -y con razón- en relación a una serie de apreciaciones eminentemente «subjetivas» que el magistrado actuante en la anterior instancia efectuó ya al final de su resolutorio (v.gr. cuando señaló «A modo de reflexión y como colofón, cabe preguntarse ¿qué pretende la obra social, que el amparista adopte al menor -y considerar su filiación- para darle cobertura? ¿Desconocer acaso las nuevas directrices del Código Civil y Comercial y de las convenciones internacionales, so pretexto que la ley de creación de la Caja Forense (obviamente anterior) no contemple el caso? ¿Cuál es el perjuicio que padecería la obra social, ya que el amparista no pretende la gratuidad, sino la incorporación a su exclusivo costo? ¿si permite la inclusión de otros adherentes -pero condicionada a una serie de evaluaciones- por qué no hizo lo propio con el niño?. Exigir «filiación» (natural o por adopción) o remisión al sistema ¿acaso no discrimina? ¿y el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO? Si es la misma ley -en consonancia con los tratados de derechos humanos- la que posiciona al menor como hijo afín -con todas sus consecuencias- ¿qué más necesita Caja Forense, una declaración judicial? ¿cómo argumenta semejante e inaceptable oposición y denegación la obra social de los abogados y procuradores de la Provincia?») [ver fojas 93].

Es más, como puede observarse a fojas 111 vta. a 112 vta. responde argumentalmente a cada una de ellas.

2.Ahora bien, ¿es «eficaz» esta arremetida crítica?.

Por supuesto que no, no solo porque desde el inicio de su autotitulada «reflexión» el a quo -en lugar de «decidir»- lo que hace es «conjeturar» (por ello el carácter de preguntas o interrogantes que formula al discurrir) y, desde esa perspectiva es claro que se trata de un «obiter dictum» totalmente insustancial y hasta -me animo a decir- «innecesario» (pues denota un estado anímico no deseable frente a la serenidad y prudencia que se nos exige a los jueces como virtudes éticas al momento de tomar decisiones dentro del proceso judicial -ver, por todos, Código de Ética para Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Santa Fe, que en su artículo 3.14 prescribe «Prudencia: El juez debe procurar que sus comportamientos, actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de haber meditado y valorado argumentos y contraargumentos disponibles, en el marco del derecho aplicable «-) sino porque, además, ya había dado tratamiento (bien, mal o regular según la óptica que se quiera) a varias (no todas) las cuestiones fácticas y jurídicas involucradas en el conflicto intersubjetivo de intereses sometido a su conocimiento y decisión (es decir, había fundamentado el «dictum» o, en términos del artículo 244 del C.P.C.C. -aplicable por remisión del artículo 13 de la Ley 10456- el acto procesal de marras ya contenía «3ro. La exposición sumaria de los puntos de hecho y de Derecho .; 4to. Los motivos de hecho y de Derecho, con referencia a la acción deducida y derecho controvertidos. 5to. La admisión o el rechazo, en todo o en parte, de la demanda y, en su caso, de la reconvención .»).

II.2.Procedencia e ineficacia del agravio relativo a las «cuestiones de hecho y de derecho» oportunamente propuestas por la accionada que no fueron tratadas por el magistrado actuante a pesar de ser -en opinión de la recurrente- «decisivas» para la resolución de la causa.

También entiendo razonable el embate recursivo en torno a la falta de tratamiento (en la sentencia) de cuestiones (fácticas y jurídicas) que fueron oportunamente planteadas por la accionada y que -para ella- son «decisivas» para la correcta resolución de la causa.

Ahora bien, aún cuando pueda desprenderse que, en su razonamiento, el a quo entendió que no resultan postulaciones atendibles, no encuentro motivos de peso que justifiquen la anulación del pronunciamiento resistido por violación de la regla de congruencia -consagrada en el art. 95 de la Constitución Provincial- (lo cual, por lo demás, no fue pedido ya que se recurre solo por «apelación» y no por «nulidad» -más allá que la una contenga a la otra-), en tanto las previsiones del art. 246 del CPCyC (aplicable por remisión del artículo 13 de la Ley de Amparo provincial) habilitan a este Tribunal de Alzada a decidir «sobre los puntos omitidos en primera instancia, háyase o no pedido aclaratoria». Ello así y en razón de que se trata de «cuestiones [.] sustanciada[s] y omitida[s] en la sentencia sin fundamento aparente», habiéndose solicitado «el pronunciamiento, al expresarse o contestarse agravios» procederé a tratarlas a continuación.

II.2.1. Sobre la competencia

Tanto en el responde a la demanda (v. fojas 66, 75 y vta.) cuanto en el memorial de expresión de agravios (v. fojas 104 y 109), la Caja Forense sostiene que la decisión denegatoria de la incorporación del menor como beneficiario debió haber sido recurrida por ante la Cámara de Apelación en lo Penal, según el carril procedimental previsto en el artículo 47 de la ley Nro. 10160.

Expresamente, indicó que la ley Nº 10.160, Orgánica de los Tribunales (t.o.1998), al referirse a la competencia material de las Cámaras de Apelación en lo Penal, señala en su art. 47, que dichos Tribunales, «por medio de sus Salas, y dentro de su respectiva Circunscripción Judicial», conocen «de las apelaciones contra la denegación de la inscripción en la matrícula y las sanciones disciplinarias aplicadas a los integrantes de los Colegios o Consejos Profesionales que tienen su asiento en la Circunscripción Judicial a que aquéllas pertenecen. Las denegaciones de inscripción y sanciones disciplinarias mencionadas en el párrafo anterior serán apelables en relación y con efecto suspensivo, mediante recurso fundado dentro del término de diez días por ante la Cámara de Apelación en lo Penal que corresponda. El Colegio o Consejo Profesional podrá intervenir en la sustanciación del recurso. En su caso, se aplicarán supletoriamente las disposiciones introducidas por la ley N° 11.219» y, agrega que debe destacarse el párrafo que sigue en la norma: «Son también apelables, del mismo modo, las resoluciones de la Caja Forense y de las Cajas de Jubilaciones y Pensiones de los Profesionales en general» (v. fojas 75 y vta.).

Tal argumento, no sólo que se aferra a una hermenéutica literal «extensiva» bastante forzada (pretendiendo que la última parte del canon -cuando dice «en general»- habilita el recurso directo contra «cualesquiera y todas las resoluciones» de la Caja Forense siendo que, por lógica «contextual» a mi juicio se refiere o conecta no con aquéllas sino con las Cajas de Jubilaciones y Pensiones «de los Profesionales en general») sino que, además, omite deliberadamente que el párrafo inicia diciendo «del mismo modo» con lo cual alude -exegéticamente- sólo y restrict ivamente a «la denegación de la inscripción en la matrícula y las sanciones disciplinarias aplicadas a los integrantes de los Colegios o Consejos Profesionales» previstas en el párrafo precedente al que se refiere el legislador.

Esta interpretación de la norma jurídica de marras (reitero:literal «restrictiva») fue objeto de análisis y decisión por ésta Sala en precedente muy conocido (v. fallo del 09.08.2012, in re «Zwiener», protocolizado al F° 355 del T° 11 del Protocolo Único de Sentencias) y, ante la resistencia de la Cámara de Apelación en lo Penal de Santa Fe para asumir el conocimiento y decisión de la causa de marras, originó el leading case en la materia -fallo del 23.4.2013 in re «Zwiener, Juan Cruz s/ Recurso de Apelación interpuesto ante Colegios Profesionales s/ Competencia» (v. AyS t. 249, pp. 213/215), donde la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, sostuvo -dando razón en la contienda a éste órgano jurisdiccional- que «[.] el art. 47 de la ley 10.160 [.] le atribuye materialmente a las Cámaras de Apelación en lo Penal la competencia en las ‘apelaciones contra la denegación de la inscripción en la matrícula y las sanciones disciplinarias aplicadas a los integrantes de los Colegios o Consejos Profesionales que tienen su asiento en la Circunscripción Judicial a que aquéllas pertenecen'» -el resaltado es propio- (v. considerando 2.-).

Tales circunstancias, obvio es decirlo, no se debaten en el sub examine y, por tanto, emerge clara la competencia material del fuero civil y comercial en general y de éste Tribunal de Alzada en particular (en lo material y funcional) para entender en los presentes (ver, por todos, Toricelli, Maximiliano; «La competencia en el amparo», ed. Zeus, Rosario 1998, passim, en especial págs. 75 y 160/161).

II.2.2.- Sobre la EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES MÁS IDÓNEOS

1.Apoyándose en lo dispuesto tanto en el artículo 17 de la Constitución Provincial cuanto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la recurrente sostiene que -en lugar de promover la vía excepcional y subsidiaria del amparo- para el debate y prueba de lo pretendido debió haberse utilizado el recurso de apelación «directo» contra la decisión del Director de la Caja Forense que prevé el mencionado artículo 47 de la Ley Orgánica de Tribunales (v. fojas 66 y 75/vta.).

Ello así y a la luz de lo reseñado en el parágrafo anterior (referido a la recta y limitada hermenéutica que corresponde efectuar del mencionado canon a la luz de lo dispuesto -con virtualidad de acatamiento moral obligatorio por parte de los tribunales inferiores- por la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en el fallo «Zwiener, Juan Cruz s/ Recurso de Apelación interpuesto ante Colegios Profesionales s/ Competencia» -v. AyS T. 249, págs. 213/215-) solo cabe desestimar esta cuestión (referida a la «admisibilidad» del amparo) oportunamente introducida en la «contestación de la demanda» y mantenida como «agravio» en el memorial respectivo.

2. Y, por otra parte, como bien se ha señalado en múltiples precedentes de nuestra Corte Suprema de Justicia Provincial, cabe añadir que la vía del amparo para considerar planteos relativos a la tutela de la salud es precisamente la más idónea [especialmente «in re» «Ríos, María Antonia y Andrada, Luis Pío contra Asociación Sportivo Ben Hur -Amparo-» (A. y S. T. 210, pág. 155); «Galazzo, Horacio contra T.I.M. Medicina Prepaga» (A. y S. T. 210, pág. 368) y «Carranza, Eva D. y otra contra I.A.P.O.S. -Amparo-» (A. y S. T. 231, pág. 381) entre otros].

Por otra parte, la Constitución de la Provincia de Santa Fe, en su artículo 19 prevé que «La Provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad.Con tal fin establece los derechos y deberes de la comunidad y del individuo en materia sanitaria y crea la organización técnica adecuada para la promoción, protección y reparación de la salud, en colaboración con la Nación, otras provincias y asociaciones privadas nacionales e internacionales. Las actividades profesionales vinculadas a los fines enunciados cumplen una función social y están sometidas a la reglamentación de la ley para asegurarla .».

Desde ese atalaya, la acción de amparo deducida para tutelar el mencionado derecho fundamental (a la salud de un niño) se sustenta en la pretensa «ilegalidad» de la conducta de la accionada al escudarse en una interpretación sesgada y restrictiva de los conceptos jurídicos involucrados («hijos», «grupo familiar», etc.) y, en esas condiciones, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que «el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental .» dado que «tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823 ) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud» (Fallos: 325:292 y sus citas; reiterado, también, en el caso de «Fallos» 329:2552 ).

Y, habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada.

Asimismo, el máximo tribunal nacional ha entendido que «la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art.33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. Es por ello que corresponde a los Jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con la tutela de orden constitucional» (C.S.J.N. Fallos 324:122 y sus citas).

En el plano internacional, se destaca la Declaración Universal de Derechos Humanos –de rango constitucional, art. 75, inc. 22– que en su art. 25 reconoce el derecho de toda persona «a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios».»a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad» (apartado 1°) y estipula que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» (apartado 2°). Resulta asimismo elocuente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en tanto en él los Estados Partes «reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia» y asumen el compromiso de tomar «medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento» (art.11.1). Por su parte, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se encuentra plasmado el derecho de toda persona «a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad» (art. XI). Finalmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, se reconoce que «el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad» así como su derecho a recibir cuidados especiales, comprometiéndose los estados a alentar y asegurar, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23). Asimismo, se hace expreso reconocimiento del derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud (art. 24) y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1). Sobre este último se estipula que los Estados partes «adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda» (art. 27.3). Por último, en su art.3° la Convención marca como principio rector que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

En tal sentido, los menores, máxime cuando se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, requieren la especial atención no sólo de quienes están obligados a su cuidado sino la de los jueces y de la sociedad toda, pues, la consideración primordial del inte rés superior del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos que los conciernen, viene a orientar y condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de tales casos. (CS, 20/,2/2007, «Gallardo, Guadalupe y otros c. Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso» , DJ, 2007-1-999).

II.2.3.- Sobre la EXCEPCIONALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO

1. Trayendo a cita lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia en fallo del 16.4.2003 in re «Carelli, Aníbal Marcelo contra Mutual para el desarrollo de servicios mutuales -Solidaridad salud- y/u otros -Acción de Amparo-(Expte. 414/00) sobre queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad» (Expte. C.S.J. nro. 218; año 2.001) sostiene la recurrente que al ser el amparo una vía excepcional y subsidiaria, debió el actor no solo invocar sino demostrar porqué el tránsito por las vías ordinarias le hubiera ocasionado un daño grave e irreparable (v. fojas 75 vta. y 76).

2. Ahora bien, al especificar las «vías ordinarias» a que se refiere, sólo alude al «recurso de apelación directo» previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Tribunales (v. fojas 75) sobre el cual ya nos expedimos sobre su «inhabilidad».

3. De todas maneras, anticipo un desarrollo que ampliaré más adelante:encontrándose en juego el «derecho a la salud» (y, consecuentemente, la «vida») de un «niño» (sujeto vulnerable por definición y objeto de especial protección convencional y constitucional con preferencia a otros sujetos de derecho -dado la pauta hermenéutica de su «interés superior»-) la vía judicial del amparo no es ni excepcional ni subsidiaria sino «regia», «directa», «operativa», «de elección» principal».

A mi juicio, en general y como principio (y mucho más en supuestos de derechos fundamentales y protección de niños, niñas y adolescentes) el amparo es una vía principal.

En ese sentido Rivas sostiene que «si se parte de la operatividad constitucional, resulta contradictorio seguir atendiendo a precedentes jurisprudenciales (excepcionalidad del amparo, vías ordinarias como alternativa válida, uso conjunto de medidas cautelares, etc.) elaboradas antes del nuevo ordenamiento supremo. El art. 43 habilita al amparo como expedito y rápido; el ordinario no lo es y, por tanto, no puede servir como medio más idóneo; ni tiene la finalidad del amparo ni opera en las situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certidumbre al derecho y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho cierto; ¿qué sentido tiene imponer el uso de una vía que prolonga la inseguridad jurídica y no está prevista a los fines protectores? ¿por qué el apego a estructuras complicadas y paquidérmicas, cuando el derecho moderno evoluciona hacia la combinación de vías rapidísimas con adecuado derecho de defensa» (Rivas; Adolfo A, «Vigencia constitucional del amparo y derogación de la ley 16.986», en J.A. 1996-111-46).

Por su parte, Morello señala que «toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo. siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.Esta exigencia es clave, crucial, al optar por el amparo (en las condiciones y contando con los presupuestos habilitantes que prescribe la misma norma). En modo alguno esa pretensión, solicitud, requerimiento del amparo debe invocar que las otras vías ordinarias no aseguran la protección del derecho afectado con eficiencia suficiente para impedir un daño grave e irreparable. La Constitución habla cualitativamente de algo muy diferente; que se vale del amparo porque no dispone de otra vía más idónea, lo que no es igual que fundamentar que las existentes no lo son. La Constitución abre únicamente dos alternativas (dada la gravedad de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta con que se restringen o amenazan derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley y la necesidad proclamada de disponer de la vía rápida y expedita del amparo): 1) contar siempre con el amparo; 2) o disponer de una vía mejor; sólo de existir esta otra, el amparo no se admite; 3) se ha subido un escalón; no se ha bajado otro. El amparo -en el cielo constitucional- es una vía principal, directa; la mejor y común de las alternativas para comunicarse con los jueces.» (Morello; Augusto Mario, «El derrumbe del amparo», E.D. 18/4/96).

4. A mayor abundamiento, viene al caso memorar (siguiendo aquí a pie juntillas el sólido trabajo monográfico de Lorenzo Barone en su artículo «La subsidiariedad hoy», espigado en http://revistas.bibdigital.uccor.edu.ar/index.php/CDP/article/download/2487/1625) que «la Constitución Nacional regula el amparo como un instrumento propio de la jurisdicción que ella crea y como una garantía, confiriéndole autonomía típica a un proceso de carácter urgente. De tal modo, dentro del derecho procesal constitucional el amparo es un instrumento que es presuntivamente el más idóneo toda vez que se trate de la tutela de un derecho fundamental.Por aplicación de este segundo criterio pueden existir casos en los que el transcurso del tiempo propio de la vía ordinaria conduce a una grave e irreversible afectación del derecho, y por ello el amparo es admisible aun cuando exista otra vía alternativa» De tal manera, que en función del estándar de la idoneidad que surge del art. 43 de la C.N., resulta que el amparo se constituye en la vía procesal presuntivamente más idónea, puesto que tiende a la protección de un derecho fundamental. De allí, que en caso de que el tiempo propio de la vía ordinaria conduzca a graves e irreversible afectación del derecho, el amparo es admisible aún cuando exista otra vía alternativa. 6) Esta tendencia se puede ver ratificada en causas como «Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo. (11/07/2006 T. 329, P. 2552), en donde están en consideración el derecho a la salud y a la vida. En esa causa estaba en cuestión la atención médica de un menor ante el concurso preventivo de la obra social que retaceó de esa manera su obligación. Al fundar el recurso extraordinario el Estado Nacional sostuvo que a) que no se observan los requisitos de admisibilidad de la vía porque la actora no inició trámite administrativo alguno y no existen derechos constitucionales conculcados por su parte . ; En el considerando V del fallo de la Corte se recuerda que «el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental». Por otra parte, agrega que «la Corte ha dicho reiteradamente que tiene -el amparo- por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos:325:292 y sus citas)». En el voto en disidencia se indica que «Atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los órganos a los que se refiere la reglamentación de las leyes 22.431 y 24.901 y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere, la suspensión de los cuales no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (Disidencia parcial de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco) -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la disidencia-. A modo de síntesis de esta evolución del rol del amparo podemos señalar que: Antes de la Reforma del 94 el amparo era desplazado por la existencia de otras vías administrativas o judiciales, y que a fin de que no se produjera dicho desplazamiento resultaba necesario demostrar que seguirlas ocasionaría un perjuicio grave o irreparable. Luego, el amparo podía ser desplazado en la medida que las otras vías aptas lo sean en función de una ponderación de su utilidad en el caso concreto. Es decir* que el desplazamiento del amparo no era postulable en abstracto; sino, que dependía en cada caso concreto y en función de la evaluación que le correspondía efectuar al tribunal de grado («Video Club Dreams»). Se agrega que quien entienda que existen otras vías más idóneas que el amparo tiene a su cargo el deber de alegarlo y demostrarlo.En «Berkley International» el amparo podrá ser desplazado si existe una vía procesal que tenga una mayor aptitud para resolver la cuestión, extremo que debe ser alegado y demostrado por quien lo plantea -la demandada- y el Tribunal debe fundar la decisión sobre la existencia de otra vía mas apta. En la disidencia del Dr. Lorenzetti el amparo es presuntivamente la vía más idónea para la defensa de los derechos constitucionales. De allí que el amparo no podrá ser desplazado aún cuando exista otra vía alternativa. Para afirmar que el amparo para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud es la vía que resulta imprescindible sea ejercida.

Finalmente -en este punto- es irresistible recordar también el trascendente fallo de la Sala II de ésta Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del 9.12.2009, in re «»Peralta, Viviana c/Municipalidad de San Jorge y otros s/Amparo» espigado en Protocolo de dicho órgano jurisdiccional, Libro 10, R° 331 F° 220, cuando tuvo ocasión de señalar (en lo que aquí interesa) que «Respecto de la procedencia formal del amparo se necesita del «hecho que no exista otro medio judicial más idóneo». Es decir que la operatividad del Amparo depende de dos condiciones de admisibilidad básicas: a) que no exista otro medio judicial; b) que el mismo sea idóneo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido uniforme posición respecto del Amparo (Fall os 241:291, 280:229, 299:417, 306:400) sosteniendo: «Esta Corte tiene declarado que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, correspondería que los jueces restablezcan por la vía rápida del amparo.» (Garcia Eyrea, Mario «El amparo en la Provincia de Santa Fe», Editorial Fas, Rosario, 2000, pág.63 y 66). A su vez, exponen magistralmente Morello y Vallefín que antes de la reforma constitucional de 1994, el amparo estaba sometido a dos tensiones: 1) el enfrentamiento deteriorante con las vías (acciones, procedimientos) judiciales – administrativas previas y paralelas; y 2) el tener que superar el test de que la otras acciones, vías o procedimientos ordinarios fueran menos eficaces y que, por ello, era necesario el ingreso más útil del amparo. Era evidente que su reformulación debía ampliarse en la dirección de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales, y no, contrariamente, ceder a favor de los Códigos Procesales, respecto de los cuales, a priori, se reputaba que eran la alternativa principal y obligada a recorrer, aunque como a sabiendas se palpaba porque era notorio, los caminos normales lejos estaban de poder acordar tutela efectiva. La originalidad de la reforma radica en el núcleo central del art. 43, ap. 2°: «toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, contra todo acto u omisión . en defensa de los derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley». El corrimiento devino por demás trascendente habida cuenta de que las ideas giraron en los últimos treinta años dentro de unas fronteras cerradas y asfixiantes, que impidieron que el amparo adquiriese su singular e incanjeable velocidad; que pudiera salir de una fase crítica, ortopédica, subordinada. El amparo estuvo acotado por límites difusos entre lo que se podía y lo que no se debía hacer con él: un corto paso (lo cual es así en casi todas las esquinas divisorias del derecho más sofisticadas, más arduas en presentarse como alternativas útiles), en el que naufragaron innumerables intentos de protección rápidos y efectivos. Los jueces lo miraban por lo general de soslayo, con temor, y se decidían en pro del rechazo. Los constituyentes de 1994 lo han situado en otro nivel: es una estimativa principal, directa, sin restricciones en la capacidad de maniobra, si se lo emplea razonablemente.Insertado en el ámbito de las garantías y de las legitimaciones extraordinarias (no excepcionales) acaba de reverdecer no ya en el borrador de un proyecto sino en una solemne y fecunda positivización en la Ley Máxima. Terminó por admitirse que él se matiza con el flujo y en el marco de las ideas renovadoras del Acceso a la Justicia, y de modo sistemático, sin dependencias desvirtuadoras. De su lado, también es abarcativo del amparo colectivo; los derechos (no ya intereses difusos) de incidencia colectiva (art. 43 ap. 2°), muy feliz re conocimiento a la modernidad y trascendencia social que ellos significan. Un nuevo camino, por ende, para dar solución a los múltiples requerimientos de tutela. Al cabo: que tiene al presente un inequívoco sentido político institucional, abierto a una interpretación inteligente y creativa, que no debe opacar su luminosidad. Critican estos autores la posición de Sagüés, quien entiende que el nuevo art. 43 CN debe entenderse en el sentido que ante un acto lesivo proveniente del Estado o de particulares, el afectado debe, en principio, recurrir al proceso más idóneo que habitualmente será el ordinario y excepcionalmente el amparo puede presentarse como el proceso más idóneo (o «tan» idóneo), pero ello tendrá que ser alegado o demostrado siquiera prima facie por el promotor del amparo. Al respecto, Morello y Vallefín -a quienes sigo- sostienen que esa interpretación de Sagüés debilita innecesariamente el papel principal (no subsidiario) que la Constitución le adjudica a la potente garantía en estudio. El legitimado activo no debe cargar con ninguna otra demostración -en los supuestos en que la protección procesal esté al cuidado propio del amparo- que no sea la existencia de un procedimiento más idóneo que el amparo mismo. Pero para nada, vincularlo al proceso ordinario al que desplazaría únicamente como excepción. Dejaríamos las cosas como antes de la reforma y alteraríamos las técnicas y finalidades específicas de las vías ordinarias y de las peculiares e insustituibles del amparo.Para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo. Constituye el mecanismo más potente que resguarda la eficacia de todas las demás garantías y no sólo de los derechos (Morello, Augusto M. y Vallefín, Carlos A. «El amparo. Régimen procesal», tercera edición, Librería Editora Platense, 1998, págs. 359 a 364). También se ha dicho que a la luz del mandato de la Ley Suprema, el orden de competencias anterior quedó reemplazado por uno nuevo, que produce la preeminencia del amparo sobre los caminos burocráticos -y los judiciales comunes- y obliga a respetarlo, sin que ello impida que voluntariamente el afectado pueda elegir la vía administrativa, posición que predomina en la doctrina y la jurisprudencia (Rivas, ob. cit., pág. 254 y su remisión a Bidart Campos, Seisdedos y Barra). La Constitución de 1994 dio paso a un amparo distinto, nuevo, liberado de la obligatoriedad de procedimientos administrativos, con la posibilidad de declararse la inconstitucionalidad de normas generales y por sobre todo, libre del proceso ordinario como paso protector prácticamente insoslayable (Rivas «Del Amparo y la interpretación de la Constitución» en JA 1996-III-633). Que como resultado de lo dicho, no puede soslayarse, tal como lo afirma Gozaíni que la Constitución define al amparo haciendo referencia a una de sus bondades: la rapidez (acción rápida y expedita), sin embargo menciona en el texto la necesidad de confrontar la vía con otro medio judicial. Es decir, el amparo novedoso que se incorpora al texto constitucional concreta un derecho de acceso directo a la jurisdicción que impide controvertir sobre la existencia de la vía; pero este debate o excepción puede ser posible si se entiende que existen otras vías más idóneas que mejoren la calidad procesal de la acción directa. El nuevo artículo 43 C.N.inhabilita la acción de amparo cuando exista «otro medio judicial más idóneo», criterio esclarecedor de antiguas polémicas sobre vías previas y paralelas o concurrentes. Por lo que cualquier proceso ordinario que tenga igual o similar aptitud para resolver la crisis constitucional desplaza la procedencia de la acción constitucional si completa el recaudo de prontitud y eficacia que lo habilita como proceso concurrente, pero sin embargo harto conocida resulta la ingratitud de las vías ordinarias judiciales para responder a dicho requisito de celeridad, permitiendo sospechar de la «idoneidad» del proceso común, y «mutatis mutandis», tornando al amparo como la única vía confiable e insoslayable por su promesa de actuación rápida y directa ante la violación de derechos o garantías reconocidos en la Constitución, leyes y tratados (Gozaíni, Osvaldo Alfredo «Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y Jurisprudencia», Ed. Rubinzal Culzoni, 2002, págs. 313, 314 y 316). Por lo que el argumento de la Provincia de Santa Fe relativo a que el juicio adecuado para la pretensión de los actores hubiera sido un proceso ordinario, no se corresponde con las características propias del sublite, donde se discuten el derecho a la salud y a un ambiente sano (reconocidos constitucionalmente)» (del voto del Dr. Muller).

II.2.4.- Sobre la alegada falta de legitimación activa

1.- Al trabar la litis constitucional, la Caja Forense postuló la FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL ACTOR R. I., E. R. (abogado, afiliado a dicha entidad) TANTO DESDE EL VÉRTICE DE LA ACTUACIÓN POR DERECHO PROPIO CUANTO SI ACTUARA «EN BENEFICIO» DE SU «HIJO AFÍN» V., F. M. . Aditó, además » . que el actor no es representante legal del menor. Ello tampoco fue invocado, y seguramente fue así planteado, ya a que la representación legal de las personas menores de edad no emancipadas, a tenor de lo previsto en el art. 101 del CCyCN, le corresponde a sus padres.El progenitor afín, así como no puede administrar ni disponer de los bienes del menor, ni ejerce la responsabilidad parental, tampoco puede representar al menor en juicio, sino que ello le corresponde a sus padres, convivientes o no. A mayor’ abundamiento, el progenitor afín ni siquiera está legitimado en la previsión contenida en el art. 661 del CCyCN para demandar alimentos al progenitor, que falte a dicha prestación. b) Dado que no se invoca representación del menor, sólo puede señalarse que el actor actúa simplemente por derecho propio. Así, no posee legitimación activa porque o no se han dado los justificativos legales para ejercer la responsabilidad parental sobre el niño y por tanto, ejercer derechos en su representación. Es decir, el actor, por derecho propio, carece de legitimación activa para demandar en el modo que lo ha hecho. . . Por lo tanto, el amparista carece de legitimación para accionar por derecho propio, requiriendo el reconocimiento de un status personal como afiliado de la Caja Forense con fundamento en el interés superior del niño, porque tales principios no le resultan aplicables, y el menor no forma parte de la litis. Ello determina la falta de legitimación activa del amparista en esta causa, en el modo en que ha sido planteada» (v. fojas 70/71).

2. Así las cosas y más allá de alguna imprecisión conceptual en el planteo (al mezclar tres situaciones jurídicas que deben fundarse y tratarse separadamente), lo cierto es que se ha objetado; a) la falta de legitimación activa del Dr. R. I., E. R. para actuar «por derecho propio»; b) la falta de legitimación activa del profesional aludido para actuar en «interés» de su «hijo afín» y c) la falta de «representación legal» del curial aludido respecto del menor V., F. M.

Ello así, a continuación daré respuesta fundada a dichas cuestiones:

2.1.Como se sabe, a partir de la consagración constitucional (1994) del amparo en el artículo 43 de la Carta Magna (a modo de derecho-garantía del más alto nivel), la redacción «literal» dió pábulo -inicialmente- a la idea que los convencionales constituyentes extendieron la legitimación activa para proponer la acción incluso hasta a quienes «no resultasen afectados directos».

Esta interpretación «encontraría sostén no sólo en la literalidad de la redacción sino también en la comparación con el texto de la ley de amparo vigente al momento de la reforma, pues la ley 16.986 establece que la acción puede ser deducida por toda persona «que se considere afectada,» mientras que el art. 43 alude simplemente a «toda persona» sin exigir explícitamente que el actor deba invocar una afectación en los derechos propios» (Canda, Fabián Omar; «Requisitos de procedencia de la acción de amparo individual», espigado en https://www.gordillo.com/pdf_unamirada/12canda.pdf).

Siendo el nuevo molde del artículo 43 de la C.N. el «piso» del nuevo amparo constitucional, tal esquema se replicaría automáticamente en las leyes de amparos provinciales (por caso, nuestra Ley 10456).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin embargo, reiteró en el marco de acciones de amparo resueltas con arreglo al nuevo texto constitucional que la existencia de un caso o causa presupone la de parte, «es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso» y que «al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer.En síntesis, la «parte» debe demostrar la existencia de un «interés especial» en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma «suficientemente directa» o «substancial», esto es, que posean «concreción e inmediatez» bastante para poder procurar dicho proceso,» de manera que no escapa esta particular acción a las reglas de la legitimación propias del sistema procesal argentino, que requieren la afectación como requisito para que proceda la jurisdicción de los tribunales pues «el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de «caso o controversia judicial» sea observado rigurosamente para la preservación del principio de división de poderes» (CSJN, Mosquera, 2003, Fallos, 326: 1007 , del dictamen de la Procuradora Fiscal al que remite la Corte).

En suma, no escapa la acción de amparo a las exigencias de la legitimación propias del sistema procesal argentino, pues si no hay parte en sentido técnico tampoco hay caso ni jurisdicción para la intervención de los tribunales, con lo cual y pese a las diferencias de redacción, la previsión del art. 43 de la CN es análoga a la directiva de la ley de amparo 16986, de modo tal que «[l]a mera eventualidad de un daño, el agravio meramente conjetural o hipotético no basta para reconocer la existencia de legitimación procesal en quien pretende, ni para la procedencia de esa vía» (CNFed. CA, Sala IV, 20/IV/04, Asociación de los Derechos Civiles -ADC.- y otros v. Estado Nacional, JA, 2005-I, 396) (Canda, Fabián Omar; ob. Cit.).

Por supuesto, éstas consideraciones son válidas para el «amparo individual» (como es éste el caso) pero no para el «amparo colectivo» (donde se admite la legitimación «extraordinaria» de quienes no sean «afectados directos»).

2.1.1. Dicho ahora en términos más técnicos:»La legitimación para obrar o legitimación en la causa no es un presupuesto procesal (que son requisitos que deben cumplirse para la constitución de una relación procesal válida), sino un presupuesto sustancial o presupuesto para la sentencia de mérito, en cuanto sólo en caso de tener las partes legitimación en la causa el juez entrará a juzgar sobre el fondo, es decir, sobre la razón o sinrazón de la demanda (Vescovi: «Derecho Procesal Civil», Montevideo, Edit. Idea, tomo II, 1974, pág. 163/164; Devis Echandía: «Nociones Generales de Derecho Procesal Civil», Madrid, Aguilar, 1966, págs. 288, 299. Los presupuestos procesales son aquellos cuya falta, impidiendo también entrar en la decisión de la relación material, no da lugar sin embargo a una sentencia de fondo, sino a una resolución de contenido puramente proceso absolutoria de la instancia. Las sentencias de esta naturaleza presentan la particularidad de permitir la reiteración del proceso; que se vuelva a plantear la misma pretensión respecto de las dos mismas partes procesales que contendieron en el anterior, sin que opere la excepción de cosa juzgada. Por el contrario, agregan, cuando se absuelve al demandado por falta de legitimación del actor, o de él mismo, la sentencia que se dicta es de fondo, de tal suerte que no podrá reiterarse el proceso entre las mismas partes (Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente y Moreno Catena, Víctor: Derecho Procesal Civil. Parte General, Madrid, Editorial Colex, 2003, pág. 99-100). La legitimación constituye un presupuesto de pretensión para la sentencia de fondo, pues precisa quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto, y, por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto de esas pretensiones existe en el juicio entre quienes figuran en él como partes (CNCiv., Sala J, 24-4-97, L.L.1997-E-847, y DJ 1998-1-357). La legitimación para obrar se refiere a un elemento sustancial de la litis (CNCrimCorr., sala VI, 12-6-97, L.L. 1998-D-854, y DJ 1998-3-436); su falta constituye un defecto sustancial de la pretensión (CNCiv., Sala E, 25-10-96, L.L. 1998-B-908, 40-340-S). La legitimación para obrar es uno de los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión, de modo que su defecto torna a éste inadmisible (CNCom., Sala D, 25-3-98, L.L. 1998-E-754, 40.770-S). La legitimación activa para obrar es un presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo, cuya ausencia o insuficiencia debe ser declarada de oficio por el juez, por cuanto constituye un impedimento sustancial para su dictado (CNCom., Sala A, 9-10-90, E.D. 141-258). Cuando la actora no ha acreditado su legitimación activa -requisito intrínseco de la viabilidad de la acción-, su concurrencia debe ser verificada de oficio (CNCiv., Sala A, 12-8-97, L.L. 1997-F-904). ) . Es decir, sólo después de concluirse que las partes tienen legitimación para obrar, se entra a juzgar el mérito o fundabilidad de la pretensión (Morello, Sosa y Berizonce: «Códigos Procesales.», Bs. As., -Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib. Editora Platense-, tomo IV-B, 1990, pág. 221. La índole misma de la defensa sine actione agit justifica su tratamiento prioritario, pues su oposición importa poner en tela de juicio la admisibilidad de la pretensión, cuya concurrencia debe ser verificada con carácter previo a la decisión acerca de su mérito (CSJN, 30-4-91, Rep. E.D. 25-593, nº 2). La falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 12-9-96; Id. 29-10-96, Rep. E.D.31-382, nº 12)) . Acertadamente distingue Palacio en la pretensión procesal los requisitos de «admisibilidad» y los de «fundabilidad». La pretensión es «admisible», dice, cuando posibilita la averiguación de su contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la decisión del órgano judicial. En cambio, la pretensión es «fundada» cuando en razón de su contenido resulta apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha interpuesto. En consecuencia, el examen de los requisitos de admisibilidad debe ser necesariamente previo al examen de la fundabilidad, y un pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye, sin más, la necesidad de dictar una sentencia relativa al mérito de la pretensión. A su vez, a los requisitos de «admisibilidad», los distingue en «extrínsecos» e «intrínsecos», de acuerdo, respectivamente, con la menor o mayor relación que guardan con el contenido de la pretensión procesal; y precisamente, ubica entre los segundos a la legitimación para obrar (Palacio, Lino E.: «Derecho Procesal Civil», Bs. As., Abeledo-Perrot, tomo I, 1975, pág. 396-397 y 405). Señalan Cortés Domínguez, Gimeno Sendra y Moreno Catena que el concepto de legitimación alude, pues, a una especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que los habilita para comparecer o exige su comparecencia, individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo. El examen de la legitimación constituye un requisito previo del análisis del problema de fondo. A diferencia de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal, la legitimación no tiene naturaleza procesal; no se trata de un presupuesto procesal, sino de un elemento de la fundamentación de la pretensión que impide resolver sobre la cuestión de fondo (Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente y Moreno Catena, Víctor: Derecho Procesal Civil. Parte General, Madrid, Editorial Colex, 2003, págs.98-99). Coincidentemente, Morón Palomino destaca que cualquier persona, con capacidad para ser parte y con capacidad de obrar procesal puede, en principio, figurar como parte en el proceso; en cualquier proceso; pero sólo la que ostenta un interés legítimo en la decisión jurisdiccional debe actuar como parte en el proceso concreto y determinado en el c ual la controversia se suscita (Morón Palomino, Manuel: «Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales)», Madrid, Marcial Pons, 1993, págs. 213-214). Como advierte Prieto Castro, es el derecho material quien nos dice que en el proceso han de estar como partes los sujetos que, por la relación en que se hallen respecto del objeto del mismo, están llamadas a ejercitar la acción (demandar) y a defenderse, como parte activa y parte pasiva, respectivamente. Los sujetos así individualizados reciben el nombre de «partes legítimas» y a la cualidad que poseen se le llama «legitimación», pero también facultad de llevar el proceso, como demandante (legitimación activa) o como demandado (legitimación pasiva), antiguamente legitimatio ad causam. Agrega que la teoría de la legitimación es aquella que sirve para determinar la parte que jurídicamente debe figurar como tal en el proceso (Prietro-Castro Ferrandiz, Leonardo: «Derecho Procesal Civil», Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, volumen I, 1968, pág. 311). Palacio define a la legitimación para obrar (que, como ya se señaló, la incluye entre los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión) como aquel requisito «en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso» (Palacio: «Derecho Procesal Civil», Bs. As., Abeledo-Perrot, tomo 1, 1975, pág. 406. Conf. CNCiv., Sala E, 18-2-97, L.L. 1998-A-419, y DJ 1998-2-844)» (Loutayf Ranea, Roberto G.; trabajo publicado en el libro «Excepciones procesales, sustanciales y otras Defensas.Doctrina y jurisprudencia», Directora Angelina Ferreyra de de la Rúa, Córdoba, Advocatus, Universidad Empresarial Siglo veintiuno, 2009, págs. 351 y ss.).

«En correlación con lo expuesto cuando se formula un planteo de falta de legitimación para obrar «se controvierte la existencia de la legitimatio ad causam, o sea que quien demanda o aquél contra quién se demanda, no revisten la condición de personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre que versa el litigio» (Morello, Sosa y Berizonce: «Códigos Procesales.», Bs. As. -Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib. Editora Platense-, tomo IV-B, 1990, pág. 219) . Parafraseando a Palacio puede decirse que la falta de legitimación para obrar es la falta de coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Palacio; Lino E.: «La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar», en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, nº 1, pág. 78, Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Bs. As., Astrea, tomo 2, 1993, pág. 210; Falcón, Enrique: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Bs. As., Astrea, tomo 1, 2006, pág. 975) . Carlo Carli, citando a Colombo, define a la falta de legitimación para obrar como la «ausencia de la cualidad de titular del derecho de pretender una sentencia favorable respecto de lo que es objeto de litigio, cualidad que en la generalidad de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídico-sustancial». Generalizando, agrega, «la falta de legitimación para obrar consiste en la ausencia de cualidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida o entre la persona del demandado y aquélla contra la cual se concede» (Carlo Carli: «La demanda civil», La Plata, Lex, 1973, pág. 226; Conf. Mabel Alicia de Los Santos: «Falta de acción.La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar», en «Excepciones Procesales», Coordinador Jorge W. Peyrano, Santa Fe, Editorial Panamericana, 1994, pág. 65 y ss., específicamente pág. 72) . La jurisprudencia ha señalado que la llamada «legitimatio ad causam» exige la concurrencia de una necesaria identidad entre el pretensor y el titular del derecho cuyo reconocimiento se pretende, como así también entre el sujeto obligado frente al derecho pretendido (CNCom., Sala C, 13-2-98, L.L. 1998-C-96, y DJ 1998-2-1005). Estar legitimado en la causa, ha dicho otro fallo, significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, por medio de una sentencia favorable o desfavorable (CNCiv., Sala J, 24-4-97, L.L. 1997-E-847, y DJ 1998-1-357. La «legitimatio ad causam» es la cualidad emanada por la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso (SCBs. As., 6-9-94, DJ, 1995-2-31; DJBA, 147-6215, y J.A. 1995-I-556)). En sentido correlativo también se ha expresado que existe falta de legitimación para obrar, cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (CNCiv., Sala A, 19-3-87, L.L. 1987-E-249; Id. Sala B, 17-5-77, E.D. 76-493; Id. Id. 20-10-81, E.D. 98-307; Id. Sala C, 11-11-82, L.L. 1983-C-609, 36.436-S; Id., Sala D, 14-3-06, E.D. 219-153. La carencia de la legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no reviste la condición de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio (CNCom., Sala A, 28-12-99, L.L.2000-C-379, y DJ 2000-2-684)). Existe falta de legitimación para obrar si no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (CNCiv., Sala E, 18-2-97, L.L. 1998-A-419, y DJ 1998-2-844; Id., Sala D, 14-3-06, E.D. 219-163 )». (Loutayf Ranea, Roberto G.; ob. cit.).

Por tanto, el cuadro sería el siguiente: «Legitimación activa y legitimación pasiva. Cuando la exigencia de la condición requerida para poder demandar está referida al demandante, se llama legitimación activa; y la referida al demandado legitimación pasiva; pero en uno y otro caso se trata de la aplicación de un mismo concepto procesal: «la necesidad de que una cierta demanda sea propuesta por o sea propuesta frente a ciertas personas que son las legitimadas para actuar como partes en un proceso determinado (Guasp, Jaime: «Derecho Procesal Civil», Madrid, Instituto de Estudios Políticos, tomo I, 1968, pág. 185). Existe legitimación activa, entonces, cuando la persona que demanda en un proceso está habilitada por la ley para reclamar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado (La correspondencia que debe existir entre el derecho sustancial y la persona que lo hace valer configura el requisito necesario para obtener una sentencia favorable (CNCom., Sala C, 13-2-98, L.L. 1998-C-96, y DJ 1998-2- 1005). La legitimación para obrar se refiere a un elemento sustancial de la litis que consiste en la cualidad que -en el caso- inviste el actor y que lo habilita legalmente para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (CNCrimCorr., sala VI, 12-6-97, L.L. 1998-D-854, y DJ 1998-3-436)). Y existe legitimación pasiva, cuando la persona que ha sido demandada es aquella a la que la ley sustancial habilita para discutir sobre la cuestión sustancial planteada por el actor en el proceso.Señala Prieto Castro que la teoría de la legitimación sirve para determinar la «genuina parte, portadora del derecho de accionar, incoando y siguiendo un proceso precisamente contra un demandado concreto (legitimación activa) y para concretar cuál deba ser la parte gravada con la carga de asumir la postura de tal demandado frente a ese demandante y a su demanda, esto es, la carga de contradecir (legitimación pasiva)» (Prietro-Castro Ferrandiz, Leonardo: «Derecho Procesal Civil», Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, volumen I, 1968, pág. 311). Correlativamente, la falta de legitimación para obrar también puede ser «activa» y «pasiva». La falta de legitimación activa se refiere a la parte actora; y existe cuando la persona que demanda en un juicio no es aquella a quien la ley habilita para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada. Existe falta de legitimación pasiva, cuando es la parte demandada la que carece de legitimación para obrar; es decir, cuando la persona que ha sido demandada, no es aquella a quien la ley sustancial habilita para discutir sobre la cuestión de fondo planteada por el actor en el proceso (La legitimación activa, dicen Fenochietto y Arazi, supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto, que puede ser favorable o desfavorable. La legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (Fenochietto y Arazi: «Cód. Proc. C. y C. de la Nación», Bs. As., Astrea, tomo II, 1993, pág. 210/211)). Conforme se ha advertido, es en el ámbito de la legitimación activa donde se presentan los mayores problemas:no a cualquier persona, aún ajena al litigio, puede ser reconocida dicha facultad, pues ello permitiría una injerencia intolerable en la esfera de los derechos ajenos; pero tampoco cabe exigir la titularidad inequívoca del derecho reclamado, pues ello no se conocerá hasta la sentencia; por tal motivo, hay que operar con pautas y orientaciones provisionales. La legitimación pasiva, en cambio, ofrece menos dificultades: será la parte demandada la persona que como tal venga señalada en la demanda, y por este solo hecho, habrá de soportar la carga de personarse y de actuar en el proceso, incluso para oponer su propia falta de legitimación (Morón Palomino, Manuel: «Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales)», Madrid, Marcial Pons , 1993, pág. 214)» (Loutayf Ranea, Roberto G.; ob. cit.).

2.2. Así las cosas, la legitimación activa del Dr. R. I., E. R. para actuar por derecho propio al proponer la acción de amparo que nos ocupa luce evidente desde el momento que su condición de afiliado a la entidad demandada (Caja Forense) no solo está plenamente demostrada (ver fojas 10) sino que, además, no ha sido negada en el responde e, incluso, admitida «expresamente» (v. punto 3.3. a fojas 65 vta.).

Tenemos entonces un conflicto intersubjetivo de intereses (cualificado «constitucionalmente» desde el momento que estamos en presencia de una «pretensión de amparo») en virtud del cual un «afiliado» a la Caja Forense ataca por considerarlas «inconstitucionales» y «manifiestamente arbitrarias» dos resoluciones administrativas (de fechas 2.8.2018 y 4.9.2018) emitidas por el Directorio del ente aludido.

Lógicamente, el Dr. R. I., E. R.es el «perjudicado directo» por los actos administrativos que objeta (en los términos exigidos por el artículo 2 de la Ley 10456), sin perjuicio de que «indirectamente» también lo sea (en sus derechos constitucionales) su «hijo afín».

Esta pauta de legitimación activa («perjudicado») emerge de la ley (artículo 2 de la Ley 10456) y, por tanto, exime de efectuar otras consideraciones sobre la naturaleza de la «legitimación ad causam» y «ad processum» en general y en particular (eventualmente y sobre sus polémicas aristas en la doctrina mundial, puede verse, con sumo provecho: Gozaíni, Osvaldo; «Los problemas de legitimación en los procesos constitucionales», espigado en gozaini.com > 2015/12 > La-legitimacio?n-en-los-procesos-constitucionales).

Aquí -huelga decirlo- el Dr. R. I., E. R. , como «afiliado» a la Caja Forense requirió la incorporación como «adherente» beneficiario de uno de los integrantes de su «grupo familiar» (familia ensamblada) que en éste caso es su «hijo afín», pero podría haber sido su actual «esposa» o su otro «hijo» (biológico en éste caso) o podría haber requerido alguna otra «prestación» (médica, farmacológica, etc.) y, siempre que le hubiere sido denegada la petición (por acto administrativo de autoridad competente de la persona jurídica pública no estatal demandada) tendría la -extrañamente discutida- «legitimación activa» (por «perjudicado») para promover -en su caso- un proceso de «amparo individual» (conforme pautas convencionales, constitucionales y legales).

2.3. En otro orden, el Dr. R. I., E. R. (en tanto «progenitor afín») ostenta «legitimación activa» para actuar en el «interés superior» de su «hijo afín».

2.3.1. En efecto, cabe recordar que conforme reconocido precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando se encuentra en juego el derecho a la salud de menores de edad, la «legitimación activa» para proponer la respectiva pretensión es sumamente amplia e, incluso, extraordinaria (conforme el conocido leading case «Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires » , C.S.J.N. Fallo del 11.6.1998, espigado en Fallos: 321:1684 , donde se permitió que una entidad de Medicina Prepaga accionara por la vía del amparo en resguardo del derecho a la salud e interés superior de una niña) (compulsar, eventualmente, Ariza Clérici; Rodolfo, «El derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nación», espigado en http://circulodoxa.org/documentos/Circulo%20Doxa%20-%20Salud.pdf, donde se señala que «La doctrina de los fallos «Policlínica Privada», «Campodónico de Beviaqcua» y «Monteserrín» han delineado los siguientes principios rectores: (i) La salud de los niños merece tutela jurisdiccional preferencial; (ii) La protección de la salud implica preservar la vida ya sea prestando un tratamiento médico asistencial o suministrando los medicamentos necesarios, como también, mejorar la calidad de vida; (iii) se reconoció legitimación activa amplia a un nosocomio para ocurrir ante un tribunal y peticionar la tutela del derecho a la salud de un niño; (iv) el gasto en salud es una inversión prioritaria; (v) ante la exigibilidad del derecho no resultan oponibles razones de restricción presupuestaria o de incompetencia, dado que el Estado federal está obligado tanto en el plano nacional como internacional; (vi) no se ha aplicado, en forma directa, ningún instrumento de interpretación internacional específico referente a las observaciones generales emitidas por el Comité DESyC»).

2.3.2. De todas maneras, al tener discernida legalmente «responsabilidad parental» (ampliar, eventualmente y entre otros en Basset, Úrsula C.; «La responsabilidad parental frente a la figura del progenitor afín», espigado en RCCyC 2015, 17.8.2015, pág. 103) la legitimación activa del Dr. R. I., E. R. para actuar en el «interés superior» de su «hijo afín» propendiendo a que se tutele judicialmente su «derecho a la salud» emerge -en mi criterio- claramente del artículo. 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño (tratado internacional de rango constitucional, cfme. art.75 inciso 22 de la C.N.) en cuando dispone que: «l. Los Estados Partes de ese tratado reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social. incluso el seguro social, y adoptaran las medidas necesarias para logra;la plena realización de ese derecho de conformidad con su legislación nacional. 2. Las prestaciones deberían concederse. cuando corresponda. teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño. así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre».

La «responsabilidad parental» ha sido definida en el artículo 638 del C.C.C. como «el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores, sobre la persona y los bienes del hijo, para su protección y formación integral, mientras sea menor de edad y no se haya emancipado» y, como se sabe, este instituto (sustancial) armoniza con la «responsabilidad familiar» plasmada en el artículo 7° de la Ley 26.061 y en el plano internacional (conforme párrafo precedente) de tal suerte que, al ser el «nuevo paradigma . Este régimen protege a todos los hijos, es decir, a los matrimoniales, los extramatrimoniales, los naturales, los adoptivos y los nacidos mediante técnicas de reproducción asistida e, incluso, a los hijos afines» (cfme. Pérez, Daiana; «Progenitor e hijo afín. Derechos, obligaciones y sus diferencias con otras relaciones de familia», espigado en DfyP 2019, 11.3.2019, pág.11).

Así, es claro que la circunstancia de que no esté configurada la «filiación» (por alguna de las formas previstas en el artículo 558 del C.C.C.) no impide que se sea «hijo» (afín, en éste caso) y que, fundamentalmente, el «progenitor afín» (aunque no haya engendrado o adoptado al menor de edad) tenga «responsabilidad parental» conforme la legislación sustancial.

Desde esa perspectiva, el «progenitor afín» aludido es «responsable del mantenimiento del niño» y, por tanto, a los fines de la «seguridad social» (término amplio que involucra la cobertura en «servicios de salud») puede hacer solicitud de «prestaciones» (la norma no distingue entre personas jurídicas públicas -estatales o no- o privadas, más allá de lo que luego indicaremos al tratar la «legitimación pasiva» de la Caja Forense-) en «su nombre».

Y esto se cohonesta con la «obligación alimentaria» del progenitor afín que, si bien comúnmente es considerada como «subsidiaria» (a la luz de lo previsto en el artículo 676 del N.C.C.C.) en realidad es «principal» cuando hay «convivencia» y ausencia de reclamo a otros obligados «prioritarios» (Grosman, Cecilia y Martínez Alcorta, Irene; «Familias ensambladas», de. Universidad, Bs. As. 2000, citadas por Venini, Guillermina; «El progenitor afín y su recepción a nivel jurisprudencial. Especial referencia al derecho alimentario», espigado en DfyP 2017, 6.09.2017, pág.54).

Es que, como bien se ha señalado, el carácter subsidiario de la obligación alimentaria no sería tal mientras se produce la convivencia del progenitor afín con el hijo de su pareja (cónyuge o conviviente): » . resulta dudosa la efectividad de la subsidiariedad en la medida que en la mayoría de los casos el progenitor afín convive con el hijo de su cónyuge o conviviente y cotidianamente aporta para el sustento de estos niños o adolescentes, ya que entre todos integran la familia, por lo que su obligación subsidiaria se tornaría primaria y tendría como base la convivencia con ese niño .» (Pitrau, Osvaldo F.; «El derecho alimentario familiar en el Proyecto de Reforma», espigado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, número 57, noviembre de 2012, págs. 215 y ss.). Es que «resulta casi imposible pensar que quien convive con hijos de su cónyuge o conviviente no aporte suma alguna en concepto de alimentos entendidos en sentido amplio .» ya que «. resulta imposible pensar en <> .» (Belizky, Luis; «Padre afín», espigado en D.J., 10.08.2016, pág. 1).

Responsabilidad reforzada por la previsión del artículo 455 del C.C.C.N. en cuanto obliga a los cónyuges (más allá del régimen patrimonial elegido) a contribuir en los «gastos del hogar», entre los que enumera (luego de hablar de erogaciones que incluyen a los «hijos comunes») «las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos». Claro que, este deber tiene las consecuencias que la misma norma prevé, en tanto quien incumple (aún en el caso del progenitor afín) puede ser demandado por el otro para que lo haga (conf. art. 455, in fine) de tal suerte que «la posibilidad directa de reclamo que plantea la norma se condice con la subsidiariedad que prevé el art. 676.Deberíamos interpretar, intentando armonizar lasa distintas normas, que la subsidiariedad propugnada no se aplica cuando nos encontramos frente a reclamos realizados durante l a convivencia por el propio progenitor, quien podría exigir al afín la contribución alimentaria fundado en éste deber común. La subsidiariedad, entonces, sirve para repeler planteos por parte del progenitor que no es su pareja y de los parientes que se encuentran en un orden de prelación preferente en cuanto a su obligación alimentaria (los abuelos, por ejemplo). También para rechazar los reclamos de su ex pareja una vez cesada la convivencia» (Bedrossian, Gabriel; «La obligación alimentaria a cargo del progenitor afín», espigado en RDF 84, 17.5.2018, pág. 205).

Y cabe resaltar que es conteste la doctrina en señalar que entre los contenidos reconocidos por el artículo 659 del C.C.C.N. respecto de la obligación alimentaria precitada se encuentran los «gastos» necesarios para afrontar la protección de la salud (Crippa, María Cecilia y Prach, Eliana M.; «La subsidiariedad de la obligación alimentaria del progenitor afín», espigado en DfyP 2018, 9.5.2018, pág. 75) concepto que incluye, obviamente, «la cuota de prepaga, medicamentos, estudios médicos, coseguros, etc.» a título de gastos ordinarios de asistencia y enfermedad (cfme. Molina de Juan, Mariel F.; «Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial», espigado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, 20.5.2015, pág. 147).

Es que «La vida en común genera gastos que hacen a la contribución con las necesidades del hogar, entre las cuales se encuentran . aquellos gastos específicos que se destinan de manera directa para las necesidades del niño o adolescente, como los que se relacionan con . cobertura médica .» (Bedrossian, Gabriel; «La obligación alimentaria a cargo del progenitor afín», espigado en RDF 84, 17.5.2018, pág. 205).

2.3.3.De todas maneras, es EL MISMO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EL QUE OTORGA LEGITIMACIÓN ACTIVA AL «PROGENITOR AFÍN» PARA -COMO EN ÉSTE CASO, DONDE SE PERSIGUE LA COBERTURA SOCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DEL MENOR V., F. M.- QUE TOME (POR SÍ Y ANTE SÍ, CON EXCLUSIÓN TRANSITORIA O NO DE LOS PADRES BIOLÓGICOS) «LAS DECISIONES QUE DEBE ADOPTAR ANTE SITUACIONES DE URGENCIA» (ARTÍCULO 673 N.C.C.C.) PARA «SALVAGUARDAR EL INTERÉS DEL NIÑO O ADOLESCENTE AFÍN A SU CARGO» (ANSELMO, ANDREA; «EL PROGENITOR AFÍN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA. LEGISLACIÓN EN DISTINTOS CONTINENTES», ESPIGADO EN DFYP, 2019, 10.04.2019, PÁG. 43).

Esta función (que se suma a la «subsidiaria y complementaria» de «cooperación» -todas a título de «deber» dentro de su «responsabilidad parental», ampliar en Belizky, Luis; «Padre afín», espigado en DJ 10.8.2016, pág. 1: «el texto de la ley es claro y constituye un mandato para el padre afín, no una facultad de la que puede hacer uso»-) es «extraordinaria» (Anselmo, Andrea; «El progenitor afín en el Código Civil y Comercial de la Nación argentina. Legislación en distintos continentes», espigado en DfyP, 10.4.2019, pág. 43) y le permite -por ejemplo- «contratar una cobertura médica» en su beneficio (Grosman, Cecilia; «Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Código Civil», Revista Derecho Privado, año II, n° 6, ed. Infojus, pág. 85).

Función-deber (el art.673 es categórico en cuanto al carácter imperativo e irrenunciable de la función parental atribuida al progenitor afín ) que no implica ni «sustitución» ni «evitación» ni «duplicación» de la de los padres biológicos del menor sino que, en función de la multiparentalidad querida por el legislador determina que «el padre o madre afín» tenga la habilitación «para actuar de forma individual y autónoma, con decisión propia y sin tener que consultar o pedir autorización previa a su cónyuge o conviviente, como colaborador de éste último. Tampoco tiene que obrar de acuerdo con el progenitor, con quien puede disentir, sino que lo hace con criterio personal y bajo su responsabilidad, con la sola consecuencia de que prevalezca el del primero en caso de desacuerdo» (Rivero, Francisco; «De la relación fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y la madrastra», citado por Alesi, Martín; «Deberes y derechos de los padres e hijos afines (modelos de duplicación y sustitución de la función parental en la familia ensamblada)», espigado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental; 20.5.2015, pág. 197).

Es que «Dependiendo de la dinámica interna de la familia ensamblada, la actuación del progenitor afín ejerciente involucrará un acrecentamiento de las prerrogativas funcionales previstas por el art. 673, por lo que en lugar de cumplir un rol complementario, tomará a su cargo los deberes y derechos contemplados en los arts. 646 y 671, sin perjuicio de que prevalecerá el criterio del progenitor del niño en caso de desacuerdo, por aplicación de la regla de prioridad» (Alesi, Martín; ob. Cit.).

Y aquí lo importante: «Frente a terceros, el acto realizado por el progenitor afín debe concordar necesariamente con las facultades parentales conferidas por el art.673 (por ejemplo, no podría adoptar una medida concerniente a la gestión de los bienes del hijo, salvo en situaciones de urgencia), y tendrá eficacia hasta que el padre o madre del niño exteriorice un criterio diferente, por aplicación de la regla de prioridad» (Alesi, Martín; «Deberes y derechos de los padres e hijos afines (modelos de duplicación y sustitución de la función parental en la familia ensamblada)», espigado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental; 20.5.2015, pág. 197).

Asimismo, concuerdo con la doctrina especializada en torno a que «existe una presunción de que todo lo actuado por el progenitor afín en el marco de las funciones que la ley le confiere en interés del hijo, cuenta con el consentimiento del progenitor titular de la responsabilidad parental, hasta que éste exteriorice en forma oportuna su oposición a lo resuelto por aquél» (Alesi, Martín; ob cit.).

«Acerca de los deberes-derechos del padre o madre afín en condiciones excepcionales, la facultad de «adoptar decisiones en situaciones de urgencia» denota que las medidas a su cargo son mucho más amplias que las ligadas con la cooperación en la crianza y educación del hijo afín, o la realización de los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico, habilitándose su ejercicio cuando el interés concreto del niño exija una acción que, invariablemente, deba implementarse con premura, ante la ausencia temporal o imposibilidad de los progenitores. En estos supuestos, el niño corre un peligro actual, o lo hay de que se produzca si no se toma una decisión inmediata sobre la que no cabe consultar o recabar el consentimiento del progenitor que ejerce la responsabilidad parental; el acto o decisión que tomar no admite dilación sin grave perjuicio para el hijo (por ejemplo, en caso de accidente o urgencia en su salud)» (Alesi, Martín; ob.Cit.).

El autor que venimos siguiendo, aún, efectúa otras interesantes reflexiones: «Quedó en claro en el punto anterior que el Código estructura el rol complementario del progenitor afín sobre un esquema jerárquico de organización y participación de la responsabilidad parental en la familia ensamblada (pluripaternidad jerarquizada), destacándose la existencia de una regla de prioridad que, entre otros aspectos sustanciales, desactiva la intervención judicial en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente, para dejar que sea aquél quien tenga la última palabra sobre la medida que considere más beneficiosa para el hijo. Pero ¿qué sucede si el padre o madre afín, en lugar de haber desarrollado un rol complementario en el cuidado del niño, cumplió establemente un rol principal? ¿Puede mantenerse a ultranza la regla de prioridad, pensada en el Código para un progenitor afín que asumió exclusivamente una función de cooperación en la crianza del hijo de su pareja? Como si fueran términos de una relación inversamente proporcional, soy de la idea de que a mayor intensidad del vínculo socioafectivo y mayor grado de involucramiento del progenitor afín en la función parental del hijo de su cónyuge o conviviente, menor será el radio de giro de la regla de prioridad de los progenitores titulares de la responsabilidad parental. Al repasar las diferentes modalidades de parentalidad que recepta el Código, se advierte que existe una suerte de eslabón perdido, ubicado entre el rol complementario del progenitor afín, y el ejercicio de la responsabilidad parental atribuida al padre o madre del niño. Cuando los vínculos afectivos entre ambos se han consolidado y son intensos, es probable que el progenitor afín se convierta en una pieza fundamental para el sostén psíquico, emocional y biológico del hijo de su cónyuge o conviviente, al proporcionar acciones como ternura, significación, amparo, contención, estimulación psíquica, etc., superando ampliamente la sustancia del rol complementario que ha previsto el Código en su art. 673.En una obra clásica de la interdisciplina familiar que introdujo en la década del 70 el concepto de paternidad psicológica, sus tres autores sostuvieron que desde la perspectiva del niño el vínculo emocional consolidado con ciertas personas no es menos importante que los lazos que tiene con sus progenitores, y las funciones que aquéllas cumplen para él son tan valiosas como las que éstos proporcionan. En todo caso, la diferencia legal que existe simplemente no interesa desde el punto de vista del niño; lo que importa es la fortaleza del vínculo, la calidad y la cantidad de cuidado y atención que recibe, debiendo reconocerse en el plano jurídico más allá de formalidades y derechos constitucionales de los padres. (Goldstein, Joseph — Freud, Anna — Solnit, Albert, Beyond the Best Interests of the Child, 2ª ed., New York: Free Press, 1979, citado por Laufer-Ukeles, Pamela — Blecherprigat, Ayelet, «Between function and form: towards a differ entiated model of functional parenthood», George Mason Law Review, vol. 20, p. 419; y en http://demotesturl.com/georgemason/wp-content/uploads/2014/03/Laufer-Ukeles_Website.pdf) En línea similar, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado la doctrina denominada loco parentis, expresión latina que significa «en el lugar del padre», para atribuir al progenitor afín deberes y derechos sobre el hijo de su cónyuge o conviviente, incluyendo la legitimación sustancial (standing) para determinadas materias, subyaciendo en esa construcción la noción de brindar un reconocimiento jurídico al estado psicológico del niño con respecto a aquél. (Conf. Boskey, James, «The swamps of home: a reconstruction of parent-child relationship», 28 U. Tol. L. R., 805, citado por Levine, Bryce, «Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding», Hofstra Law Review, vol. 25, p.316; y en http://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1954&context=hlr) En particular, los fallos destacan que para la aplicación de esta doctrina, debe evaluarse el involucramiento del progenitor afín en el cuidado cotidiano del niño, no siendo suficiente con que conviva con él. Para este criterio, una persona que está genuinamente comprometida en la atención diaria del hijo afín es probable que desarrolle una relación afectiva. (Levine, Bryce, «Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding», cit.) El tiempo del vínculo socioafectivo es importante, pero aisladamente no es un elemento decisivo a la hora de estimar la existencia de una parentalidad consolidada, que en ciertos casos bien puede desplegarse en un período corto, mientras que en otros no se confirmará jamás, aún luego del transcurso de varios años. (Conf. Levine, Bryce, «Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding», cit. ) En estos supuestos, no cabe predicar que la regla de prioridad regirá en toda su extensión, dado que el Código la estatuye en la medida de que el progenitor afín cumpla con un rol de colaboración. La verificación de una paternidad socioafectiva arraigada, ejercida en el contenido máximo posible, impone la admisión de la legitimación del progenitor afín para solicitar la resolución de un determinado desacuerdo suscitado con el padre o madre del niño, permitiendo que el juez indague sobre la medida que sea más beneficiosa para el interés de éste. Esa prerrogativa del progenitor afín se inscribe en el contexto de ensanchamiento de la legitimación procesal que se presenta en toda la temática de la promoción y protección integral de derechos de la infancia, conforme se desprende de la representación del Ministerio Público (art. 103, Cód. Civ. y Com.); el reconocimiento de la capacidad procesal del niño y adolescente (art. 26, Cód.Civ. y Com.; art. 27, ley 26.061); la acción popular ante la inactividad de los órganos gubernamentales del Estado (art. 1°, ley 26.061); las acciones que tienen por objeto bienes colectivos que involucran a la niñez (acciones colectivas), o que protegen derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto la defensa de sus intereses individuales homogéneos (acciones de clase) (Sobre la recepción jurisprudencial de las acciones de clase, compulsar CSJN, 24/02/2009, «Halabi, Ernesto c. P.E.N.» , Fallos 332:111); y el ius postulandi del niño y de terceros en situaciones de maltrato infantil (art. 2°, ley 24.417; arts. 18 y 24, inc. e, ley 26.485; art. 9°, párr. 3°, ley 26.061). Estas implicancias del entrecruzamiento entre legitimación del progenitor afín y paternidad socioafectiva son correctamente advertidas por un segmento de la jurisprudencia estadounidense, que observa con agudeza que la dinámica cambiante de la familia ha propiciado un número creciente de oportunidades para padrastros e hijastros de desarrollar una relación emocional importante y duradera entre ambos, por lo que la denegación de legitimación a los primeros se erige, esencialmente, en un desconocimiento de la realidad de esa premisa. (Ver fallos citados por Levine, Bryce, «Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding», cit.) En definitiva, la regla de prioridad de los titulares de la responsabilidad parental no es absoluta, pero tampoco hay que descartarla por completo a pesar de que se compruebe la paternidad socioafectiva. Es que la apertura de la legitimación del progenitor afín no debe autorizársela indiscriminadamente, sino cuando el juez observe en la exposición de los hechos contenida en la demanda que se ha alegado una situación de amenaza o vulneración a un derecho del niño o adolescente, quedando fuera de la intervención judicial aquellos planteos que exteriorizan criterios meramente opinables de la forma en que se lleva adelante la crianza del hijo» (Alesi, Martín; ob.cit.).

Coinciden con ésta lectura de las facultades extraordinarias (y consecuentemente legitimación activa) previstas en el artículo 673 y concordantes del Nuevo Código Civil y Comercial, innumerables cultores del Derecho de Familia.

Así, por ejemplo Carlos A. Bado señala que los actos de cooperación en la crianza y educación de los hijos «del otro» así como la adopción de «decisiones en situaciones de urgencia» llevados a cabo por el «progenitor afín» «son los que habitualmente sucedía en las familias ensambladas y, ahora, con la sanción del Cód. Civ. y Com.cuentan con amparo legal. Ello resulta sumamente positivo toda vez que brinda una regulación específica a las funciones llevadas a cabo por aquél dotándolo de legitimación, máxime cuando se encuentra frente a situaciones de urgencia que muchas veces pueden estar relacionadas con el derecho a la salud de su hijo afín» (Bado, Carlos A.; «El rol del progenitor afín», espigado en DfyP, 19.12.2018, pág. 24).

Y luego se pregunta: ¿EL PROGENITOR AFÍN PUEDE AFILIAR A SU HIJO AFÍN A SU PLAN MÉDICO DE SALUD?.

Y responde: «Mucho se ha hablado respecto de la posibilidad de que el progenitor afín . pueda afiliar a su hijo afín a su obra social o empresa de medicina prepaga como miembro adherente de su grupo familiar. La ley nacional 23.660 establece que quedan incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales los grupos familiares primarios de los afiliados obligatorios enumerados en el art. 8 de ese cuerpo legal, aclarando que dicha extensión incluye -entre otros- a los hijos del cónyuge. Asimismo, la norma citada en su artículo 9, inc. b), agrega que quedan incluidos en calidad de beneficiarios ‘las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar’. A su vez, la Ley de Medicina Prepaga 26.682 en su art. 14, inc.b), menciona como incluidos dentro de la cobertura del grupo familiar a ‘la persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de distinto sexo y sus hijos, según acreditación que determine la reglamentación’. A mayor abundamiento, cabe señalar que el dec. 415/2006, reglamentario de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes 26.061, en su art. 7 describe que ‘se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’ y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada’. A través de una interpretación armónica del plexo normativo mencionado se puede determinar que, sin lugar a dudas, el progenitor afín puede incluir a su hijo afín como afiliado a su obra social o empresa de medicina prepaga en carácter de miembro adherente de su grupo familiar. En esta dirección, ya se han pronunciado algunos fallos judiciales (Ccont., Adm. Y Trib. CABA, Sala II, expte. Nro. 45974/0, del 3.2.2015; TSJ Entre Ríos, expte. Nro. 22173, del 8.8.2016)» (Bado, Carlos A.; «El rol del progenitor afín», espigado en DfyP, 19.12.2018, pág. 24).

2.4. Como se vio en los apartados precedentes de éste parágrafo, el «progenitor afín» tiene legitimación activa «ex lege» (convencional, constitucional y legal) para actuar en nombre y representación de su «hijo afín» en determinadas circunstancias (que aquí se configuran: v.gr. urgencia, protección del derecho a la salud del menor, falta de oposición de los responsables parentales directos, etc.) y ello, sin perjuicio que por definición pudiera entenderse que no es su «representante legal» natural a tenor de lo previsto en el artículo 101 del C.C.C.N.(más allá que este canon refiere a los «padres» como representantes «legales» de sus «hijos» y, en resumidas cuentas, el «progenitor afín» lo es respecto de su -valga la redundancia- «hijo afín»).

Ahora bien, es del caso que si alguna duda hubiere sobre la «representación» legal de V., F. M. (que aquí no existe a tenor de la legitimación activa «por derecho propio» del Dr. R. I., E. R. a la que se adita la que también ostenta en el «interés superior» de su «hijo afín») lo cierto es que, la misma quedaría despejada a poco que se repare en la intervención del representante «promiscuo» (legitimado extraordinario) del menor aludido tanto en primera como en ésta segunda instancia.

Me refiero a la Defensoría General de Primera Instancia y a la Defensoría General de Cámaras que tuvieron participación coadyuvante en autos conforme puede verse a fojas 42 vta., 96, 118 y -en especial- 173.

Y también ha tenido ocasión de ser notificado en ambas instancias de todo lo actuado el Ministerio Público Fiscal (v. fojas 42, 116 y 117) que, como se sabe, cumple el rol de «custodio de la ley» (o sea de la regularidad del procedimiento).

As í las cosas, si algún óbice formal pudiere esgrimirse (que aquí creemos totalmente fuera de discusión) debemos entenderlo superado a partir de la «representación promiscua o complementaria» aludida (o, aún, si se la entendiera «principal»), conforme lo dispuesto en el artículo 103 del N.C.C.C. que reza: «Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal:i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales».

En efecto, a tenor de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Rivera, Rosa Patricia (en nombre y representación de sus hijos menores) c/ Estado Nacional y/o Estado Mayor General del Ejército» (06/07/2010 – Fallos: 333:1152) el Defensor de Menores es parte esencial y legítima en todo asunto judicial o extrajudicial en el que intervenga un menor de edad e incluso puede deducir todas las acciones y adoptar las medidas que sean necesarias para su mejor defensa en juicio, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiera lugar sin su participación. En «Páez Balbuena, Rufina y otros c/ Estado Nacional Argentino – Gendarmería Nacional – Ministerio del Interior» (13/02/2001 – Fallos: 324:253) dijo que la intervención del Defensor Oficial se caracteriza por ser promiscua y complementaria ya que representa al menor en forma conjunta con los padres o con sus tutores y no sustituye ni reemplaza a sus representantes legales. Y en «Sánchez, Griselda c/ Solá Federico» (16/05/2000 – Fallos 323:1144) señaló que la intervención del Defensor de ante la Corte Suprema cubre debidamente la protección de los derechos de la menor interesada en la sustanciación del recurso extraordinario.Asimismo y por último, estos lineamientos coinciden con los dispuesto en las «Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad» (aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, a las que adhirió la Corte Suprema mediante la Acordada 5/2009, del 24 de febrero de 2009). Estas reglas procuran conformar un sistema judicial orientado a la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, entre las cuales se encuentran los niños (reglas 1 y 3). Disponen que los servidores y operadores del sistema judicial deben otorgar a los grupos en situación de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares. Ello, a través de la promoción de las medidas necesarias para que la tutela judicial de sus derechos sea efectiva, garantizando la simplificación de los procesos y la agilidad en su tramitación (reglas 25, 26, 34 y 37).

II.2.5.- Sobre la supuesta falta de legitimación pasiva

1.- La representación letrada de la persona pública no estatal accionada también acusó la «ausencia de legitimación pasiva» en la demanda dirigida contra la Caja Forense «porque las conductas exigidas se fundan en normas que se encuentran direccionadas al Estado Provincial y no respecto de la institución que represento. La Caja Forense, si bien ha sido creada por la ley Nº 4949 (norma modificada a lo largo del tiempo por leyes Nº 6.577, 6.930, 10.436 y 11.790), no es un ente ni un sujeto estatal. Su conducta debe desarrollarse dentro de la habilitación legalmente prevista, y dado que tiene un fin específico, el accionar de sus autoridades deben ceñirse permanentemente a la ley y a la reglamentación vigente, aspecto que ha sido hecho saber al actor en todo momento, y que incluso el mismo reconoce, al exigir indebidamente la inclusión del hijo afín por analogía.ya que la normativa no lo prevé. La Caja Forense tampoco posee legitimación pasiva para ser demandada, ya que su conducta ha sido legítima, dando a conocer públicamente las condiciones de afiliación en el marco de la actual normativa. d) Además, debe recordarse que en cada circunscripción judicial fue creada una entidad distinta de la otra (art. 1º Ley Nº 4949), con personería jurídica y con el propósito de «extender a los abogados y procuradores los beneficios de la seguridad social y cooperación mutua, en función de auxiliares de justicia». Así se ha previsto en la ley el principal propósito de la creación de la Caja Forense: otorgar, en principio, «a los abogados y procuradores» los beneficios de la seguridad social. Con dicha perspectiva, cada Caja tiene debe proveer en su respectiva jurisdicción el cumplimiento de la ley, dándose su propia organización y teniendo libre funcionamiento económico y administrativo (art. 2º ley Nº 4949), y en lo que es decisivo, cada Caja organiza «en la medida de sus recursos, por el sistema que considere más conveniente y de acuerdo a la reglamentación que cada Caja dicte», la prestación de los beneficios contemplados en el art. 2º de la ley. La Caja debe organizarse teniendo en cuenta los recursos que dispone, teniendo en cuenta que luego de la reforma constitucional de 1994, el art. 125 previó que «[I]as provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales». De ello se desprende que no existe uniformidad en materia de obras sociales profesionales. El legislador provincial, en uso de sus legítimas competencias, determinó que sólo pueden ser considerados familiares del beneficiario a los fines de la ley: «a su cónyuge y a los hijos menores de edad a su cargo o incapacitados de cualquier edad, siempre que estos últimos carezcan de recursos». No incluyó otras personas. Para ello, sin dudas habrá efectuado su valoración.La inclusión de otros sujetos no previstos en el ordenamiento jurídico requiere estudios actuariales serios y equilibrados, a los fines del correcto funcionamiento y preservación de la Caja Forense, la adecuada provisión de los servicios a sus afiliados y el mantenimiento indemne de su patrimonio. En caso de que se admitan nuevos beneficiarios, deben en forma previa fijarse los requisitos y condiciones, así como los aportes que deberán ingresar para poder gozar en tal supuesto de los beneficios de la seguridad social, previa valoración equilibrada de las necesidades presupuestarias para afrontar los nuevos desafíos asumidos. Teniendo en cuenta ello, «la vía del amparo no es el procedimiento conducente para sustraer de los poderes constituidos, Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, la facultad política de dictar la legislación, reglamentar derechos y ejercer la administración del Estado» . «escapa al Poder Judicial el contralor del modo cómo los otros poderes políticos del gobierno ejercitan las facultades que la Constitución les ha otorgado privativamente por cuanto si hubiera sido facultado para ello, habría dejado de existir el principio de la separación de poderes al evadir el Poder Judicial la órbita delimitada para la acción del Poder Legislativo y del Ejecutivo» (Cám. Civ. y Como Sala 3ra, Rosario, 29 de marzo de 1996, «Liga Santafesina en Defensa del Usuario y del Consumidor c/ Poder Ejecutivo- Acción de Amparo»). e) Ni la ley Nº 4949 (t.o.), ni las reglamentaciones de la Caja Forense, prevén la posibilidad de beneficio a los hijos afines. La Caja Forense funciona como persona jurídica creada por ley. Como persona jurídica en la que se ha producido una «delegación transestructural de cometidos estatales», su competencia es legal. Esta debe ser entendida como «el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales o bien con un alcance jurídico más depurado, como la aptitud de obrar o legal de un órgano o ente del Estado» (Cassagne, Juan Carlos, «Derecho Administrativo», T. 1, Buenos Aires, 1993, pág.206). No existe competencia, ni expresa ni razonablemente implícita, de extender los beneficios a sujetos no previstos en la ley. Ante ello, es evidente que no puede demandarse a mi representada invocando normas dirigidas al Estado Provincial, el que no ha modificado la ley Nº 4949. La norma del art. 21 de la ley Nº 4949 inc. ‘r’ invocada por el amparista en su escrito, refiere a la competencia de un órgano de la persona jurídica, es decir, del Directorio. Contrariamente a lo señalado en el recurso, la norma no delega en el Directorio la posibilidad de incluir otros beneficiarios no contemplados en la definición de ‘familiares» dada por el art. 2º. No puede darse esa extensión a la competencia para resolver «casos no previstos», máxime cuando está en juego la misma existencia del sistema instaurado por el legislador. «La materia en examen rebasa el cuadro de la justicia conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para insertarse en el de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella (Fallos:300:836), cometido que quedaría desvirtuado frente a planteas que, más allá de revelar las deficiencias de determinada parte o rama del sistema, sólo atienden a necesidades personales en desmedro del bienestar general y conducen a la desfinanciación de la seguridad so cial» (Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Nowinski, Eisa Alicia», sentencia del 23 de Febrero de 1999). Sin perjuicio de los mayores fundamentos que se volcarán a continuación, queda claro que no puede exigirse a la Caja Forense (entidad que no recibe aportes económicos del Estado, sino exclusivamente de sus afiliados) deberes cuya garantía corresponde a los Estados (quienes además proveen servicios gratuitos de salud y hasta ha organizado una obra social bajo forma de ente autárquico, con recursos de rentas generales, como lo es el lAPOS en la Provincia de Santa Fe, por ejemplo). f) En definitiva, existe claramente una hipótesis de falta de legitimación para obrar, ya que ni el actor ni el demandado son los titulares de la relación jurídico sustancial en que se funda la pretensión, o más precisamente, no son las personas habilitadas por la ley sustancial para demandar o ser demandado. Y si se entendiera que se trata de un supuesto de litisconsorcio activo necesario, la .pretensión no ha sido interpuesta por todos los litisconsortes» (v. fojas 71/72 vta.).

2.- Puesta en tela de juicio la legitimación pasiva de la accionada, es necesario señalar que la ley 10.456 derivó el asunto al artículo 17 de la Constitución Provincial (art. 1°), que instrumenta la acción (recurso, la llama) contra «una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas» (Sagüés, Néstor P. y Serra, Maria Mercedes «Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe», Ed. Rubinzal – Culzoni, 1998, pág.192). Puede decirse con acierto que la legitimación pasiva en el amparo corresponde al autor del acto lesivo (Sala II de ésta Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del 9.12.2009, in re «Peralta, Viviana c/Municipalidad de San Jorge y otros s/Amparo» espigado en Protocolo de dicho órgano jurisdiccional, Libro 10, R° 331 F° 220).

Desde esa perspectiva, y siendo que las decisiones que agravian constitucionalmente al amparista fueron emitidas por el Directorio de la Caja Forense, la legitimación pasiva del ente accionado luce debidamente configurada, dicho ésto más allá de lo que luego se verifique (como se verá) o no la «arbitrariedad o ilegalidad» manifiesta de los resolutorios cuestionados.

Deviene así inadmisible la defensa ensayada en el responde (y mantenida en la expresión de agravios) dado que se confunde la titularidad de la relación jurídica sustancial (aquí, directamente, que involucra al «afiliado» -amparista- con el ente jurídico no estatal -Caja Forense demandada- que no le presta -con razón o no- alguna de las prestaciones o beneficios a los que aquél se cree con derecho -adhesión a la cobertura de salud de un miembro de su familia ensamblada-) con la razonabilidad que pudo haber tenido la accionada para interpretar restrictivamente su Reglamento (específicamente el alcance del vocablo «hijos») y, desde allí, no sólo denegar la inscripción como beneficiario adherente al «hijo afín» de su afiliado titular, el Dr. R. I., E. R. sino, además, sostener que la cobertura del derecho a la salud del menor V., F. M. le es completamente ajena, siendo función inherente a los Estados Nacional, Provincial o Municipal.

Y esto último también luce incorrecto pues, bien se ha dicho que «resulta inadmisible demandar en un proceso de amparo por salud directamente al Estado Nacional, por no integrar éste último la relación jurídica sustancial que vincula al legitimado activo con la obra social a la que se encuentra afiliado.La eventual responsabilidad del Estado resulta, sustancialmente, de diversa naturaleza jurídica, por lo que deviene improcedente su composición en la litis. Cuando se interpone una demanda de amparo contra una obra social cuyo objeto inmediato consiste en obtener la cobertura íntegra en materia de salud, existe un reiterado yerro al demandar como co-legitimado pasivo al Estado Nacional, puesto que la pretensión directa contra éste último resulta inadmisible. Y digo yerro, en vista a las relaciones que ligan al legitimado activo (afiliado) con la obra social y con el Estado Nacional, puesto que las incumbencias y responsabilidades de uno y otro son sustancialmente diferentes» (Rodríguez Traversa, María Luz; «Amparo contra obras sociales: acerca de la improcedencia de demandar de manera directa al Estado Nacional», 21 de Octubre de 2014 espigado en http://www.infojus.gov.ar Id SAIJ: DACF140766).

Pero ese es otro debate (sobre la «arbitrariedad o ilegalidad» manifiesta -o no- de los actos administrativos cuestionados).

Aquí, para analizar la legitimación -activa o pasiva de las partes enfrentadas como legítimos contradictores- basta ser titular de la relación jurídica sustancial «afiliado-Caja Forense» y, siendo que el Directorio de ésta última fue la que emitió los decisorios cuestionados, el carácter de contradictoria-parte o «legitimada pasiva» de la entidad aludida deviene ineludible.

II.2.6 .- Sobre la inexistencia de urgencia ni de daño grave e irreparable

1. A los fines de fundamentar la falta de configuración del requisito de admisibilidad enunciado en el epígrafe, la Caja Forense -a través de su representante convencional- predica que «El actor no invoca ninguna urgencia o situación de necesidad tal que resulte imprescindible la promoción de la acción de amparo. Es más: no destina ni un solo párrafo en su extenso escrito para intentar siquiera insinuar la urgencia y los daños graves que el tránsito de las vías ordinarias podrían ocasionarle. La falta de invocación siquiera de urgencia o riesgo nos lleva irremediablemente a la inviabilidad de este recurso.El único y exclusivo argumento que pueda intentar acercarse a este recaudo se centra en la onerosidad de contratar una obra social prepaga, y que además las obras prepagas no lo admitirían al menor sólo, debiendo abonar dos afiliaciones, lo que provocaría un grave desequilibrio en su economía familiar y con ello, afectando su derecho de propiedad y «el derecho alimentario general». Es decir, el único perjuicio invocado (y no probado) lo constituye la invocación de una afectación patrimonial. Se agravia sosteniendo que contratar otra obra social le saldría más caro que afiliarlo a la Caja Forense. No se invoca dolencia o problema de salud alguno, ni ninguna otra urgencia. . . Se advierte claramente de la lectura del desarrollo otorgado al recaudo de urgencia, que no hay -ni siquiera se invoca- un daño preciso y actual. En suma: no se plantea un concreto problema de salud que deba ser solucionado en forma urgente. No hay lesión actual ni inminente. y la lesión debe demostrarse inequívocamente. . . Por el contrario, en la demanda existe un expreso reconocimiento de la posibilidad de una cobertura médica por parte de una obra social privada, y que la necesidad de afiliar a su «hijo afín» está dada por el impacto en la economía familiar por el costo de dicha obra social. Ello implica que el agravio está centrado en una cuestión patrimonial, y no en una urgencia o emergencia de la salud. Dicha carencia de agravio concreto y actual, no diferenciable de cualquier otro planteo que pudiera hacerse ante estrados judiciales a través de las vías ordinarias, implica la imposibilidad de considerar admisible la excepcional vía del amparo» (v. fojas 76/77).

2. Ello así y más allá del importante esfuerzo retórico realizado por la recurrente, el más elemental sentido común nos indica que el «derecho a la salud» del «hijo afín» (reconocido en la Convención de los Derechos del Niño -art.24-, en el artículo 14 de la Ley N° 26.061, en el artículo 19 de la Constitución Provincial, etc.) del promotor de éste amparo no precisaba ser más que «invocado» como «amenazado» al faltarle la cobertura de cualesquiera Obra Social (y ésta en particular, por cuanto el Dr. R. I., E. R. estima que en derecho corresponde la afiliación de V., F. M. como «afiliado-adherente» al integrar el «grupo familiar» ensamblado de aquél y, además, al ostentar el carácter de «hijo» que encuadra en la Reglamentación vigente de la Caja Forense).

Incluso, el amparista demostró que el menor de edad por el cual acude a la tutela jurisdiccional tenía la Obra Social que le brindaba el padre biológico (O.S.D.E.) pero, dada la situación de desempleo de aquél, se produjo la desafiliación (ver fojas 7/9).

Obviamente, no consideró necesario (el profesional del derecho ocurrente -en su carácter de progenitor afín «conviviente» con el menor-) tener que recurrir a la argumentación de porqué debe ser protegido tal derecho fundamental del menor de edad al «mayor nivel que se le pueda otorgar en el disfrute de su salud» (O.M.S.). En todo caso, basta recordar lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley Provincial 12.967 (de adhesión a la Ley Nacional 26.061 y Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) en cuando indica que «LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES TIENEN DERECHO A LA ATENCIÓN INTEGRAL DE SU SALUD, A RECIBIR LA ASISTENCIA MÉDICA NECESARIA Y A ACCEDER EN IGUALDAD DE OPORTUNIDADES A LOS SERVICIOS Y ACCIONES DE PREVENCIÓN, PROMOCIÓN, INFORMACIÓN, PROTECCIÓN, DIAGNÓSTICO PRECOZ, TRATAMIENTO OPORTUNO Y RECUPERACIÓN DE LA SALUD .».

O «inventar» (siquiera hipotéticamente) alguna dolencia en ciernes que pudiera perjudicar o «amenazar» la salud de V., F. M.(fácilmente invocable a partir de algún certificado médico particular).

La permanente «amenaza» (ampliar, eventualmente, en Castillo Córdoba, Luis; «La amenaza como modalidad de agresión de los derechos fundamentales «, espigado en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2126/Amenaza_como_modalidad_agresion_derechos_fundamentales
pdf?sequence=1&isAllowed=y) de algún deterioro en nuestra salud psico-física es «con-natural» a nuestra configuración como seres vivos (biológicamente hablando), de tal suerte que, tal situación «fáctica» (real, posible) encuadra sin lugar a dudas (y no necesita ser probada -pues se demuestra «in res ipsa loqui tur» que a grandes rasgos se resume en la idea de que «los hechos hablan por sí mismos» , ampliar entre otros en Bullard González, Alfredo; «Cuando las cosas hablan: el res ipsa loquitur y la carga de la prueba en la responsabilidad civil», espigado en https://dialnet.unirioja.es-) en la admisibilidad de la pretensión de amparo -«quaestio iuris»- según lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Provincial (cuando reza que «Un recurso jurisdiccional de amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia .» -el remarcado es mío-) o, mejor, en el artículo 43 de la Constitución Nacional («Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley » -remarcado propio-).

Es que más allá de la eventual atención «emergencial» en los «efectores públicos» (en aquellaslocalidades donde aquéllos presten servicios) no contar con «obra social» para cubrir (en todo o en parte) el costo de los esenciales «servicios de salud» que todos tarde o temprano necesitamos a lo largo de nuestra experiencia existencial, implica -a no dudarlo- una de las más graves «amenazas» al «derecho fundamental a la salud» no solo de niños, niñas y adolescentes (sujetos «vulnerables» per se, al igual que los «ancianos», los «discapacitados», las «embarazadas», etc.) sino, por supuesto, de toda ser humano (o «persona humana» en términos del N.C.C.C.).

II.2.7. Sobre la invocada inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

1. Recordando que tanto el artículo 17 de la C.P. cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia exigen que la «arbitrariedad o ilegalidad» de los actos (de autoridad pública o de particulares) sea «manifiesta» o «evidente» (esto es, que sea innecesario un marco de mayor debate y prueba como podría ser, por ejemplo, el que brinde un «juicio ordinario»), la accionada sostiene que «El caso que nos ocupa, claramente contiene cuestiones opinables y que requieren debate y prueba, por lo que no pueden ser discutidas en el excepcional procedimiento propuesto, máxime cuando -como se desarrollará- existen otras vías aptas. ¿Puede prima facie determinarse y considerarse que el hijo afín merece igual trato por parte de la Caja Forense que el hijo con filiación? La respuesta negativa luce evidente. El art. 2º inc. «c» de la ley Nº 4949 (t.o.) indica expresamente: «Estos beneficios y todo otro que se concediera a los beneficiarios, podrán hacerse extensivos, en la medida de lo posible. a los familiares de los mismos que estuvieran a su cargo. A los fines de la presente ley, se consideran familiares del beneficiario: a su cónyuge y a los hijos menores de edad a su cargo o incapacitados de cualquier edad, siempre que estos últimos carezcan de recursos». La obligatoriedad de conceder los beneficios sólo refiere alas abogados y procuradores (art. 1º y 2º inc.»c» ley Nº 4949 t.o.). Es potestativo, en la medida de lo posible, hacerlos extensivos a los familiares de los abogados y procuradores que estuvieran a su cargo. La misma ley determina quienes son considerados familiares: el cónyuge y los hijos menores de edad del afiliado, a su cargo o incapacitados de cualquier edad, siempre que carezcan de recursos. Existe una clara definición de la posibilidad de extensión del beneficio a sujetos determinados. No se exige ni autoriza la prestación de beneficios a otras personas no incluidas en la ley. Así, no hay ilegitimidad ni arbitrariedad manifiesta en el cumplimiento de la ley. y en virtud’ de las expresas disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación, queda claro que no es lo mismo «hijo con filiación» (art. 558), que «hijo afín» (arts. 672 y ss.), siendo figuras diferentes, comprendiendo distintos estatus jurídicos y diversos conjuntos de derechos, deberes y responsabilidades. Esta diferenciación ha sido claramente efectuada. Por ello, no es válida la equiparación entre hijo «con filiación» e «hijo afín» que pretende hacer el amparista: no se trata de la misma situación y no tienen el mismo régimen jurídico, ni los mismos derechos y obligaciones. Cuando el codificador quiso darle los mismos efectos, lo hizo de modo terminante: el art. 558 del CCyCN señala textualmente: «Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación» (el subrayado y el énfasis son agregados). El reconocimiento de derechos en virtud del carácter de hijo afín requiere una norma expresa que así lo disponga, no estando incorporada esta figura en la previsión del art. 558.No estando comprendidos los hijos afines en la norma legal, la decisión atacada no puede ser considerada manifiestamente ilegítima o arbitraria. Así, contrariamente a lo sostenido en la demanda, cuando las normas legales o reglamentarias hablan de hijos, sólo pueden referirse a los hijos «con filiación» indicados en el art. 558 del CCyCN. no correspondiendo efectuar una interpretación extensiva, incluso contraria a la expresa regulación normativa de la legislación de fondo. Apareciendo el actuar de la Caja Forense motivado en normas legales expresas, no puede su determinación considerarse arbitraria ni ilegal» (v. fojas 72 vta. a 74 vta.).

2. Así las cosas y superada la revisión de los requisitos de admisibilidad de la pretensión de amparo que se ejercita, ingresamos ahora a su eventual «procedencia» (que se anticipa configurada).

Y, orden a dar respuesta -positiva- a la acusada «arbitrariedad» e «ilegalidad» manifiestas de los decisorios emitidos por la Caja Forense demandada hemos de analizar la cuestión desde -al menos- tres puntos de vista: a) la interpretación «literal» de las normas jurídicas involucradas; b) la interpretación «sistemática» y «teleológica» (convencional y constitucional) de los conceptos jurídicos involucrados; c) los deberes de la entidad demandada a la luz de su función dentro del sistema nacional de prestación de los servicios de salud.

a) la interpretación «literal» de las normas jurídicas involucradas.

El simple cotejo de las normas jurídicas involucradas denota la «evidencia» de la arbitrariedad e ilegalidad con que la Caja Forense ha procedido en el caso al denegar la petición de que el Dr. R. I., E. R. inscriba como «adherente» a su «hijo-afín» V., F. M. s a la entidad mencionada (y, consecuentemente, pueda gozar de los servicios de salud que aquélla provee).

En efecto, como se vi, el art. 2º inc. «c» in fine de la ley Nº 4949 indica expresamente: «. Estos beneficios y todo otro que se concediera a los beneficiarios, podrán hacerse extensivos, en la medida de lo posible, a los familiares de los mismos que estuvieran a su cargo.A los fines de la presente ley, se consideran familiares del beneficiario: a su cónyuge y a los hijos menores de edad a su cargo o incapacitados de cualquier edad, siempre que estos últimos carezcan de recursos .».

Ello así, si los «beneficios» que se conceden a los -valga la redundancia «legal»- «beneficiarios» (esto es los «abogados y procuradores» -cfme. art. 1, ibídem-) se extienden «a los familiares de los mismos que estuvieran a su cargo» entre los que se encuentran -conforme interpretación legal auténtica»- los «hijos menores de edad a su cargo» queda claro que el «hijo-afín» del promotor de ésta pretensión de amparo está incluido en las previsiones legales aludidas (las cursivas me pertenecen).

Y es que, conforme el Nuevo Código Civil y Comercial V., F. M.:

1. es «familiar» de R. I., E. R. (en particular «pariente por afinidad en primer grado» en virtud del vínculo matrimonial con la progenitora del hijo afín -conforme lo dispuesto en el artículo 536 del C.C.C., ampliar en Solari, Néstor; «La figura del progenitor afín», espigado en L.L. 2017-E-696 y en DfyP 2017, 17.10.2017, pág. 9: «tratándose de la hipótesis de matrimonio, el progenitor afín será pariente por afinidad en primer grado, en virtud del vínculo matrimonial con la progenitora o progenitor del hijo afín -conforme art. 536 Cód. Civ. Y Com.). Por lo tanto, una de sus especies queda comprendida en la relación de parentesco, con el alcance establecido por la ley») e «hijo-afín» (cfr. capítulo 7 del CCCN que dispone lo relativo a los «Deberes y Derechos de los Progenitores e Hijos afines»), más allá de que -en puridad- la expresión «progenitor afín» no resulte acertada «pues el término ‘progenitor’ tiene un significado específico en el Código de fondo, comprensivo de aquéllas personas que se encuentran unidas por vínculos paterno-filiales, derivados de alguna de las tres fuentes de la filiación:por naturaleza, por reproducción humana asistida y por adopción» (Solari, Néstor; ob. Cit.).

2. forma parte de la «familia ensamblada» o «ampliada» de éste, la cual tiene protección convencional (el artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño establece que «Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, se gún establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño .»), constitucional (el artículo 14 bis de la Constitución Nacional se refiere de manera general a la «protección integral de la familia» sin limitar ésta noción -de carácter sociológicio y en permanente transformación- a un solo tipo de familia -como bien lo tienen dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consultiva 21/2014 y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -ampliar, eventualmente, en Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo; «El Derecho de la Familia desde la Constitución Nacional», ed. Universidad, Buenos Aires 2009, passim-) y legal (en sintonía con lo dispuesto por el Tratado Internacional citado, la Ley 26061 de Protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes y su decreto reglamentario 415/2006 introducen la «socioafectividad» en el Derecho Argentino indicando que «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho . a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley .» -art. 11, Ley 26061- al tiempo que se aclara que «Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’ y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas con los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada .» -art.7, Decreto 41572006-; a su turno, el Libro Segundo del Nuevo Código Civil y Comercial Argentino reconoce las modernas formas de familia al intitularse «Relaciones de familia») (ampliar, eventualmente, en Herrera, Marisa; «La noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’ del derecho de familia contemporáneo», espigado en RDF 66, 2.9.2014, pág. 75);

3. «está a su cargo» desde el momento que este último núcleo familiar es «conviviente».

Precisamente, el artículo 672 del C.C.C. define al progenitor afín como «cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente» es decir que «resulta necesaria la convivencia o matrimonio con el progenitor del niño o adolescente y, además, que tenga éste su cuidado personal. Como bien sabemos el cuidado personal puede ser, además de unilateral, compartido y como la norma no indica una modalidad específica, entendemos que su interpretación es amplia y, por ende, el cuidado personal puede ser tanto unilateral como compartido entre los progenitores del niño, generando respecto de la nueva pareja que tengan la relación de afinidad explicada» (Ricolfi, Miriam Florencia; «Alimentos a cargo del progenitor afín. Presupuestos», espigado en DfyP 2018, 11.6.2018, pág. 67; en el mismo sentido Solari indica que «Es necesario que el menor de edad se encuentre viviendo con su progenitor y su cónyuge o conviviente, para estar en presencia de dicha figura legal [ser refiere al «progenitor afín»]; Solari, Néstor; «La figura del progenitor afín», ob. cit.).

Cabe recordar que el deber alimentario del progenitor afín ya se encontraba previsto en el artículo 1275, inciso 1 del Código Civil, el cual disponía el deber de contribución, siendo carga de la sociedad conyugal los gastos en la manutención de la familia y de los hijos comunes, así como también de los hijos de uno de los cónyuges.Con la reforma de la ley 23264 se equipararon las distintas filiaciones por lo que la doctrina interpretó que están a cargo de la sociedad conyugal -como pasivo definitivo- los alimentos y la manutención de la familia, en la cual quedan incluidos los hijos de las anteriores uniones del cónyuge, matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, norma que constituye una fuente importante que fortalece la obligación alimentaria de los padres afines y que se constituye en antecedente relevante del «deber de contribución» que el Código Civil y Comercial establece entre las disposiciones comunes a todos los regímenes patrimoniales del matrimonio (art. 455: «Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos») (Huais, María Valentina – Tissera Costamagna, Romina – Vilela Bonomi, María Victoria; «Nuevos paradigmas en las relaciones de familia: la figura del progenitor afín y su obligación alimentaria», espigado en RDF 67, 6.11.2014, pág. 137).

4. Pero hay más, a su turno y según la moderna legislación sustancial, también es -por definición- «hijo» («afín», según el capítulo 7 del CCCN que dispone lo relativo a los «Deberes y Derechos de los Progenitores e Hijos afines» de tal suerte que el «carácter de afín aplica al adulto en relación al hijo de su cónyuge o conviviente, y viceversa aplica al hijo» -Ricolfi, Miriam Florencia; «Alimentos a cargo del progenitor afín. Presupuestos», espigado en DfyP 2018, 11.6.2018, pág. 67-) y «está a cargo» -entre otros- de su «progenitor afín» -R. I., E. R.- que comparte la «responsabilidad parental» (y uno de sus contenidos: «la obligación alimentaria» que involucra la cobertura de un servicio de protección a la salud -art.372 CCCN-) con los «padres biológicos» en el fenómeno actualmente conocido como «multiparentalidad» (sobre este fenómeno, ampliar, eventualmente en: Enrique Varsi Rospigliosi y Mariana Chaves; «La multiparentalidad- la pluralidad de padres sustentados en el afecto y en lo biológico», espigado en https://www.researchgate.net/publication/330006295_La_multiparentalidad-_la_pluralidad_de_padres_sustentados_
n_el_afecto_y_en_lo_biologico; Galperin, Gabriel N., «Repensar la familia pluriparental desde el ejercicio de la magistratura. Primera parte», espigado en MJ-DOC-13675-AR – MJD13675 y «Repensar la familia pluriparental desde el ejercicio de la magistratura. Segunda parte», espigado en MJ-DOC-13676-AR – MJD13676; Plinio Montagna; «Parentalidad socio-afectiva y las familias actuales», espigado en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/15636; María Luisa Peralta; «Filiaciones múltiples y familias multiparentales: la necesidad de revisar el peso de lo biológico en el concepto de identidad», espigado en Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº68, marzo de 2015 ; etc.) que actúa, precisamente, en interés o beneficio de los niños, niñas y adolescentes al «sumar responsables».

En este último sentido, bien se ha dicho que el espíritu del artículo 676 del NCCC es claro «pues trata de sumar responsables frente a los niños, niñas y adolescentes para garantizar que haya más adultos a los que se tenga acceso para que colaboren con sus vicisitudes. Y no se suma a cualquier persona, pues habla de la afinidad con quien conviven, característica impuesta por la norma, la que se traduce en los hechos como existencia probable de un vínculo de confianza y de cariño entre el NNA y el adulto» (Ricolfi, Miriam Florencia; «Alimentos a cargo del progenitor afín. Presupuestos», espigado en DfyP 2018, 11.6.2018, pág. 67).

Por eso, la obligación alimentaria (y consecuentemente de proveerle cobertura de servicios de salud a su «hijo afín») del «progenitor afín» reconoce dos fuentes distintas:aquella que deriva del parentesco sin distinción (por naturaleza, métodos de reproducción asistida, adopción y afinidad) y, aquella que proviene de su responsabilidad parental (cfme. Huais, María Valentina – Tissera Costamagna, Romina – Vilela Bonomi, María Victoria; ob. cit.).

Así las cosas, si la exégesis «literal» de las normas jurídicas involucradas es tán prístina hay que hacer caso al intérprete final de la Constitución Nacional cuando señala que «La primera fuente de interpretación de la ley es su letra y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir los conceptos, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador» (del voto del Dr. Maqueda en fallo de la C.S.J.N. del 24.5.2005, in re «Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. -P.E.N.- M° E. – dto. 1738/92 y otro s/ proceso de conocimiento», espigado en SAIJ: SUA0068522).

Y, sabido es que «in claris non fit interpretatio» [Couture en su brillante opúsculo sobre la «Interpretación de las Leyes Procesales» enseñaba que «Sólo cuando se ha perdido la claridad del texto, es menester entrar en su espíritu, porque in claris non fit interpretatio» -Couture, Eduardo J.; «Estudios de Derecho Procesal Civil», ed. Depalma, Buenos Aires 1978, Tomo III, pág. 16-], aforismo que no por devaluado deja de tener especial vigencia en este supuesto en particular donde, además, al ser la ley tan prístina se conjuga con otro principio cardinal que señala que «ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus» -donde la ley no distingue, no debemos distinguir nosotros- (C.S.J.N.; Fallos: 304:226).

b) la interpretación «sistemática» y «teleológica» (convencional y constitucional) de los conceptos jurídicos involucrados.

Ahora bien, si se pretende una exégesis algo más «sofisticada» (para llegar al mismo resultado), mayores deberán ser los esfuerzos intelectuales [precisamente, en «Marozzi» el Alto Cuerpo Provincial tuvo ocasión de expresar que una norma perteneciente a un ordenamiento jurídico complejo (como el que nos convoca) «no puede examinarse aisladamente, como si fuera un compartimento estanco, sino dentro del contexto del cuerpo legal que integra y, de consiguiente, le da sentido. Repárese que la ley constituye un instrumento normativo unitario y coherente, por lo que no cabe, dentro de una sana he rmenéutica, considerar de modo independiente aquellos de sus artículos que forman parte de un mismo sistema, ya que una interpretación racional impone la búsqueda del sentido jurídico total que se obtiene por la conexión de las disposiciones que la componen (Fallos: 308:283). En dicho orden de ideas, la Corte nacional ha sostenido que la interpretación de la ley no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse también lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución (Fallos: 304:937). Ha afirmado, además, que la aplicación de la ley no ha de practicarse en forma que se agote con la consideración indeliberada de su letra. Por el contrario, la interpretación judicial debe establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una sistemática, razonable y discreta hermenéutica, que responda a su espíritu y observe y precise la voluntad del legislador, en la común tarea de éste con los jueces, de la búsqueda de las soluciones justas y adecuadas para la adjudicación de los derechos (Fallos:263:453). Por su parte, la doctrina autoral ha manifestado que las normas que forman parte de un ordenamiento no están aisladas, sino que forman parte de un sistema, en cuanto ciertos principios actúan como correlacionantes, por lo cual las normas se entienden en conjunto, de manera tal que constituyen un bloque sistemático (Perassi, T., «Introduziione alle sciencie giuridice», pág. 32). Asimismo, ha resaltado que las normas jurídicas contenidas en una ley no están simplemente unas al lado de otras, sino que están relacionadas entre sí de diferente modo y sólo en su recíproca limitación y en su armonía producen una regulación. El orden jurídico no consta de una suma de normas jurídicas, sino de regulaciones. La norma singular, incluso una norma jurídica completa, es considerada siempre por la jurisprudencia como parte de una regulación más amplia (Larenz, Karl, «Metodología de la Ciencia del Derecho», pág. 258)» (C.S.J.Pcia. de Santa Fe, fallo del 29.3.2000, in re «Marozzi, Eldo Eithel c. Provincia de Santa Fe -R.C.A.P.J.- (Expte. 346/86) s. Incidente de Apremio», espigado en A. y S., tomo 161, págs. 290-301)].

En ese cometido, seguiré el siguiente itinerario:

b.1. LAS PAUTAS HERMENÉUTICAS INELUDIBLES QUE DIRECCIONAN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL EN «PROCESOS DE AMPARO» EN LOS CUALES ESTÉN INVOLUCRADOS «NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES» QUE INTEGREN UNA DE LAS FORMAS DE FAMILIA TUTELADAS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE («FAMILIA ENSAMBLADA»)

b.1.1. Como se sabe, en los procesos de amparo (garantía constitucional y convencional de la mayor envergadura) la función del juez es notoriamente distinta a la que cumple en otros ámbitos competenciales (v.gr.y, en particular, los juicios civiles y comerciales). Es que, en este molde de un típico «proceso constitucional» se debaten (en principio) derechos fundamentales y, es por ello, que el magistrado actuante si bien debe atender «imparcial y objetivamente» el conocimiento y decisión del «conflicto constitucional» no debe ni puede perder de vista su papel de garante de la «tutela judicial efectiva» de aquéllos eminentes derechos consagrados (o sea «operativos» y no «prometidos, proclamados o programáticos» como se los entendía en la primer década del siglo pasado) en el más alto nivel del ordenamiento jurídico (Gozaíni, Osvaldo Alfredo; «Funciones del juez en los procesos constitucionales», espigado en Estudios Constitucionales, vol. 4, núm. 1, julio, 2006, pp. 299-332, disponible en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82040217).

b.1.2. Ahora bien, si ello ya es significativo por sí mismo, viene al caso destacar una particularidad adicional: cuando en el proceso constitucional de mención están involucrados «niños, niñas o adolescentes» por mandato convencional, constitucional y legal, quienes tenemos el honor de administrar justicia en nombre del Estado estamos obligados a razonar (rectius: motivar las decisiones judiciales) de manera diferente a como lo hacemos en otros procesos típicos. Ahora, debe guiar todo nuestro razonamiento la premura por identificar la solución que mejor se adecue al «interés superior» de aquellos especiales sujetos de derecho «vulnerables» que, como tales exigen dicha tutela judicial.

En consecuencia, al valorar las constancias de la causa, recae sobre los juzgadores «un deber de tutela reforzado», pues se encuentran involucradas personas en «situación de vulnerabilidad» y, por lo tanto, titulares de un amparo especial (Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Furlan y familiares vs.Argentina’, 31/08/12;). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado de manera constante el «deber de protección especial» de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Fallos 328:4832; 331:211).

Y, es más, de no hacerlo de esa manera, podemos vernos expuestos a que nuestro producto sentencial sea «anulado o revocado» por los Tribunales Superiores si es que no seguimos esa pauta hermenéutica (ver, por ejemplo, ejemplificadoramente, fallo de la C.S.J.N. del 10/08/2010 in re «P. de la S., L. del C. c/ P., G. E. s/ divorcio y tenencia» , espigado en Fallos: 333:1376).

En efecto, desde hace muchos años, el más Alto Tribunal Nacional -actuando como «intérprete final» del bloque constitucional federal- tiene dicho que «La consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño –art. 3º.1– impone a toda autoridad nacional en asuntos concernientes a menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema a quien corresponde aplicar los tratados internacionales a los que el país está vinculado con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, C.N.)» y que «La atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas:constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor, parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos» de tal suerte que (C.S.J.N., fallo del 02/08/2005, in re «S., C. s/ adopción», espigado en Fallos: 328:2870 , las cursivas y remarcados me pertenecen).

Es que -dice la Corte Nacional- «No sólo la Convención sobre los Derechos del Niño contempla como valor preferente el interés superior del menor sino que él subyace en todo el plexo normativo» de tal suerte que «Ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad» (ibídem).

A juicio del Tribunal citado «esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres» (ibídem, las cursivas y remarcados me pertenecen).

El interés superior del niño representa «el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho «interés del niño» con sus derechos fundamentales.Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos» (ibídem, las cursivas y remarcados me pertenecen).

«. [N]o puede soslayarse que el niño tiene derecho a una salvaguarda singular que debe prevalecer como factor esencial de toda relación judicial; con lo cual, ante un conflicto de intereses de igual rango, esa Corte le confiere prioridad al interés moral y material del sujeto menor de edad como extremo de ponderación ineludible para los jueces (.) (v. Fallos 328:2870; 330:642; 331:147; 333:1376)»

La Corte IDH ha sostenido que «. este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección'» (Corte IDH, caso «Atala Riffo y Niñas vs. Chile», sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párr. 108).

El interés superior del niño, entonces, resulta un derecho sustantivo, pero a la vez constituye un principio jurídico interpretativo fundamental, que sirve como marco para analizar cualquier otro derecho, norma y/o disposición que ataña al ejercicio de sus derechos.

Ahora bien, también ha dicho el Tribunal de Garantías Constitucionales de la República Argentina que «La señalada actuación deberá ser, obviamente, conforme a derecho, pues no podría considerarse a la citada norma como una autorización para hacer tabla rasa con cualquier institución jurídica so capa de que así se tutelarían mejor los intereses del menor.En el caso específico de los tribunales, casi es innecesario puntualizar que el citado art. 3.1. no puede ser leído como si concediera una implícita y genérica habilitación para fallar siempre contra legem (menos aún si la ley es –como en el caso del Pacto de San José– también de jerarquía constitucional). Su alcance es el de priorizar el mentado «interés superior» en el marco de interpretaciones y aplicaciones jurídicas posibles. No, en cambio, el de subvertir todo derecho (público o privado) en aras del aludido interés» (C.S.J.N., fallo del 3.4.2012, in re «»S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias», espigado en Fallos: 324:975, voto del Dr. Petrachi, considerando 16).

c) los deberes de la entidad demandada a la luz de su función dentro del sistema nacional de prestación de los servicios de salud.

Más allá que ya vimos que el artículo 2 inciso «c» in fine claramente «incluye» al «hijo-afín» como posible «adherente-beneficiario» de las prestaciones a las que tiene derecho el «afiliado titular» y su «grupo familiar a cargo», lo cierto es que, además (y para eximirse de la registración ambicionada por el amparista), la demandada predica que «No es cierto que la Caja Forense tenga la misma responsabilidad que la Provincia de Santa Fe, o el Estado Nacional, en la garantía de los derechos derivados de la Constitución Provincial, genéricamente invocados en la demanda. Niego que dichas normas exijan a la Caja Forense la conducta que el actor pretende» y agrega que «La Caja Forense, si bien ha sido creada por la ley Nº 4949 (norma modificada a lo largo del tiempo por leyes Nº 6.577, 6.930, 10.436 Y 11.790), no es un ente ni un sujeto estatal.Su conducta debe desarrollarse dentro de la habilitación legalmente prevista, dado que tiene un fin específico, el accionar de sus autoridades deben ceñirse permanentemente a la ley y a la reglamentación vigente, aspecto que ha sido hecho saber al actor en todo momento, y que incluso el mismo reconoce, al exigir indebidamente la inclusión del hijo afín por analogía. ya que la normativa no lo prevé . Además, debe recordarse que en cada circunscripción judicial fue creada una entidad distinta de la otra (art. 1º Ley Nº 4949), con personería jurídica y con el propósito de «extender a los abogados y procuradores los beneficios de la seguridad social y cooperación mutua, en función de auxiliares de justicia». Así se ha previsto en la ley el principal propósito de la creación de la Caja Forense: otorgar, en principio, «a los abogados y procuradores» los beneficios de la seguridad social. Con dicha perspectiva, cada Caja tiene debe proveer en su respectiva jurisdicción el cumplimiento de la ley, dándose su propia organización y teniendo libre funcionamiento económico y administrativo (art. 2º ley Nº 4949). y en lo que es decisivo, cada Caja organiza «en la medida de sus recursos, por el sistema que considere más conveniente y de acuerdo a la reglamentación que cada Caja dicte», la prestación de los beneficios contemplados en el art. 2º de la ley. La Caja debe organizarse teniendo en cuenta los recursos que dispone, teniendo en cuenta que luego de la reforma constitucional de 1994, el art. 125 previó que «[I]as provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales». De ello se desprende que no existe uniformidad en materia de obras sociales profesionales. El legislador provincial, en uso de sus legítimas competencias, determinó que sólo pueden ser considerados familiares del beneficiario a los fines de la ley:»a su cónyuge y a los hijos menores de edad a su cargo o incapacitados de cualquier edad, siempre que estos últimos carezcan de recursos». No incluyó otras personas. Para ello, sin dudas habrá efectuado su valoración. La inclusión de otros sujetos no previstos en el ordenamiento jurídico requiere estudios actuariales serios y equilibrados, a los fines del correcto funcionamiento y preservación de la Caja Forense, la adecuada provisión de los servicios a sus afiliados y el mantenimiento indemne de su patrimonio. En caso de que se admitan nuevos beneficiarios, deben en forma previa fijarse los requisitos y condiciones, así como los aportes que deberán ingresar para poder gozar en tal supuesto de los beneficios de la seguridad social, previa valoración equilibrada de las necesidades presupuestarias para afrontar los nuevos desafíos asumidos. La realidad es que la Caja Forense no es un ente estatal. No cuenta con la posibilidad de recurrir a las rentas generales de la provincia para asumir sus responsabilidades, y el estado provincial no colabora con su mantenimiento, sino que sus recursos sólo provienen de los abogados y procuradores afiliados, habiéndose creado justamente para la cobertura de seguridad social de ellos. Sólo de dicho universo. Por ello, no resulta ajustado a derecho exigirle a la Caja Forense asumir responsabilidades que exceden las posibilidades de sus recursos, y que no han sido contempladas en la normativa de su creación. La situación es muy diferente al caso del Estado, quien con su potestad tributaria tiene la posibilidad de generar recursos en beneficio de los habitantes de la Provincia, pero esa responsabilidad no puede ser endilgada a la Caja Forense. La Caja Forense organiza «en la medida de sus recursos, por el sistema que considere más conveniente y de acuerdo a la reglamentación que cada Caja dicte», la prestación de los beneficios contemplados en el art. 2º de la ley. Para ello, debe tener en cuenta los recursos que dispone, y la inexistencia de otros recursos que los aportes de los afiliados.El legislador provincial, en uso de sus legítimas competencias, determinó que sólo pueden ser considerados familiares del beneficiario a los fines de la ley «a su cónyuge y a los hijos menores de edad a su cargo o incapacitados de cualquier edad; siempre que estos últimos carezcan de recursos». No incluyó otras personas, y la inclusión de otros sujetos no previstos en la norma, requiere estudios actuariales serios y equilibrados. No puede constituirse en una mera decisión voluntarista. El mismo actor reconoce que los hijos afines no se encuentran en la enumeración de la ley. Es por ese motivo que pide su incorporación por analogía con los hijos adoptivos, y argumentando en torno a su deber subsidiario de prestarle alimentos. Lo real es que, al hablar de hijos del afiliado, la norma sólo puede referirse a la situación descripta en el art. 558 del Código Civil y Comercial de la Nación, que señala que «La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por .adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación». Teniendo la filiación por adopción los mismos efectos que la filiación por naturaleza (incluso como consecuencia de técnicas de reproducción humana), ya que el mismo Código señala que «emplaza al adoptado en estado de hijo, conforme las disposiciones de este Código» (art. 594), es evidente que cuando las normas mencionan a los hijos, no se refiere ni incluye a los hijos afines: son estados muy diferentes, y no pueden asimilarse por analogía como pretende el recurrente. No existe filiación entre el progenitor afín y el hijo afín. No existe responsabilidad parental, ni vocación hereditaria, ni muchos de otros derechos y deberes derivados de la filiación.Así es la normativa, y el recurrente no puede sentirse ofendido cuando se sostiene que no existe vínculo parental derivado de las fuentes de filiación previstas en el Código Civil y Comercial. Por disposición expresa del digesto aludido: «Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación» (art. 558 CCyCN). El menor V., F. M. s, conforme surge del mismo texto de la demanda, posee dos vínculos filiales, con su madre Analy Viviana de León, y con su padre V., F. M. . No tiene ni puede tener otro vínculo filial, por expresa disposición legal. El menor, al no ser hijo del actor, no se encuentra comprendido en el art. 2 de la ley 4949. Tampoco existe ni se ha invocado la existencia de adopción de integración en los términos de los arts. 630 y ss. del CCyCN, que eventualmente permitirían evaluar otra solución. No hay violación a la igualdad, al tratarse de situaciones disímiles. No existe competencia, ni expresa ni razonablemente implícita, de extender los beneficios a sujetos no previstos en la ley . » (ver fojas 65/82 vta, en las partes pertinentes).

Daré respuesta a éste argumento:

c.1. Sobre el sistema de salud en la Argentina

Conforme la normativa actualmente vigente, es pacífica la doctrina en agrupar en cuatro clases a los entes prestadores del servicio de asistencia médica.

1. En primer lugar tenemos el suministro de asistencia médica a través del Estado (Nacional, provincial o municipal, según los casos), conocido como «medicina pública» o Sector Público.

Aquí el principio es el de la «prestación médica universal».

2. En segundo lugar, a las «obras sociales»: que se caracterizan por su afiliación obligatoria para una específica categoría de beneficiarios (empleados del Estado, trabajadores de un sindicato, profesionales nucleados en un colegio, etc.), en las que se efectúa un descuento obligatorio de aportes para un sistema de salud determinado.Estas entidades se encuentran reguladas por la Ley 23.660, que en su art. 1 menciona quienes quedan comprendidas en sus disposiciones. Las alcanza igualmente el Sistema Nacional del Seguro de Salud creado y organizado por la Ley 23.661, el cual tiene por objeto «procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica» (art. 1). Los «agentes naturales» del seguro creado por Ley 23.661 son las Obras Sociales a la s que alude la Ley 23.660 (arts. 2 y 15, Ley 23.661). Empero también se prevé la posibilidad de inclusión de otras obras sociales o entidades «que adhieran al régimen», así como que «Las entidades mutuales podrán integrarse al seguro, suscribiendo los correspondientes convenios de adhesión con la Secretaría de Salud de la Nación» (arts. 15 y 16 íb.). Sobre esto último (posibilidad de adhesión), el Decreto Nº 576/93, reglamentario del sistema de Obras Sociales y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, dispone que la DINOS establecerá los requisitos que deberán cumplimentar las entidades comprendidas en el inciso h) del art. 1º de la ley 23.660 para incorporarse a su régimen (Anexo I, art. 1º, inc. h). Igualmente, para ser consideradas agentes del seguro, las demás entidades que no sean obras sociales deberán, además de cumplimentar ciertos requisitos, adherir al sistema (Anexo II, art.2º).

Por otra parte, cabe señalar que no obstante que las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 definen claramente quienes se encuentran bajo su ámbito, se pueden individualizar dentro de las no incluidas a las Obras Sociales provinciales (por ejemplo, IOMA, de la provincia de Buenos Aires o la Ob.S.B.A, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como todas las Obras Sociales o Institutos Provinciales, las obras sociales de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, ni las DAS (Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación). Tampoco se encuentran comprendidas las Obras Sociales de las Fuerzas Armadas o la Policía Federal, las de las Universidades Nacionales y las Mutuales (que no hayan adherido al sistema de la Ley Nº 23.660 y Nº 23.661).

La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD (SSSALUD) es el ente de regulación y control de los actores del sector. En el año 1996 y mediante el Decreto Nº 1615/96 se fusionaron la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL) creada por la Ley Nº 23.661, el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS) creado por la Ley Nº 18.610 y la Dirección Nacional de Obras Sociales (DINOS) creada por la Ley Nº 23.660, constituyéndose la Superintendencia de Servicios de Salud como organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional en jurisdicción del Ministerio de Salud y Acción Social, con personería jurídica y con un régimen de autarquía administrativa, económica y financiera, en calidad de ente de supervisión, fiscalización y control de los agentes que integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud. El Decreto Nº 1576/98 PEN establece la estructura organizativa de la SSSALUD, la misión del organismo y los objetivos de cada una de sus gerencias y subgerencias.El objetivo fundamental del seguro federal es garantizar las prestaciones necesarias, igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud sin discriminación de ningún tipo (ley 23.661, artículo 2). Esas prestaciones médicas son básicamente las legisladas en los artículos 25 a 37 de la ley 23.661, en la ley 24.455, en diversas resoluciones del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y organismos dependientes de éste (por ejemplo, resoluciones 361/97, 153/97/SEDRONAR, 362/97, 154/97/SEDRONAR, 625/97, 301/99, etcétera), en la ley 24.901, en el decreto 1193/98, en la ley 24.788, y fundamentalmente en el Programa Médico Obligatorio (decretos 9/93 y 492/95; y resolución 347/96 después sustituida por la resolución 939/2000).

3. En tercer lugar, a las denominadas «entidades de medicina prepaga»: que se erigen como verdaderas empresas con fines de lucro, cuyo objeto es la prestación u organización de servicios médicos o relacionados con la salud. Las prepagas, constituyen auténticas «sociedades o asociaciones de naturaleza comercial» (constituidas de diversa manera como sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, asociaciones, etc.) y desarrollan una típica actividad empresaria, en donde prima un fin de lucro por parte de la medicina prepaga, y de los prestadores médicos.

Con relación a las prestaciones médicas, más allá de los contratos que celebren con sus adherentes, también las prepagas se encuentran sometidas al P.M.O. En efecto, la ley nacional 24.754, las obliga a prestar similares prácticas, de tal suerte que desde la sanción de la normativa citada, las aludidas empresas debieron adecuar sus contratos. A ello sólo resta añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la constitucionalidad de la ley 24754 (in re: «Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo», Sent.del 13/3/2001, JA 2001-III-380) cuando fue cuestionada por todos los actores del sistema -principalmente las empresas de medicina prepaga-.

Corresponde destacar que a partir de la vigencia de la Ley 26.682 se equiparan las empresas de medicina prepaga a «las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa» (cfr. art. 1).

Aclarándose que «A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa » (cfr. art. 2).

A su turno, de fundamental importancia es el artículo 7 de la mencionada ley, en cuanto dispone que «Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias».

4. Finalmente, integran también el elenco prestacional, las mutuales y demás asociaciones sin fines de lucro del servicio de salud que -no habiendo adherido al sistema del seguro de salud- no resultan encuadrables en ninguna de las tipologías antes mencionadas.Sólo como breve explicación puede señalarse que las mutuales son aquellas «constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual mediante una contribución periódica» (Bertossi, Roberto F, «Alcance y sentido de la mutual», L.L. 2001-B, 1072). De ello se desprende que, sus características principales son: 1) La asociación es voluntaria; 2) La prestación carece de fines de lucro; 3) Los asociados tienen derecho a elegir a las autoridades que las conducen; 4) Cualquier asociado tiene derecho a desempeñar los cargos de conducción; etc.

c.2. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD DEMANDADA EN EL MARCO DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD.

c.2.1. A los fines de establecer la procedencia (o no) de pretensiones como las que aquí analizamos (prestaciones del servicio de salud a cargo del Estado -Nacional, Provincial o Municipal-, Obras Sociales -Nacionales o Provinciales-, empresas de medina prepaga, mutuales u otras personas jurídicas -públicas o privadas- respecto de «afiliados» o «contratantes» o, en fin, «habitantes o ciudadanos» que las reclaman a través de la vía expedita y rápida del «amparo») es imprescindible analizar la «relación jurídica» que vincula a ambos sujetos procesales.

No hacerlo (como a menudo sucede según distintos precedentes jurisprudenciales analizados, entre los cuales, se destaca el producto sentencial sometido a crítica por la agraviada) implica incurrir en un grave defecto (tratamiento inadecuado a la controversia suscitada al omitir pronunciarse de acuerdo con las constancias de la causa y las normas aplicables, apoyándose la decisión en afirmaciones dogmáticas que le dan sustento solo aparente) que reiteradamente ha dado lugar nulificaciones por parte del más Alto Tribunal de la Nación (así, pueden compulsarse, entre otros, los recientes fallos del 15.3.2016 in re «S., D. c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Científicas Norberto Quirno s/sumarísmo» y del 5.4.2016 in re «T.; M. C.y otro c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/sumarísimo» o, más antiguo, el del 20.5.2014 in re «L., E. S. c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Científicas Norberto Quirno s/amparo» y sus citas).

c.2.2. En ese cometido, cuadra destacar que la Caja Forense de la 1ra. Circunscripción Judicial es una persona jurídica pública no estatal (ver Leyes Provinciales 4949, 6577, 6930, 10436 y 11790) que, por sus propias características, tiene especialísimas funciones delegadas de parte de la Provincia de Santa Fe en relación al universo de profesionales que nuclea (entre otras y en lo que aquí interesa, «extender a los abogados y procuradores los beneficios de la seguridad social y cooperación mutua, en función de auxiliares de la justicia » -ver, art. 1 de la ley provincial citada- y «Organizar, en la medida de sus recursos, por el sistema que considere más conveniente y de acuerdo a la reglamentación que cada Caja dicte, la prestación, entre otros, de los siguientes beneficios: 1º) Subsidios por fallecimiento, enfermedad, incapacidad y accidentes, comprendiendo los gastos por asistencia médica, intervención quirúrgica, internación y medicamentos .» -art. 2, ibídem-).

La lectura del mencio nado Estatuto revela que:

1. «serán miembros de las mismas los abogados y procuradores inscriptos en la matrícula. Se entiende por procurador, no sólo a éste, sino también al escribano en ejercicio de la procuración» (art. 3, ibídem);

2. la contribución de aportes es obligatoria o «compulsiva»: «Art. 4º El capital de la Caja se formará: 1º) Con el aporte obligatorio que sus afiliados – beneficiarios o no – deberán hacer de una parte de los honorarios devengados en las causas, juicios o gestiones que tramiten en cualquier fuero o jurisdicción, sean de carácter judicial, administrativo o extrajudicial, dentro de la Provincia y en la proporción siguiente:a) Hasta el 50% como máximo de los honorarios devengados en las declaratorias de herederos, juicios sucesorios y testamentarios, divisiones judiciales de condominio que tengan por origen una inscripción de dominio en juicio sucesorio, inscripciones de declaratorias de herederos, testamentos, dominio o hijuelas, que se soliciten por exhortos y oficios, cualquiera sea el trámite que se realice en esta jurisdicción y anticipos de herencia. Este aporte corresponderá cuando el activo bruto exceda del monto que determine periódicamente la Caja. b) Hasta el 10% como máximo de los honorarios devengados en los juicios o gestiones mencionadas en el punto a) precedente, cuando el activo bruto no excede del monto determinado por cada Caja. c) Hasta el 10% como máximo de los honorarios devengados en los demás juicios o gestiones o causas de carácter judicial, extrajudicial o administrativo. 2º) Con donaciones y legados. Los abogados y procuradores inscriptos en la matrícula de los respectivos Colegios de la Provincia que no reúnan las condiciones exigidas por el artículo 9º, harán igualmente los aportes que establece esta Ley, los que tendrán el carácter de contribución destinada «a los fondos de la Caja Forense»;

3. El «Estado Provincial, Administración Pública centralizada o descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades con participación estatal mayoritaria, cualquiera sea la forma jurídica bajo la que actúen» también deben hacer aportes anuales obligatorios a la Caja. Así, el Art. 4º Bis – (Incorporado por la Ley 11790)- establece que «El Estado Provincial, Administración Pública centralizada o descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades con participación estatal mayoritaria, cualquiera sea la forma jurídica bajo la que actúen, no pagarán el aporte establecido en el artículo precedente por la actuación de los abogados y procuradores que los representen o patrocinen.Por cada afiliado que los haya representado o patrocinado en el año en la causa judicial, el Estado Provincial y los entes referidos, pagarán única y anualmente a la Caja la suma equivalente al saldo faltante para integrar el promedio anual de aportes por titular activo, por cada profesional que los haya representado o patrocinado en el año en gestión judicial alguna. El promedio anual de aportes por titular activo es el que surge de dividir el total de aportes percibido en un año por la Caja Forense, por la cantidad de titulares activos a la fecha de cierre de cada ejercicio anual, deducidos, en su caso, los montos destinados a ser distribuidos entre los beneficiarios, conforme al inc. a) del artículo 6º. El pago referido precedentemente se efectivizará por período vencido, cada mes de junio. Los montos pagados a la Caja por el Estado Provincial y los entes referidos no integran el fondo establecido en el inciso a) del artículo 6º, por lo que no serán destinados para ser distribuidos entre los beneficiarios, debiendo utilizarse íntegramente para los fines de la institución «;

4. El fondo obtenido con dichos aportes («ordinarios»), se destinan a los siguientes gastos e inversiones: «Art. 6º – Los recursos ordinarios de la Caja se destinarán: a) El 55% para ser distribuido entre sus beneficiarios. b) El 38% para fines sociales. Los excedentes anuales podrán ser aplicados a la construcción del edificio propio. c) El 7% para gastos administrativos, reservas sociales para personal administrativo y formación de un fondo de reservas».

c.2.3. Desde ese mirador, sería razonable asimilar la Caja Forense (en su función «social») a una «Obra Social» tipo, ya que si bien no la afiliación pero sí los «aportes» a la misma lucen «obligatorios» así como el acatamiento a la Reglamentación (y no contrato) que expide la persona jurídica no estatal aludida.

En este sentido, se ha dicho:»El caso de las obras sociales constituidas como entes de derecho público no estatal [Sacristán, Estela, «Las personas no estatales como instrumento de gobierno», en XXXVII Jornadas Nacionales de Derechos Administrativo La persona humana y la Administración pública. Gobierno, Gobernabilidad y Gobernanza, organizado por Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Gobierno de la Provincia de San Juan, y Foro de Abogados de San Juan, los días 9, 10 y 11 de noviembre de 2012 en la ciudad de San Juan, Ediciones Rap, 45: «hay autores que rechazan la existencia de entes públicos no estatales como Barra (con fundamentos en que persona pública y persona estatal son conceptos estrictamente equivalentes, con excepción de la Iglesia Católica); Canosa (con fundamentos en que, a la luz del Artículo 33 del CC y dejando de lado la Iglesia Católica, sólo debería haber entes públicos o privados); Hutchinson (pues hay que analizar la concreta relación jurídica existente) ]: Conforme señala Miriam Ivanega (Ivanega, Miriam, Principios de la Administración Pública, Ed. Depalma, BA, 2005, 119) el legislador ha sido explícito y caracterizó a diversos entes como no estatales. Algunos ejemplos ilustran esta afirmación: a) las obras sociales de la Administración Central del Estado Nacional, organismos autárquicos, Poder Judicial e universidades nacionales y de las empresas y sociedades del Estado, funcionan como entidades de derecho público no estatal con individualidad jurídica, financiera, administrativa y sujeto de derecho, con el alcance del Código Civil (ley 23660) b) la ley 24.741 de las obras sociales universitarias, c) la ley 23.769 de creación del Instituto de Previsión Social y d) la ley 19032, con las modificaciones introducidas por las leyes 25.615 y 25.751. Juan Carlos Cassagne (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, sexta edición actualizada, BA, 1998,223/224 ) explica que las personas jurídicas públicas son o no estatales según pertenezcan o no a los cuadros de la Administración Pública, conforme a las normas sobre organización administrativa.Y manifiesta que las personas públicas no estatales no integran la estructura estatal y no pertenecen a la Administración Pública, pudiendo señalarse como sus principales características las siguientes a) generalmente, aunque no siempre, su creación se efectúa por ley, b) persiguen fines de interés público, c) gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder público. Así, la obligación para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o incorporarse a la entidad creada o contribuir a la integración de su patrimonio, d) las autoridades estatales ejercen un contralor intenso sobre su actividad. En cierta medida, el Estado controla su dirección y administración. Esta injerencia puede hacerse efectiva mediante la designación por aquella de uno o más miembros de sus órganos directivos, e) por lo general, su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a ellas, f) como no son personas públicas estatales, quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios públicos, g) por esa idéntica razón, las decisiones que dictan sus órganos no constituyen actos administrativos, lo cual no excluye la aplicación de las normas y principios del derecho público para reglar determinados aspectos de la actividad de estos entes (vg, régimen de contralor e impugnación ante la Administración Pública). Indica Zilli de Miranda (Zilli de Miranda, Martha, «La responsabilidad de las personas públicas no estatales. El caso de las obras sociales» en Responsabilidad del Estado y del Funcionario público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, BA, 2001,335 ) que en nuestro país ha existido, con excepciones, cierto consenso en la doctrina para sostener que las obras sociales son entes públicos no estatales, y coincidiendo con Cassagne, lo fundamenta en que:el Estado pone a su cargo la prestación de servicios sociales que, por su naturaleza, cumplen con fines de interés público; el ente es creado por el Estado, aunque no integra su estructura, o bien funciona con autorización estatal para el cumplimiento de aquellos fines, actuando en todo o en partes, bajo normas de derecho público; el Estado ha establecido las normas generales a las cuales deben ajustar su funcionamiento las obras sociales, cualquiera sea su naturaleza; poseen prerrogativas públicas, pues el sistema se financia centralmente -aún cuando el estado pudiera aportar recursos en alguna medida- con aportes de sus afiliados y contribuciones de los empleadores, compulsivos, pudiendo las obras sociales demandar su cobro judicialmente, por vía de apremio (Dispone el art. 24 de la ley 23660: «El cobro judicial de los aportes, contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudados a las obras sociales, y de las multas establecidas en la presente ley se hará por la vía de apremio prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sirviendo de suficiente título ejecutivo el certificado de deuda expedido por las obras sociales o los funcionarios en que aquéllas hubieran delegado esa facultad. Serán competentes los Juzgados Federales de Primera Instancia en lo Civil y Comercial. En la Capital Federal será competente la Justicia Nacional del Trabajo. Las a cciones para el cobro de los créditos indicados en el párrafo anterior prescribirán a los diez (10) años ); como contrapartida, esos fondos tienen un destino fijo severamente fiscalizado por la autoridad administrativa; la actividad de estos entes está sometida a un intenso control estatal, a través de un órgano de la Administración Pública; las obras sociales responden ante el estado por el cumplimiento de sus fines, en el marco de los cometidos por aquel delegados. Estos rasgos definitorios, aun reconociendo modulaciones propias, se encuentran presentes en todas las obras sociales reguladas por las leyes 23.660 y 23.661.El patrimonio de las obras sociales no pertenece al Estado, sin perjuicio de que en algún caso la entidad reciba el aporte estatal en concepto de ayuda supletoria, afirma la doctrina, por lo que la jurisprudencia ha señalado que administran fondos que constituyen un patrimonio común y exclusivo de los beneficiarios (Fallos 244:554 ). Y resaltando, como ya lo señalara, que los actos de los entes públicos no estatales, no son administrativos (CSJN, Fallos 312:234; «Farmacia Roca SCA». Miguel Marienhoff , Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, 4ta edición actualizada, pp. 368/370 y Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, sexta edición actualizada, 1998, 225, opinan en igual sentido ). En definitiva, las obras sociales constituidas como entes públicos no estatales (Sacristán, Estela, ob cit, pág. 56, «Las personas públicas no estatales manifiestan una organización insertable en el mundo público, pero ajena a las magistraturas, originada o vinculada orgánicamente con el mundo privado, no estatal. Gobernabilidad será la habilidad, del gobierno, para gobernar. En cambio «gubernamentalidad» es una etapa histórica que nos es contemporánea, el tipo de poder que genera aparatos de gobierno y un complejo de saberes diversos, o las condiciones que permiten una cierta forma de poder. Por ende, ésta hace a la fuerza y resulta, por ende, ajena a los fines éticos, políticos y civiles a que apunta la primera. Gobernanza es un complejo conjunto de valores, normas, procesos e instituciones por medio de los cuales la sociedad administra su desarrollo y resuelve sus conflictos, formal o informalmente; involucra al Estado, pero también a la sociedad, razón por la cual se advierte, en esta conceptualización, la interrelación entre el Estado y las instituciones no integrantes del Estado como actores involucrados en la gobernanza. En el plano jurisprudencial, se han incluido en el género «instrumentos de gobierno» variados contenidos, incluso la Constitución Nacional. Así, la noción de instrumento de gobierno sería por demás polifacética y con bordes semánticos escasamente definidos.En esa noción podría, por ende, incluirse, por hipótesis, la de «persona pública no estatal») no integran la Administración central, ni resultan ser personas jurídicas descentralizadas; se encuentran fuera de la órbita de la organización administrativa sujeta, únicamente, a un rígido control por parte del Estado, en razón de las prerrogativas públicas que le son cedidas con el objeto del cumplimiento de su fin sanitario» (Rodríguez Traversa, María Luz; «Amparo contra obras sociales: acerca de la improcedencia de demandar de manera directa al Estado Nacional», espigado en http://www.infojus.gov.ar).

c.2.4. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia (a la luz de la evolución legal de la equiparación entre las empresas de medicina prepagas a las Obras Sociales primero y la equiparación de las Mutuales a aquéllas después) predica que personas jurídicas públicas no estatales como las que nos ocupan, en éste ámbito de actuación específica (prestación de servicios de salud), son asimilables a las «empresas de la medicina prepaga».

Claro que, en todos los casos, lo hacen a mérito de la «afiliación voluntaria» que contienen los supuestos legales o reglamentarios analizados.

Así, por ejemplo, fue decidido por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata en fallo del 10.5.2011 in re «Z., N. R. s/Amparo», al estimar que si bien la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Sistema Asistencial, se rige por la Ley Provincial 6716 y su propio Reglamento Nº 1994, por su forma de financiamiento (pago de cuotas periódicas de los beneficiarios) así como la modalidad de afiliación (adhesión voluntaria), es asimilable a una «empresa de medicina prepaga» ya que «el plexo normativo que rige la vida institucional de CASA, no puede permanecer ajeno, el régimen constitucional provincial y nacional que formula principios basales inherentes a la protección de la salud humana (arts. 1, 14, 16, 19, 33, 75 inc. 22 y 23 de la Const.Nacional, arts. 12, 36 inc. 5 y 8 Const. Pcial), en tanto, al crear un sistema asistencial de la salud, con «cobertura integral», no puede autoproclamarse ajeno a todo el universo de principios constitucionales y supraconstitucionales que rigen la especie».

c.2.5. Más allá de lo expuesto, tengo para mí que -conforme el régimen legal que la regula- al ser la entidad accionada una «persona de derecho público no estatal» difícilmente podría considerarse a la demandada como «obra social».

Ello así por cuanto la misma, no se encuentra comprendida en el elenco legal (art. 1, Ley 23.660) ni ha adherido a tal régimen. Tampoco se verifican el resto de caracteres que tipifican a la obra social como agente natural del Seguro de salud.

En efecto, la Caja Forense no está obligada a destinar sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud (art. 3 Ley 23.660) ni a destinar como mínimo el ochenta por ciento de sus recursos brutos -deducidos los aportes al Fondo Solidario de Redistribución creado en jurisdicción de la ANSSAL- a la prestación de los servicios de atención de la salud establecidos por el seguro, a sus beneficiarios (art. 5º del mismo cuerpo normativo).

Igualmente, tampoco puede ser calificada como una entidad de medicina prepaga. Ello así por cuanto, el servicio de salud que presta carecería -en principio- de todo fin de lucro, y no se ejerce con carácter empresarial o comercial. De igual modo, la naturaleza «pública» de la Caja Forense, impide calificarla como una empresa de medicina prepaga desde que ésta última es en esencia una persona jurídica de naturaleza privada o particular.

En este estado de cosas, la entidad demandada sólo podría -en principio- ser encuadrada dentro del tercer grupo de prestadores del servicio de salud antes mencionado. Es decir, como aquellas asociaciones o entes que sin fines de lucro y sin haber adherido al Sistema del Seguro de Salud prestan un servicio médico asistencial.Pero además, nos encontramos con ente público no estatal al cual si bien la afiliación es «voluntaria», los aportes que todos los Abogados y Procuradores deben hacerle son «obligatorios».

Por tanto, vano sería asimilar dicho Estatuto a un «contrato» para, desde allí, sostener el carácter consumerista del mismo e interpretar su cláusulas a favor del «consumidor» como suele hacerse en éstos casos.

Antes bien, tengo para mi que la persona jurídica pública no estatal citada ha tomado para sí -entre las delegaciones impropias que le ha hecho la provincia- en parte -o sea solo en relación a sus afiliados- la función esencial del Estado Provincial respecto de la «tutela de los derechos fundamentales de la vida y la salud» y, desde allí, irrumpe con toda su fuerza su obligación de garantizar -al igual que debe hacerlo la Provincia de Santa Fe- la prestación de los servicios aludidos a todas aquellas personas (beneficiarios) que en carácter «titular» (abogados y procuradores) o «adherente» (miembros de su grupo familiar) encuadren en los requisitos legales antes descriptos.

En afín orden de ideas, se ha resuelto que «tratándose de un «ente público» no estatal, es decir, con una mayor aproximación a lo público, lo incardina a guardar celo y estricto respeto con el alcance del poder reglamentario, y su discrecionalidad. Puntualmente, la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, regida por la ley 6716, no está ajena al régimen constitucional y supraconstitucional vigente, y no puede eludir, su rol como prestador del sistema de salud, delegando en el Estado Provincial, su compromiso público asumido . Si el legislador provincial, hubo conferido, una delegación expresa a favor de un ente público no estatal, (ley 6716), para regular lo concerniente a los beneficios previsionales y asistenciales de los profesionales beneficiarios de la abogacía, no puede, luego, por una reglamentación, restringir, sin fundamentos razonables, los beneficios acordados.Ello así toda vez que una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que promete una atención integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretación transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener en las leyes» (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata en fallo del 10.5.2011 in re «Z., N. R. s/Amparo»).

c.2.6. De todo lo expuesto se desprende que la exclusión que postula la demandada no guarda relación con una interpretación coherente y amplia en favor de la vigencia de una tutela efectiva del derecho a la salud y la íntima relación que guarda con el derecho a la vida en tanto constituye una prerrogativa implícita de la ley fundamental [C.S.J.N. Fallos 323:1339 (Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional, 01/06/2000, LA LEY, 2001-B, 126; DJ, 2001-1-965, con nota de Maximiliano Toricelli-) y 3229 (Campodónico de Beviacqua (C. de B., A. C. ), 24/10/2000, LA LEY, 2001-C, 32)] y la garantía que establece el art. 42 de la Constitución Nacional.

De todas maneras, luego del leading case «Rojo Rouviere» a cargo de la Corte Suprema de Ju sticia de la Nación ha quedado claro (al menos según dicha doctrina constitucional -expuesta por los Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni-) que cuando prestan servicios de salud, las Cajas Previsionales de Profesionales son asimilables a las empresas de medicina prepaga -que, a su vez y por imperio de las Leyes 24754, 24091 y 26682 tienen las mismas obligaciones que las Obras Sociales (C.S.J.N. Fallo del 2.6.2009 in re «Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c.Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba», espigado en La Ley Online AR/JUR/21739/2009).

Así, en el brillante dictamen del 21.5.2008 de la Procuradora General de la Nación Marta Beiró de Goncálvez en la causa citada se dijo que pese a la diversa naturaleza de las Cajas Previsionales de Profesionales «aquéllas reúnen presupuestos muy similares a los que -según calificada doctrina- tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una compañía (o -puede añadirse .- una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que el modo sustantivo de financiación consista en el pago anticipado, aunque éste pueda ser complementado. Con ello . -en este ámbito de su actividad-, no resulta irrazonable asemejar una empresa de medicina prepaga a una caja de previsión como la aquí demandada . En la especie resulta aplicable, además, la jurisprudencia de V.E. que ha declarado que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901, no determina que le resulte ajena -ante el pedido efectuado por el afiliado para que se completara el reconocimiento hasta entonces parcial del tratamiento médico indicado para su hija menor discapacitada- la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de la niña . a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar sobre la materia (v. doctrina de Fallos:327:2127 , que remitió al dictamen de esta Procuración General, y sus citas) Y» » . En este marco, cabe observar que la demandada, si bien alegó que los fondos con que se sustenta su sistema de salud son propios de la Caja, no recibiendo subsidio de ningún ente estatal, e invocó dogmáticamente, además, que se habría quebrado el sinalagma formado por los recursos y las prestaciones a las cuales se obliga por la cuota que paga el afiliado por sí y por su grupo familiar protegido, no probó, sin embargo, que ello le hubiera provocado algún desequilibrio económico, ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas, o cualquier medio de prueba a su alcance, de qué manera se produciría . «. » . En cuanto a su afirmación de que es el Estado quien debe hacer efectiva su presencia protectora, vale recordar que en el precedente S.C. C. 595, L. XLI, «Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas s/ Amparo» ., esta Procuración ha dicho que la consideración primordial del interés del niño . (no puede ser dejado de lado) por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la población. Ello es así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado, no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos: 324:754 , voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). Asimismo, a partir de lo dicho por V.E., particularmente en Fallos:321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema . » (C.S.J.N. Fallo del 2.6.2009 in re «Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c. Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba», espigado en La Ley Online AR/JUR/21739/2009).

A su turno, los Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni destacaron que, como lo indicaba la Procuradora General «no resulta irrazonable asemejar una empresa de medicina prepaga a una Caja de Previsión como la aquí demandada (conf. arg. C.2154.XLII «Chamorro, Carlos c/Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/amparo» , sentencia del 1°de abril de 2008 – Fallos: 331:453)». Que, en consecuencia, a la Caja de marras correspondía satisfacer las prestaciones médicas requeridas sin perjuicio de que -oportunamente- «pueda gestionar la compensación de los gastos que irrogue tal tratamiento ante los órganos que considere competentes (doctrina de Fallos: 321:1684; 327:2127, 2413; 329:2552 y la causa I.248.XLI «I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo» , sentencia del 30 de septiembre de 2008)» (C.S.J.N. Fallo del 2.6.2009 in re «Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c. Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba» , espigado en La Ley Online AR/JUR/21739/2009).

c.2.7.Entonces, sea que se la asimile a una Obra Social o a una empresa de medicina prepaga o se admita mi particular punto de vista (persona jurídica pública no estatal que por delegación legal de la Provincia de Santa Fe tiene asignada funciones públicas -entre las que se encuentran las asistenciales de salud-), en todos los casos, la interpretación del artículo 2 inciso «c» in fine de la Ley 4949 viene dada por su adecuación -teleológica y, también, analógica- a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 23660 en cuanto «efectúa en forma acertada una inclusión a miembros de la familia extensa como beneficiarios del sistema de obras sociales» («Art. 9. Quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación») (Vido, Martina; «Del pluralismo de las configuraciones familiares frente al derecho a la seguridad social en un precedente de la Corte Constitucional de Colombia. Reflexiones en miras a una necesaria adaptación de la normativa interna», espigado en RDF 2017-1, 9.2.2017, pág.218).

Esta perspectiva interpretativa se funda, en definitiva y al decir de Herrera, «en la fuerza de la socioafectividad, es decir, en el reconocimiento del lazo afectivo entre la pareja de un progenitor y sus hijos» y ya estaría ingresando al campo jurisprudencial (Herrera, Marisa; ob. cit.) como lo pone de manifiesto un fallo del Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario N° 14 de la ciudad de Buenos Aires de fecha 17.2.2014 («D. G. F. v. OSBA s/amparo» , cita online AR/JUR/2426/2014), en el que se hizo lugar al amparo iniciado por una persona contra una Obra social ante su negativa de incorporar como afiliada a la hija de su pareja que convive con él. El juzgado hizo lugar al pedido, fundado, entre otros argumentos, en que «En primer lugar, atento los términos de la negativa de la demandada a concretar la afiliación del menor, considero que la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 del R.A. es la única solución plausible para garantizar el derecho afectado. Ello, en tanto el encuadre del caso D. en dicha disposición supone la exigencia de recaudos mayores a los previstos en normas de rango superior, en especial, el art. 9 de la ley 23.660 ya citada. Desde esta perspectiva, el rechazo a la afiliación resulta una conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima, en los términos del art. 14 de la CCABA, que amerita la procedencia de la acción intentada. Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio de excepción y de última instancia, que precisamente prospera en los casos en que no existe otra forma de resguardar la vigencia de la Constitución, a efectos de proteger derechos adecuadamente reclamados y visiblemente conculcados según las constancias de la causa (conf. doctrina reiterada de la CSJN, y TSJ, en el reciente caso «Frávega», de septiembre de 2013, voto de la ministro Weinberg de Roca). Ello es lo que ocurre en el presente juicio.En efecto, no escapa al conocimiento del suscripto que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye un acto de suma gravedad institucional (Fallos 300:1087, 301:962, 302:457, 312:1681, 316:2624, 317:44, 319:3148, 3154; 323:2409; entre muchos otros). Se trata, como dice la Corte Suprema, de la última ratio del orden jurídico (Fallos 249:517, 260:153, 264:364, 288:325, 290:83, 292:190, 294:383, 295:850, 298:511, 302:1149, 307:1656, 314:407, 315:923, 316:779, entre numerosos otros). Por ello sólo cabe formular la declaración de inconstitucionalid ad de un precepto de legal cuando un acabado examen del mismo conduce a la conclusión cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados (Bruno Hnos. c. A.N.A., Fallos 315:923). Se exige, en síntesis, que entre la normativa cuestionada y la Constitución exista una incompatibilidad inconciliable (Fallos 14:425, 112:63, 200:180, 242:73, 244:309, 247:121, 319:3148, 322:919 y 327:723, entre reiterada jurisprudencia). No obstante lo anterior, entiendo que ello no puede ser óbice para que el menor A.G.L. goce de su derecho a la salud y a la preservación de su integridad física. Una interpretación contraria implicaría colocarlo en una situación desventajosa y contraria al ordenamiento jurídico, no buscada por el constituyente nacional ni local e importaría no considerar adecuadamente el interés superior del niño que debe primar en la contienda. Por otro lado, atento el sistema difuso de control de constitucionalidad que posee nuestro ordenamiento jurídico, la decisión que aquí se adopta circunscribe sus efectos únicamente para el caso concreto, puesto que, además, es la plataforma fáctica de este litigio la que conlleva a la conclusión de que la norma invocada por la OSBA no se ajusta a los parámetros legales de normas de superior jerarquía, y produce como consecuencia disvaliosa que se conculquen derechos constitucionales del menor involucrado en la situación de marras.. , se advierte que el concepto de familia concebido por el legislador primigenio se ha visto ampliado a situaciones no previstas, producto de los diferentes cambios sociales y culturales que tienen lugar en nuestro país. En este contexto, resulta de público y notorio la existencia de las denominadas «familias ensambladas», término con el cual se define a aquellos grupos familiares en los que uno o ambos miembros de la pareja conviviente, tienen, a su vez, uno o varios hijos de relaciones anteriores, y deciden unirse y constituir un nuevo grupo familiar, ya sea a través del matrimonio, la unión civil o la simple convivencia. Este tipo de uniones es frecuente en caso de personas que han quedado viudas y encuentran un/a nuevo/a compañero/a de vida, como así también en separados y divorciados, situación que se observa con mayor frecuencia en los últimos tiempos. Es este el supuesto del grupo familiar del Sr. D. En el caso, ambos miembros de la unión civil tienen un hijo propio de parejas previas, y juntos han decidido conformar una nueva familia que, como tal, recibe protección del sistema jurídico vigente. En el art. 17 de la ya citada CADH se establece el derecho a la protección de la familia, entendiendo que «1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes . Deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo». Por otro lado, la OSBA al rechazar la inscripción está desconociendo la pertenencia del niño al núcleo familiar, y tal conducta resulta violatoria, además de las normas ya reseñadas (23.660 y 1004), del derecho a la igualdad ante la ley, garantizado en los arts. 16 de Constitución Nacional y 11 de su par local. Si bien no desconozco que la tarea del legislador -que en el caso de autos es realizada por un ente público no estatal- puede resultar ardua al momento de delimitar el concepto de «grupo familiar», debe respetar los límites que al ejercicio de sus competencias imponen normas de rango superior, de modo tal que los eventuales tratos diferenciados sean razonables y superen el test de constitucionalidad (v. sobre el punto, la doctrina de las denominadas categorías sospechosas, donde es el que distingue quien debe justificar las razones de la distinción). De esta manera, se observa que, en el caso del menor G.A.L., la distinción efectuada por la OSBA no supera el test de razonabilidad, al excluirlo arbitrariamente del grupo familiar al que pertenece y, de ese modo, pretender desconocerle el derecho a la salud que le asiste, consistente en la afiliación a la obra social» (las cursivas y resaltados me pertenecen. Este fallo ha sido reseñado y comentado también por Videtta, Carolina; «La salud y el derecho a la igualdad. A propósito de la resolución del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N. 14 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos caratulados «D. G. F. V. Osba S/Amparo» «, espigado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2014-IV, agosto 2014, págs.88 y ss.).

Este resonante caso tuvo ocasión (casi lógica) de transitar por una instancia jurisdiccional más, donde se confirmó la decisión y se aportaron interesantes reflexiones: «4. Que, en primer lugar, en orden a resolver el recurso deducido, resultará útil detallar el modo en que se planteó la controversia . . Pues bien, de acuerdo con las constancias obrantes en autos y a partir del relato de las partes, surge que, frente al pedido del actor (afiliado N°0138912200 de la ObSBA -v. fs. 21-) de incluir a A.G.L., hijo de su pareja (Claudia Lisik), como beneficiario adherente de la obra social, esta última decidió rechazarlo formalmente a través de la disposición N°350/12 (v. fs. 25), fundada en que la situación no se ajustaba a las exigencias del RA (art. 6°, inc. e). En este punto, cuadra reseñar el marco normativo en el que asentó la postura de la demandada. En el capítulo IV del RA (aprobado por resolución N°398/ObSBA/02), denominado «Grupo Familiar Primario», se definió su integración por todas las personas que tuvieren vínculo filial o relación conyugal con el afiliado titular (art. 5°) y, seguidamente, qué debe considerarse como vínculo filial (art. 6°) y como relación conyugal (art. 7°). Es precisamente en ese artículo 6° que se dispone que, respecto de los menores de 21 años, la afiliación corresponde cuando el niño se encontrase bajo guarda con fines de adopción, o cuando se encontrase bajo la tutela del afiliado titular (inc. e). Retomando el repaso de las constancias de autos, debe agregarse que no es objeto de discusión que el actor y la madre de A.G.L. se encuentran unidos civilmente en los términos de la ley N°1.004 (v. fs. 20). Asimismo, tampoco es posible desconocer que, mientras el niño A.G.L. no contaría con otra cobertura de salud que la que, a través de una medida cautelar, se ha ordenado a la ObSBA en este trámite (v. fs.45/46, confirmada por esta sala, con fecha 11/04/13, en los autos incidentales), su madre ha sido diagnosticada con celiaquismo, afección que sus familiares dentro del primer grado de parentesco -como el niño A.G.L.- tendrían chance de padecer (v. certificado de fs. 78). De modo que, en este marco, debe apreciarse la pretensión de la parte actora, consistente, en definitiva, en obtener la declaración de inconstitucionalidad del artículo 6°, inciso e, del RA de la ObSBA y, en consecuencia, la orden de afiliar al niño A.G.L. como beneficiario adherente. 5. Que, en función de ello y de conformidad con la interpretación del plexo jurídico involucrado en el caso, corresponde anticipar que los argumentos desarrollados por la parte demandada no tienen virtualidad alguna para rebatir aquellos en los que se asienta la sentencia de grado. Para llegar a esa conclusión debe repararse, en primer lugar, en lo normado en la ley N°472, esto es, precisamente la que invoca la recurrente. Dicha norma dispone, en su artículo 19, que «serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde: (.) Los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en la administración central, organismos descentralizados y autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su grupo familiar». Entonces, la ley de creación de la ObSBA, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del GCBA sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por «grupo familiar»: esa es la tarea que ha venido a colmar el RA sobre el que se plantea la discusión en autos.Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la ObSBA ha realizado de esa norma al momento de dictar su RA es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño. 6. Que, en efecto, en el caso se invoca la afectación de derechos esencial del niño A.G.L. Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales («los Estados partes . reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental»); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, d el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros). También, y particularmente, en relación con los derechos de los menores, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto se dispone, en su artículo 24, que «los Estados reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios». Y, más adelante, en el artículo 26, se establece que los Estados partes «1.(.) reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional. 2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hechas por el menor o en su nombre». A nivel local, la CCABA, en su artículo 20, con la -natural operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39). 7. Que, además, cuadra destacar que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible (Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 2, entre muchas otras referencias; confr. Albanese, Susana, «Indivisibilidad, Interrelación e Interdependencia de los Derechos», ED, 160:792). Por tanto, una lesión a uno de ellos genera una afectación en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia. En tal sentido, la CSJN ha advertido que el derecho a la salud se vincula con el derecho a la vida (Fallos: 329:4918, entre muchos otros) y, naturalmente, con la integridad física (Fallos: 324:677 , entre otros). Es que, en ese contexto, no es posible desconocer que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos:316:479, entre otros). Además, conviene recordar que, también según nuestra CSJN, los menores y/o discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413). De modo que, conforme estas pautas de apreciación, ninguna duda puede caber en el sentido de que el derecho a la salud se encuentra, indiscutiblemente, tutelado por todo el sistema internacional de derechos humanos; y que, además, dentro de ese plexo jurídico protectorio se encuentran incluidos niños, niñas y adolescentes, destinatarios prioritarios, entre otros grupos, de las políticas públicas desarrolladas por los Estados en orden a asegurar el efectivo cumplimiento de esos derechos. 8. Que, a partir de todo ello, y tal como se señaló precedentemente, el intento desplegado por la demandada en orden a excluir de la cobertura de salud a A.G.L., con fundamento, en definitiva, en una reglamentación, implica desconocer las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales citados. Y, además, al circunscribir el alcance del «vínculo filial con el titular» a los supuestos de guarda o tutela para así delimitar el concepto de «grupo familiar», constriñe, desnaturalizándolo, el contenido del artículo 19 de la ley N°472, norma jerárquicamente superior. Ello es así por cuanto, como habrá de advertirse, es posible concluir, a partir de las probanzas reunidas en autos, en que el niño A.G.L. integra, efectivamente, el grupo familiar compuesto por su madre, por el actor (afiliado a la ObSBA) y por el hijo de éste.En efecto, la solución que aquí se propugna no descansa exclusivamente en una consideración en abstracto de los principios antes mencionados, sino que también reconoce la realidad que indudablemente subyace a cualquier consideración meramente jurídica; en este sentido, es revelador el informe realizado por la trabajadora social designada como perito de oficio en autos. En su presentación de fs. 139/140 vta., la experta destacó que «.la familia conviviente estaría formada por el Sr. Federico Dalles, Claudia Lisik la esposa, el hijo de Federico M.D. y el hijo de Claudia A.G.L.»; agregó que «el contexto de la vivienda y organización familiar impresiona como una pareja que [cría] en común sus hijos, priorizando el progreso en la formación de Claudia y la salud de [A.G.L.] por el antecedente de la madre.» (v. fs. 140 vta.). De ello se desprende, por tanto, que existiría un vínculo y trato indiscutiblemente familiar entre el actor y el hijo de su pareja. A ello cabe agregar un dato que no resulta menor y que coadyuva a la solución que se propone. La ley N°1.004 dispone, en su artículo 4°, que «para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges»; ergo, para la ley bajo cuyos términos se han unido el actor y su pareja se excluye toda posibilidad de dispensar a los contrayentes un trato diferente del de cónyuges, con lo que, para lo que al caso interesa, la madre de A.G.L. podría contar, sin inconvenientes, con la posibilidad de obtener la afiliación a través de Guido Federico Dalles (resulta contundente prueba de ello la circunstancia de que el propio RA de la demandada incorporó, como artículo b del Anexo I, lo siguiente «Al Capítulo IV ‘Grupo Familiar Primario’, Artículo 7° actual, debe incorporarse el siguiente texto como inciso c del mismo:’Toda aquella persona cuyo vínculo con el titular se halle encuadrado en la Ley N° 1004-GCA/03 y su Decreto Reglamentario N° 556-GCBA/03 y por la que el titular solicite su afiliación, presentando la constancia debidamente legalizada que acredite la unión civil entre las partes. A todos los efectos del presente Reglamento y en virtud de lo expuesto en el artículo 4° de la mencionada Ley, estas afiliaciones tendrán, desde el orden interno, el mismo tratamiento que el de los cónyuges» v. fs. 176]). Sin embargo, adviértase que, tal como se encuentra estructurado el sistema, de aceptarse la postura sostenida en estos autos por la demandada (cabe destacar, en este punto, que sólo lo ha intentado hacer desde una lectura normativa estrecha y sin considerar el resto del ordenamiento jurídico), se produciría la disvaliosa consecuencia de que, mientras Claudia Lisik contaría con la cobertura de salud que brinda la ObSBA, su hijo sería el único sujeto del núcleo familiar excluido de esa posibilidad, con el agravante de que ello generaría su desprotección en una materia indiscutiblemente sensible como el acceso a las prestaciones del sistema de salud. 9. Que, por lo tanto, en función de todo lo expuesto, la reglamentación que el RA de la ObSBA implica respecto de las pautas contenidas en la ley N°472, en tanto determina el alcance de la expresión «grupo familiar» de un modo que resulta restringido y conduce a la exclusión del niño A.G.L., no puede ser convalidado; máxime teniendo en cuenta que, como bien ha destacado la sentencia de primera instancia, una lectura interpretativa como la que propicia dicho reglamento no toma debida cuenta de que el concepto de familia (y su modelo) se ha visto modificado, tanto social como también (aunque de modo más lento) jurídicamente.En efecto, puede decirse que la familia no se limita, en forma exclusiva, a los individuos que son parientes ni a los cónyuges, sino que incluye otras formas de relaciones humanas en las cuales sus miembros se encuentran unidos por lazos de solidaridad, convivencia, respeto y afecto. En esa línea, parece conveniente señalar que la Corte IDH, en el caso «Atala Riffo y Niñas v. Chile» (del 24/02/12), interpretó que en la Convención sobre los Derechos del Niño no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo tradicional, por cuanto el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. Además, no puede desconocerse la existencia de normativa que se orienta en esa dirección; así, por ejemplo, en el decreto N°415/06, reglamentario de la ley N°26.061 (de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes), se describe que «se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.» (reglamentación al art. 7° de la ley; el destacado no obra en el original). En este sentido y por último, no parece demás agregar que, incluso en la ley N°26.994, que aprobó el nuevo texto del Código Civil y Comercial, se prevé que el «progenitor afín» (esto es, el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente; art. 672), tiene deberes en cuanto a la crianza y educación del hijo de su cónyuge o conviviente (art. 673), así como también, en forma subsidiaria, obligación alimentaria (art.676). Es decir que la interpretación que promueve y sustenta la demandada desconoce las líneas rectoras que inspiran los mencionados plexos normativos, puesto que, al circunscribir el universo posible de los integrantes del «grupo familiar» y excluir situaciones como las del caso, privilegia una lectura excesivamente acotada por sobre una más abarcadora de nuevos fenómenos sociales, con la grave consecuencia de afectar, en definitiva, derechos esenciales. Recuérdese que, según reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal federal, resulta admisible efectuar una interpretación extensiva de las palabras de la ley cuando su alcance semántico es excesivamente estrecho y deja fuera casos que caen dentro de la finalidad a que responde la norma (Fallos: 182:486; 200:165; 327:4241). De este modo, en suma, la interpretación del concepto de «grupo familiar» que realizó la ObSBA en su RA, lo restringió de tal modo que desnaturalizó las obligaciones asumidas y los principios que informan y deben dar contenido a normas infralegales como el artículo 6°, inciso e, del RA de la ObSBA; ello determina, entonces, la necesidad de confirmar la declaración de inconstitucionalidad pronunciada en la instancia de grado. 10. Que, por lo demás, y más allá de la argumentación que desarrolla la parte demandada en cuanto a la no aplicación de lo normado por la ley N°23.660, no puede desconocerse que en dicha norma, al momento de regular quiénes serán obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales, se establece que serán «las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación» (art. 9°, inc. b, de la ley N°23.660). Repárese, en este sentido, que, según se dispone en el artículo 2° de la ley N°472, «la ObSBA se regirá por: a. las previsiones de la presente Ley, b. las disposiciones que adopten sus órganos de conducción, c. la Ley N°153 de la Ciudad de Buenos Aires, d.en forma supletoria y en lo que resultare pertinente, por las estipulaciones de orden nacional contenidas en las Leyes N°23.660 y 23.661, normas reglamentarias, complementarias y concordantes». Esto es, en primer lugar, el RA invocado por la ObSBA, reglamentó de modo irrazonable la propia ley N°472; y, en segundo lugar, las disposiciones contenidas en la mencionada ley N°23.660 sustentan una lectura similar a la que aquí se propone respecto de la expresión «grupo familiar». 11. Que, a mayor abundamiento, y tal como también ha destacado el Sr. juez de grado, la actitud de la demandada parecería incidir sobre otros ámbitos protegidos por normas de jerarquía superior. En efecto, recuérdese que, desde antiguo, la CSJN ha establecido que «.la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social» (Fallos: 105:273; 117:229; 132:198; 150:141; 153:67 y muchos otros). De modo que, es preciso notar que la configuración que promueve la demandada en orden a determinar el grupo familiar del afiliado y el alcance del «vínculo filial con el titular» establecería una distinción inadmisible e infundada (art. 16 de la CN y art. 11 de la CCABA) entre quienes estuviesen bajo guarda o tutela y quienes no lo estuviesen, pese a integrar una misma familia y obtener el mismo trato.En otras palabras, las impostergables razones que deberían haber motivado esta divergencia para hacer atendible su postulación y examen, ni siquiera se han esbozado, limitándose la demandada a argumentar en forma meramente dogmática» (Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, fallo del 3.2.2015, in re «Dalles Guido Federico contra OSBA sobre Amparo (Art 14 CCABA)», espigado en http://www.ijudicial.gob.ar).

c.2.8. Precisamente, este último aspecto (en orden a que la interpretación restrictiva postulada por la Caja Forense -restringiendo el «grupo familiar» conviviente a los «hijos» que ostenten «filiación» únicamente y no a los «afines»- devendría inconstitucional por «discriminatoria») cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, dotada de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), declara que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir el amparo necesario para poder asumir plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad.

A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con referencia al derecho a la protección de la familia previsto en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha manifestado que ‘la familia es el elemento fundamental de la sociedad y que debe ser protegida (.) este derecho implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia’ (Opinión Consultiva OC- 21/14 sobre los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, párr.264)».

Mientras tanto, la Constitución de la Nación reconoce explícitamente el principio de igualdad y la no discriminación, e incorpora además, cláusulas especificas respecto de los niños (el art. 75 inc 23 de la CN establece que corresponde al Congreso: «Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia»).

El art. 16 de la CN («La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas») y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el art. 2 expresa: «Los Estados Partes en el Presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social») establecen una robusta protección en materia de igualdad y no discriminación, y, al mismo tiempo, la propia Convención sobre los Derechos del Niño, constituye un instrumento a favor de la igualdad y contra las prácticas discriminatorias.La CDN, desde su preámbulo, anuncia la vigencia destacada del principio de igualdad, refiriendo en su primer párrafo que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Luego, en su art. 2 define claramente el principio en los siguientes términos. 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. -resaltado propio- Cillero explica que el principio de no discriminación tiene una doble expresión en la CDN. Por un lado, la CDN es un tratado contra la discriminación que sufrieron sistemáticamente los niños en referencia al mundo adulto, y como tal pretende asegurarles a los niños la titularidad de los derechos que le corresponden a todas las personas; y por el otro, la CDN exige una igualitaria protección de los derechos de todos los niños, sin discriminación o distinción alguna que genere efectos perjudiciales en la vida de algunos niños (Cillero, Miguel, «Infancia, autonomía y derechos. Una cuestión de principios. Derecho a tener derechos», t.4, Instituto Interamericano del Niño y UNICEF, Montevideo-Uruguay, 1998). La doble expresión implica, en primer término, asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes tengan la titularidad de los derechos que les corresponden a todas las personas. En segundo lugar, la no discriminación, el cumplimiento del deber del Estado promover la igualdad en la garantía y ejercicio de los mismos cualquiera sea su condición social y/o económica. En este marco, se ha entendido que los instrumentos internacionales y locales que consagran estos principios se refieren a una igualdad «sustantiva» y no meramente «formal».

Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos , es quien mejor ha expresado el alcance de este principio sosteniendo que los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas (Corte IDH, caso «Yatama vs. Nicaragua»; sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Ver en igual sentido Corte IDH, «Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados», Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 88, y Corte IDH, «Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño», párr. 44).

La CDN afirma que los Estados deben respetar el principio de no discriminación en relación con niños, niñas y adolescentes.Así, establece que están obligados a asegurar el ejercicio de sus derechos sin distinción alguna, independientemente del sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra causa (artículo 2 inciso 1). A la vez, la Convención prescribe el deber estatal de tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño esté protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o sus familiares (artículo 2 inciso 2). En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño, órgano de supervisión de la CDN, ha aclarado que los niños y las niñas pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres, por ejemplo si han nacido fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales (cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 7, «Realización de los derechos del niño en la primera infancia», 30 de septiembre de 2005, CRC/C/GC/7, párr. 12).

El derecho a la igualdad se configura por un aspecto positivo, tal y como está previsto en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional: «.todos los habitantes son iguales ante la ley», y por uno negativo, que proscribe la discriminación.

La noción positiva de la igualdad se traduce en la conocida máxima de «igualdad para los iguales», que quiere poner de manifiesto que merecerán el mismo tratamiento únicamente aquellas personas que se encuentran en una misma situación. Dicho de otro modo, y empleando las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una distinción es discriminatoria si carece de una «justificación objetiva y razonable».

Así las cosas, las circunstancias del caso en análisis imponen el reconocimiento del derecho del niño V., F. M.a ser «afiliado-adherente» a la Obra Social del esposo de su madre, a fin de garantizar su derecho a la salud. Sostener lo contrario y denegar la solicitud de adhesión por entender que el niño no forma parte del grupo familiar del titular adherente es una decisión arbitraria que configura un tratamiento discriminatorio.

Recordemos que el derecho a la salud se erige como un derecho fundamental que debe ser garantizado a todas las personas. La jurisprudencia tiene dicho al respecto que «la Constitución Nacional y los diversos tratados con jerarquía constitucional consagran la garantía de igualdad ante la ley, y refieren que el propósito del principio de igualdad es evitar el establecimiento de excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. En consecuencia, si no existen razones objetivas que lo justifiquen, no puede excluirse –sin menoscabo del principio de igualdad– a un grupo de individuos del goce de un derecho que se otorga a otros que se encuentran en idéntica situación y categoría» (Juzg. Cont. Adm. y Trib. n. 14 Ciudad Bs. As., 4/7/2013, «Asesoría Tutelar n. 3 CAyT v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo (art. 14 CCABA)», AP AR/ JUR/30673/2013).

En el mismo sentido, en otro famoso precedente, el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 6 (fallo del 28.12.2016 in re «O. M. J. V.; B. C. A. contra Obra Social de la Ciudad De Buenos Aires por Amparo – Salud-Otros», espigado en elDial.com – AA9CD) tuvo ocasión de referir que «El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 672 denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente y en su artículo 673 establece que debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro.Por su parte, la ley nacional de Obras Sociales nº 23.660 en el inciso a) del artículo 9 incluye como beneficiarios al grupo familiar primario del trabajador y aclara que dentro de este universo, entre otros, se encuentra el cónyuge del titular y el hijo del cónyuge (artículo 9 inc. a) de la ley nacional nº 23.660: «Quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años;los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso») . A su vez, la ley n° 472 de creación de la ObSBA (sancionada el 05/08/2000 y publicada en el BOCBA n° 1.025 del 12/09/2000) en su artículo 19 establece que son beneficiarios de los servicios de salud, entre otros, los jubilados, pensionados y retirados que hubieran concluido su etapa activa en la administración de esta Ciudad, junto a su grupo familiar, sin especificar al mismo.Mientras que el Reglamento de Afiliación de la ObSBA (aprobado por Resolución n° 398/02 y sus modificatorias) estipula que el grupo familiar primario está integrado por todas las personas que tengan vínculo filial o relación conyugal con el afiliado titular (artículo 5) y existe vínculo filial con el titular, entre otros supuestos, con «Los menores de 21 años que se encuentren bajo guarda o tutela del titular otorgada legalmente»(inciso e del artículo 6) . Así las cosas, la pretensión ad cautelam del amparista está dirigida a que se ordene a la ObSBA afiliar a la niña Y.C.G (hija del cónyuge del titular), lo cual fue expresamente negado por la Disposición n° 459/UNAA/15. Ello, en tanto la obra social entiende que al no configurarse situación de «guarda»con fines de adopción de la hija de su cónyuge o tutela del titular otorgada legalmente al aquí amparista, no tiene derecho a la afiliación pretendida por no ajustarse a lo reglado en el inciso e) del artículo 6 del Reglamento de Afiliaciones de dicha obra social. Pues bien, el artículo 19 de la ley n° 472 establece que son titulares afiliados los jubilados junto a su grupo familiar, pero no realiza ninguna especificación en relación a qué miembros de la familia se subsume en dicho concepto. Ello contradice palmariamente la axiología que se evidencia con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación a través del cual se incorpora la figura del progenitor afín mediante el artículo 672, ut supra reseñado. La télesis de la nueva figura parental incorporada por el legislador nacional expresa el cambio conceptual y valorativo en torno a la sociedad y a la familia. A través de esta figura, destaca la obligación de cuidado personal que el propio artículo 673 regula, el cual comprende deberes de crianza, educación, salud y el compromiso que aquél adquiere legalmente ahora con las llamadas cargas familiares.En razón de lo antedicho, lo dispuesto por la obra social -excluir de la cobertura a Y.C.G.- restringiría el contenido de leyes jerárquicamente superiores y no se compadecería con lo normado por aquéllas. Ello, en tanto definiría de manera restrictiva al grupo familiar primario e incluiría condicionantes o requisitos no exigidos por la normativa citada supra. Esta situación excedería la pauta de razonabilidad en la reglamentación del ejercicio de derechos contenida en el artículo 28 de la CN y produciría como consecuencia disvaliosa que se avasallasen derechos constitucionales de la niña. A esta altura del íter resolutivo, con lo antedicho in mente, atento la confrontación de lo pautado en el artículo 19 de la ley n° 472, artículo 9 de la ley nacional nº 23.660 e instrumentos internacionales mencionados supra con la disposición en crisis, -y con la provisoriedad que el humo de buen derecho significa- puede concluirse que asistiría razón en la pretensión ad cautelam. A mayor, abundamiento la distinción efectuada por la ObSBA – desconocer la pertenencia de la niña al grupo familiar- resulta violatoria del derecho de igualdad garantizado por los artículos 11 y 16 de la Constitución local y Nacional, respectivamente. Al respecto, la Sala II, en un caso de afiliación de hijo de concubino, ha dicho que». el intento desplegado por la demandada en orden a excluir la cobertura de salud de AGL, con fundamento, en definitiva, en una reglamentación, implica desconocer las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales citados». Y que «al circunscribir el alcance de «vinculo filiar con el titular» a los supuestos de guarda o tutela para así delimitar el concepto de «grupo familiar», constriñe, desnaturalizándolo, el contenido del artículo 19 de la ley nº 472, norma jerárquicamente superior»(Sala II, «Dalles Guido Federico c/ ObSBA s/ Amparo», expte. nº 45974/0.sentencia del 03/02/2015 ). A su vez, la Sala I sostuvo que «. de rechazarse la afiliación de la menor, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido»(Sala I, «Z.P.A. c/ GCBA y otros s/ amparo», expte. nº 39101/0, sentencia del 25/06/2013)».

Por su parte, en los autos «Gerard, María Raquel y otro c/I.O.S.P.E.R. s/acción de amparo» de fecha 12-6-2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo los argumentos del Procurador General «más allá de la adhesión -o no- de la demandada, V.E. ha dicho que la no incorporación por la obra social al sistema de las leyes 23.660 y 23.661, no determina la ajenidad de la carga de adoptar medidas razonables para lograr el acceso pleno del grupo familiar básico de la afiliada a un sistema asistencial integral (v. doctrina de Fallos 327:2127; entre otros). Advierto que si bien la demandada invocó que afiliaciones como las que aquí se pretende, le generarla un desequilibrio económico (fs. 77), sin embargo no probó ni justificó mediante demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier medio de prueba a su alcance tal situación» y consideró «que la decisión el IOSPER de rechazar la- admisión del señor-Ferrari la base de normas dictadas por el propio Directorio del Instituto -más allá de las facultades otorgadas por la Ley Provincial N° 5326 para dictar resoluciones internas que le permitan determinar las personas que podrán ser incorporadas voluntariamente a través del afiliado titular, art.12, inc, f- desconoce el plexo normativo que emana de la Constitución Nacional, tratados internacionales y leyes nacionales con plena vigencia a las que debe ajustar su actuar de acuerdo a lo expresado, como así también lo dispuesto por la propia Ley local de creación del Instituto 5326 en su artículo 2° en orden a su objeto, restringiendo derechos reconocidos y compromisos asumidos por el Estado Nacional». Cabe señalar que el ente demandado IOSPER es una persona jurídica autárquica, dependiente de la Provincia de Entre Ríos, cuyas siglas designan al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos

III. Conclusión

Conforme los lineamientos teóricos expuestos, tengo para mi que no le asiste razón a la recurrente en su embate discursivo contra el producto sentencial de la primera instancia.

Como corolario de lo expuesto y si mi razonamiento es compartido por mis distinguidos colegas, cuanto corresponderá será rechazar el recurso de apelación deducido y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia que se revisa, con expresa imposición de costas a la accionada, atento el principio objetivo del vencimiento contemplado en el artículo 17 de la ley 10456.

En consecuencia, así voto.

A la primera cuestión, el Dr.Alonso dijo:

Considerando que el amparo es un remedio excepcional que sólo procede en supuestos de arbitraria afectación de derechos fundamentales ante el cual el tránsito por los procedimientos ordinarios resultaría ineficaz para la satisfacción del mandato de tutela judicial efectiva, que únicamente podría realizarse por esta vía urgente y expedita (ver, Fallos, 310:576; 311:612, 1974 y 2319, 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 , entre muchos otros) y siendo que su admisibilidad, requiere el reclamo oportuno, por sujeto legitimado y la inexistencia de otro medio judicial o administrativo, eficaz o más idóneo, para proveer a la defensa contra un acto u omisión que amenace, restrinja o impida, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías constitucionalmente reconocidos, adhiero al voto del distinguido vocal preopinante en tanto que en autos se han cumplido los referidos requisitos y que, pese al esfuerzo exhibido, los agravios expresados por la apelante no deben recibir favorable acogida.

Sin perjuicio de ello, y reiterando la adhesión a los argumentos -expresados en el punto II.1.2.- en lo relativo al rechazo al cuarto agravio -cfr., fs. 111 vto./112 vto.- y -expresados en el punto II.2.- en lo relativo al rechazo al primer agravio -cfr., fs. 107 vto./110-, estimo oportuno ampliar los fundamentos relativos al segundo y al tercer agravio -fs. 110/111vto.- en lo que puede considerarse focalizan en la inexistencia de ilegalidad manifiesta y que, a mi entender, resultan el punto dirimente para decidir la procedencia de la acción intentada. Veamos.

1.- Siguiendo la conceptualización de la novel categoría de progenitor afín por el Código Civil y Comercial (art. 672), resulta indubitable que el amparista reviste tal carácter respecto del menor V., F. M. . Ello es así en tanto ha quedado acreditado en autos que el 27.01.2017, el Sr. R. I., E. R. ha contraído matrimonio con la Sra. Analy Viviana De León (cfr., fs. 43), madre del aludido menor (cfr., fs. 6), y debe considerarse probado que R. I., E. R.y D., L. conviven junto a una hija de ambos -R. I., M. R. (cfr., fs. 44)- y al niño V. (cfr., fs. 5).

2.- Sentado ello, cabe decir que la nueva legislación impone al progenitor afín deberes de diversa índole que, en parte, están dirigidos a la cooperación con su cónyuge (ver art. 673 CCyCom) y en parte guardan relación directa con derechos del niño (ver art. 676 CCyCom). Resulta indudable que con éstas últimas, el reciente Código procura alinearse más estrechamente con los derechos del niño constitucional y convencionalmente reconocidos, ya referidos por el vocal preopinante, y armonizar la legislación positiva interna con los derechos aludidos.

3.- Lo establecido aventa toda duda que pudiera existir referida a la legitimación activa del Sr. R. I., E. R. para iniciar el amparo por derecho propio, como lo hizo (cfr., fs. 27, punto I), sin por ello soslayar que al inicio de las presentaciones prejudiciales ante la demandada, haya peticionado con la firma conjunta de su esposa (cfr, fs. 8 y 11/13). Debe también remarcarse que, cuando prejudicialmente actuó por derecho propio (cfr., fs. 15/18), la demandada no negó tal legitimación (cfr., fs. 19).

4.- Resta entonces analizar la cuestión de la subsidiariedad de la obligación alimentaria establecida en el art. 676 CCyCom, aspecto que ya esgrimiera la demandada prejudicialmente (cfr., fs. 19) y sostuviera incluso en sus agravios (cfr., fs. 110/111).

Si bien comparto que el ordenamiento positivo no equipara a los hijos «afines» con la filiación, debe reconocerse que, en la medida en que diseña un régimen alimentario centrado en el niño, otorga al deber alimentario una preponderancia, enraizada en los preceptos constitucionales y convencionales, que imponen relegar otros aspectos.Concretamente y en lo atinente a las específicas circunstancias del caso, resulta arbitrario negar el derecho a la cobertura de salud al menor aludido, cuando el afiliado es el progenitor afín, se encuentra afiliada la madre del menor y toda su familia por afinidad, y se ha aportado a la causa constancia de la baja del menor de la Obra Social anterior -a cargo de su padre «biológico»- (cfr., fs. 7). Es que, más allá de los derechos que pudieran asistirle a la demandada en caso de modificarse la plataforma fáctica considerada a los fines de esta resolución y aún cuando resulta cierto que el amparista ha invocado y sólo acompañado indicios del desempleo del padre del menor, no menos cierto es que se encuentra comprometido el derecho a la salud y que en las concretas circunstancias de la causa resulta arbitrario someter a un menor de siete años a una diferente cobertura social que el resto de su grupo familiar por el sólo hecho de no contar con más indicios que prueben la inexistencia de trabajo de su padre.

Así voto.

A su turno, el Dr. Dellamónica dijo:

Que en su voto, el Dr. Alonso ha manifestado expresamente adherir al voto del Dr. Vargas, ampliando sus fundamentos conforme lo allí sostenido.

Por ello, habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión, los Dres Vargas y Alonso manifestaron, sucesivamente, que de acuerdo a lo que antecede corresponde no hacer lugar al recurso de apelación deducido, y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia que se revisa, con expresa imposición de costas a la accionada, atento el principio objetivo del vencimiento contemplado en el artículo 17 de la ley 10456.

A la tercera cuestión, el Dr.Dellamónica dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.

Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE -integrada- RESUELVE: 1) No hacer lugar al recurso de apelación deducido, y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia que se revisa, con expresa imposición de costas a la accionada, atento el principio objetivo del vencimiento contemplado en el artículo 17 de la ley 10456. 2) Los honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en los artículos 19 y 20 de la ley 6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.

Insértese, hágase saber y, oportunamente, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico.

Fdo.: VARGAS – ALONSO (Ampliación de Fundamentos) – DELLAMÓNICA (En Abstención) (Jueces de Cámara) – CERQUA DE PAPPA (Secretaria).

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