Una ilusión denegada: La obra social rechazó cubrir nuevos tratamientos de fertilización in vitro, ya que había cubierto previamente los tres procedimientos permitidos por la ley

fertilizacion asistida (3)Partes: M. T. G. V. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta

Sala/Juzgado: III

Fecha: 22-ene-2020

Cita: MJ-JU-M-123306-AR | MJJ123306 | MJJ123306

Se rechaza la acción de amparo a fin de que la obra social demandada dé cobertura integral al 100 % del costo de los tratamientos de fertilización in vitro.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la acción de amparo a fin de que la obra social demandada arbitre todo lo conducente para la realización y cobertura integral al 100 % del costo de los tratamientos de fertilización in vitro que sean necesarios hasta que se logre la consecución de un embarazo, pues el art. 8, párr. 3° del Dec. 956/13, Reglamentario de la Ley 26.862 , establece que una persona podrá acceder a un máximo de tres tratamientos con técnica de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos.

Fallo:

Salta, 22 de enero de 2020

Y VISTOS: Estos autos caratulados “M.T., G.V. vs. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.) – Amparo”, Expte. Nº 685.198/19 de esta Sala Tercera, de trámite ante el doctor Marcelo Ramón Domínguez, y RESULTANDO

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I) A fs. 3/20 se presenta la señora G.V.M.T., por sus derechos, y con el patrocinio letrado de la doctora Elizabeth Terán Ruiz, promoviendo acción de amparo en contra del Instituto Provincial de Salud de Salta, solicitando se ordene a la obra social -de la cual es afiliada- arbitre todo lo conducente para la realización y cobertura integral al 100 % del costo de los tratamientos de fertilización in vitro que sean necesarios hasta que se logre la consecución de un embarazo, lo que incluye los gastos de medicación, prácticas, donación de gametos, criopreservación de óvulos fecundados, y su posterior transferencia, honorarios y gastos de internación, con el objeto de llevar adelante el mencionado procedimiento en la Clínica Vital, en donde trabaja su médica tratante, la doctora Mara Licudis.

Destaca que tiene un diagnóstico de esterilidad de más de tres años por factor tubogenital real y baja reserva ovárica secundaria a la edad materna, y edad reproductiva con avanzada disminución de la reserva ovárica, lo que no permite la concepción por vía natural y constituye una causa progresiva e incurable que deteriora el sistema reproductivo de manera imposible de detener. Relata que cuenta con treinta y siete años de edad, y que el avance cronológico de los años es uno de los factores más importantes, por cuanto se ha estimado que la capacidad de implantación que tiene una mujer disminuye un 2,77 % cada año de la madre y se sabe que los resultados de la fertilización asistida en mujeres mayores son muy pobres, por lo que estima que es el momento ideal -el actual- para la práctica cuya cobertura reclama.En una breve exposición de los hechos, expone que en el año 2015 comenzó con la realización de los exámenes correspondientes para verificar que su salud reproductiva se encontrara en buenas condiciones y, al no quedar embarazada naturalmente, consultó con un médico especialista en fertilidad, quien luego de los estudios que le realizara le diagnosticó el cuadro ya señalado por lo que, por recomendación del galeno, concretó tres procedimientos de fertilización asistida de baja complejidad, mediante la técnica ICSI, de micro inseminación que consiste en introducir un espermatozoide dentro del citoplasma ovular. En diciembre del año 2015, ante los resultados negativos de los procedimientos relatados, solicitó una mayor cobertura y fue así que el Instituto le otorgó un 80 % del primer tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad FIV-TE, esto es fertilización in vitro y posterior transferencia intra uterina de embriones, que no tuvo resultado positivo, por lo que requirió una segunda cobertura, también concedida por la obra social, asimismo con resultado adverso ante lo cual concretó un tercer pedido, en marzo de 2019, adjuntando los nuevos resultados de estudios realizados a su cargo en Buenos Aires, autorizado en fecha 21 de marzo de 2019 por la Junta Médica, quien expuso que se trataba del último intento, procedimiento que tampoco fue exitoso. Ante ello, consultó a la doctora Mazzone – profesional de la Junta Médica del Instituto- por las instancias a seguir, aclarándole que sólo le quedaba la vía del amparo, no obstante lo cual despachó una carta documento al Instituto el 30 de setiembre de 2019 que no tuvo respuesta inmediata.Luego de ello, se hizo presente nuevamente en la oficina de Asesoría Letrada, entrevistándose con el doctor Alejandro Gravanago, quien le informó que la respuesta sería negativa, lo que concreta la demandada el día 18 de octubre de 2019, también por carta documento, de manera evasiva, recordando las coberturas que ya le otorgaron y poniéndole en conocimiento que no consta que se le haya exigido al Instituto asuma un cuarto tratamiento, más allá que la normativa vigente autoriza un total de tres prácticas.

Requerido el informe circunstanciado (providencia de fs. 22), el Instituto se presenta a fs. 157/163, a través de su apoderado el doctor Federico Martín Bravo, acompañando fotocopias de dos expedientes administrativos, cuyos originales se ofrecen como prueba, en donde constan las coberturas brindadas y advirtiendo que el conflicto radica en que la amparista pretende se le autorice judicialmente nuevos intentos hasta lograr el embarazo deseado, superando el límite de los tres tratamientos que establece la Ley Provincial 7964 y que ello lo sea en un 100 %, lo que no correspondería conforme la normativa que regula la materia tanto a nivel nacional como en el ámbito provincial. Lo que no tiene en cuenta la adversaria es que incluso en los diferentes pronunciamientos dictados, se fijó en tres intentos el máximo, por lo que el Instituto está obligado a cubrir hasta ahí, no pudiendo dársele una mayor cobertura, siendo que el propio Decreto Reglamentario de la Ley 26.862, expresamente lo establece. Y la Corte de Justicia de la Provincia, en la causa registraba bajo expediente N° 37.957/15, analizó la temática, estableciendo que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales de baja complejidad y hasta tres tratamientos con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, por lo que queda claro que el Decreto 956/13, de manera expresa establece límites para las técnicas en la materia.Expone que dicho Tribunal mantuvo su jurisprudencia en la causa 38.308/16, fallada el 12 de diciembre de 2016 y repara en lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También cita como jurisprudencia una decisión del Juzgado de 8va. Nominación en idéntico sentido, que identifica.

Atento a las circunstancias reconocidas por la propia actora, solicita el rechazo de la demanda interpuesta debido a que las circunstancias fácticas del caso no justifican la procedencia de nuevos intentos, y mucho menos la vía del amparo judicial para reclamar esa cobertura. El Instituto, bajo ningún punto de vista atenta contra la posibilidad de la amparista de realizar ella en forma privada y a su costo, un cuarto intento de fertilización in vitro, limitándose simplemente a cumplir con la ley vigente. Debe entenderse que la obra social no tiene por finalidad el lucro sino que, por el contrario, se encuentra regida por el principio de solidaridad, el cual hace necesario un uso proporcional y cuidadoso de los recursos con los que cuenta para brindar el servicio de salud a todos sus afiliados. Finalmente, postula la inadmisibilidad del amparo con el argumento que en autos solamente se observa un cumplimiento estricto de su mandante de la normativa aplicable a la práctica reclamada, por lo que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 87 de la Constitución de la Provincia. Deja planteado el Caso Federal, ofrece prueba y pide se rechace la acción intentada, con costas.

II) A fs. 173/174 emite dictamen el señor Fiscal de Cámara. Señala que el derecho a la salud reproductiva se encuentra regulado a nivel nacional mediante la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida, reglamentada mediante Decreto N° 956/13, y que se incluyeron en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida, reguladas en el artículo 8 de dicha ley.En nuestra Provincia se dictó la Ley 7964 que regula el uso de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) por parte de los efectores públicos, dependientes del Ministerio de Salud Pública y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta para promover el desarrollo familiar y controlar la disponibilidad, la eficacia y la seguridad de dichas técnicas. Repara que si bien es cierto que existía una indeterminación en la Ley 26.862 en relación a la cantidad de intentos de alta complejidad cubiertos atento a su redacción, ello ha quedado resuelto, de conformidad al nuevo alcance dado por la Ley Provincial 7964, que acota el número de tratamientos de fertilización de alta complejidad, en tanto dispone en su artículo 7 que respecto de tales técnicas podrán realizarse hasta tres prácticas en total, lo que fue sostenido por la Corte de Justicia en numerosos precedentes que cita. Por lo expuesto, concluye que la actora ya se realizó los tres intentos de fertilización asistida de alta complejidad, todos ellos desde que se encuentra vigente la norma, de modo que no puede pretender una cobertura mayor a la reconocida por la legislación, por lo que postula el rechazo de la acción de amparo.

III) A fs. 176 se llaman autos para sentencia, providencia firme.

CONSIDERANDO

I) La acción de amparo: La vía escogida para el planteo de la pretensión, es uno de los puntos que enfrentaron a los litigantes en el caso y, al respecto recordaré -tal como sostuve invariablemente en precedentes- que la Constitución de la Provincia, en su artículo 87, al consagrarlo, dispone que la acción resulta procedente frente a cualquier decisión, acto y omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de la Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión ya consumada.El amparo constituye un proceso excepcional utilizable en situaciones extremas por carencia de otras vías legales aptas, y su apertura requiere de circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del amparo (CJSalta, Tomo 45: 333; 47: 395; 56:1181; 64:233). Procede tanto contra decisiones cuanto también ante omisiones que puede n ocasionar lesiones frente a quien debe ejecutar un acto concreto. Con relación a la lesión, ésta debe ser actual, debe tratarse de un perjuicio real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Quedan excluidos de la acción de amparo los perjuicios imaginarios, debiendo además ser cierto el daño que se pretende reparar (Expte. N° 553.186/16 in re “G. T., G. G. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta, Amparo”, fallo del 28 de junio de 2016, CApel. CC. Salta, Sala III, t. 2016, f° 234/243).

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en sostener que la vía del amparo sólo puede ser utilizada cuando no existan otras instancias -administrativas o judiciales- se ha aceptado su procedencia en aquellos supuestos que requieren una urgencia en reparar el derecho constitucional vulnerado, tal como se advierte ocurre en el caso de autos en el que se encuentra acreditado que la salud de la amparista requiere el control de los tratamientos solicitados por los profesionales que la atienden . Ello surge de las constancias documentales aportadas, lo que fue considerado al otorgar la medida cautelar a fs.226/228.

En este sentido, el estándar de interpretación fijado por la Corte Federal impone que, si se halla en juego la subsistencia de un derecho social, de principal rango y reconocimiento tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarquía por el artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna Federal, y ante la interposición de un amparo con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y protección, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación (Fallos, 324:3074 ; y Corte de Justicia de Salta, Tomo 175:417).

II) El derecho a la salud: Sabido es que el derecho a la salud ha sido considerado como un primer derecho de la persona humana, desde que el hombre es el eje y centro de todo sistema jurídico, estando consagrado en los artículos 10, 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42 de la Constitución Provincial; en el artículo 42 de la Constitución Nacional; en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado que adquirió jerarquía superior en virtud de los artículos 31 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, como así también tuvo reconocimiento en los artículos 10, incisos 3 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948; artículos 4, 5 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El derecho constitucional a la preservación de la salud, emerge del derecho a la vida y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas.En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho “que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (Fallos, 316:479); y que “a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen rango constitucional, esta Corte ha reafirmado en posteriores decisorios el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos 321:1684 y 323:1339 ; CSJ, octubre 16 -año 2001- in re “Monteserín, Marcelino c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social- Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas- Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad”, publicado en la Revista El Derecho del día miércoles 27 de marzo de 2.002).

Dijo en esa orientación la Cámara Federal de Apelaciones de Salta que “Ante todo cabe tener presente que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, ya estaba implícitamente comprendido en el Preámbulo y en el art. 33 de la Constitución Nacional”. “En el primero, en efecto, se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud.A su vez, el segundo, con sustento en las diáfanas expresiones de sus mentores, tal el caso de Sarmiento, quien en su carácter de miembro informante del artículo señaló que ‘todas las constituciones han repetido esta cláusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales que se hubiese podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales es inmenso’. En la misma línea, Vélez Sarsfield, refiriéndose a los derechos individuales, apuntó que son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo C.L. y tan extensos que no pueden ser escritos en la Constitución, no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y la soberanía del pueblo. Los hombres no sólo tienen los derechos que dice la Constitución sino todos los derechos naturales aunque no se hallen consignados en la Constitución. Tal el espíritu que trasunta el dictamen de la Comisión, en el que se destaca su condición de ‘anteriores’, ‘reservados’, ‘intransmisibles’ e ‘irrenunciables’. “El derecho a la salud tiene reconocimiento explícito a partir de la incorporación en 1994 de los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. “c” del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4, inc. 1 y art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Cámara Federal de Apelaciones de Salta, in re Ravignani, Emilio, “Pojaghi Emilia Ricardo en representación de P. M. B. c/ Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales s/ amparo”, sent. del 10/06/10; “Diez, Graciela Mabel (en representación de M.M.) c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) s/ amparo”, sent. del 28/06/11; “Escudero, Ana Belén c/ Cobertura de Salud SA – Boreal – y Ossimra s/acción de amparo”, sent. del 08/11/11. En el mismo sentido “Agüero Blanca en representación de L. M. B. c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ amparo”, sent. del 17/01/11; “Fabersani Ana Irma -en representación de E. R. P. J.- c/ Instituto de la Obra Social del Ejército (IOSE) s/ amparo – medida cautelar”, sent. del 07/04/11. La misma Cámara en las causas, “Sagle Ana María c/Obra Social Bancaria s/acción de amparo – medida cautelar”, sent. del 8/07/09; “Álvarez Martín Alejandro c/IOSE s/medida autosatisfactiva”, sent. del 5/08/09; “R., N. F. -O., N. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo” , sent. del 03/09/10; “Cavanagh Camila -en representación de B. J. C.- c/ OSDE s/ amparo”, 29/03/11; “Saenz Muñoz, Natalia Silvina c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, sent. del 29/03/11; “Diez, Graciela Mabel -en representación de M. M.- c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) s/ amparo”, sent. del 28/06/11; “Escudero, Ana Belén c/ Cobertura de Salud SA – Boreal – y Ossimra s/acción de amparo”, sent. del 08/11/11; “Villafañe Mónica Lorena -en representación de su M. C.- c/ OSMTT s/amparo”, sent. del 1/12/11; “Actuaciones relativas a Lafuente Soliz María c/ O.S.P.A.C.A s/acción de amparo”, sent. del 24/04/12. y “Actuaciones Relativas a Romero Andrea Lorena en representación de C. A. A. C. c/ OSPI s/ medida cautelar”, sent. del 08/11/12.

III) La solución del caso:es verdad incontrastable que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley.

Obviamente, que se debe atender no sólo a las palabras sino al espíritu de la norma, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos.

De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (CSJ, Fallos t. 234, p. 482).

También se debe tener presente que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas las argumentaciones ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas incorporadas a la causa, sino sólo aquéllas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones.

Formuladas tales precisiones, cabe recordar que no media debate en la litis en orden a la condición de afiliada forzosa al Instituto ni de la enfermedad que aqueja a la actora, sirviendo de prueba suficiente en ese aspecto lo dicho por la Junta Médica en fecha 31 de octubre de 2019 (fs.117), en cuanto que se autorizó el tercer y último intento de alta complejidad que según ley de fertilidad correspondía y que, por vía de excepción, se justificó realizar en esa fecha ya que, según cronograma de turno le correspondería para el mes de noviembre de 2019, siguiendo el cri terio de cobertura habitual tanto en lo que hace a los códigos de las prácticas como a la medicación correspondiente.

Ello sentado, debe repararse que la Corte de Justicia de Salta, en el Expte. Nº CSJ 38.802/17 (Tomo 213:563/576), fallo del 4 de agosto de 2017, en un caso donde el Instituto Provincial de Salud de Salta cuestionó la sentencia en relación al número de tratamientos de fertilización asistida cuya cobertura debía brindar a los amparista, resolvió que “el reconocimiento del derecho a la salud parte de concebir al hombre y a la mujer como unidad biológica, psicológica y cultural, en relación con su medio social y esto implica proteger y garantizar el equilibrio físico, psíquico y emocional de las personas, según la Organización Mundial de la Salud. La protección que garantizan las normas y preceptos constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los tratamientos en los programas médicos. Ello es así porque el ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos no necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que se haga de ellos la que debe ser justificada (esta Corte, Tomo 91:603; 125:1027; 142:771; 204:865; 209:341)”.

“Es que la salud reproductiva tiene una posición de privilegio en el ámbito del derecho a la salud, al haber sido considerada como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. La atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones persona-les y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual” (Fondo de Población de las Naciones Unidas, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, F.N.U.A.P., 1995).” Sigue diciendo el tribunal provincial que “La plena operatividad de este derecho ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (fecundación ‘in vitro’) vs. Costa Rica” (sentencia del 28/11/12) y por el Comité de Derechos Humanos (vg. Observación General Nº 19, art. 23, La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 1990, 171, párr.5). Asimismo, tales antecedentes ya han sido valorados por esta Corte con anterioridad (Tomo 179:293; 180:407; 204:865; 209:341)”. “En los precedentes citados se afirmó también que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantiza el derecho de toda persona a “gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones” (art. 15.b), reconocimiento que también aparece en el art. XIII de la Declaración Americana de Derechos Huma-nos, al expresar que “Toda persona tiene el derecho de (.) disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos”.

“En esa línea, según el citado Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994, párrafo 7.17; ONU A/CONF.171/13/Rev.1, 1995, “Deberían proporcionarse técnicas de fecundación ‘in vitro’ de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas” (esta Corte, Tomo 192:331; 204:865; 209:341)”. “Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud y su estrecha vinculación con el derecho a la vida (Fallos, 333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva, establece que no son absolutos sino que deben desplegarse con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente (arts.14 y 28 de la Constitución Nacional) a fin de asegurar el bienestar general (Preámbulo), con la única condición de no ser alterados en su sustancia (Fallos, 249:252; 257:275; 320:196; 325:11 , entre otros).” “En ese razonamiento -continúa la Corte local- la República Argentina ha regulado el derecho a la salud reproductiva al sancionar la Ley 26.862, de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida, reglamentada mediante Decreto Nº 956/13, la que establece quiénes se encuentran obligados a brindar la cobertura, la cantidad de tratamientos a los que una persona puede acceder y cuáles son las prácticas que se encuentran incluidas. Por otra parte, se dispuso que los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida, reguladas en el art. 8° de dicha ley, quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO)”. “Por su parte, la Provincia de Salta dictó la Ley 7.964 (B.O. Nº 19.927 de fecha 22/12/2016) que tiene por objeto regular el uso de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) por parte de los efectores públicos, dependientes del Ministerio de Salud Pública, y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.S.), para promover el desarrollo familiar y controlar la disponibilidad, la eficacia y la seguridad de dichas técnicas (art. 1). En su art. 9º expresa: “Las técnicas de reproducción humana asistida podrán realizarse con la siguiente frecuencia: para las técnicas de baja complejidad, hasta un máximo de cuatro (4) intentos por año. Para las técnicas de alta complejidad, hasta tres (3) tratamientos en total, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.” (la cursiva me pertenece).

Y finaliza la Corte salteña expresando que:”Bajo ese contexto, cabe precisar que si bien este Tribunal -con voto mayoritario- había sostenido que el Instituto Provincial de Salud de Salta debía brindar la cobertura de tres tratamientos de fertilización de alta complejidad, con intervalos de tres meses como mínimo entre cada uno de ellos, y en su caso, si se requiriese nuevos intentos, quedarían sujetos al informe que brinden los médicos de la actora sobre la necesidad de efectuarlos y la posibilidad de un resultado favorable que los justifique sin perjuicio de las facultades de control, auditoria o dirección que le corresponde a la obra social (Tomo 204:865; 209:341), bajo el nuevo prisma normativo aludido esta posición debe ser revisada. De esa manera cabe concluir que asiste razón al recurrente de conformidad al nuevo alcance dado por la Ley Provincial 7.964, la que precisa el número de tratamientos de fertilización de alta complejidad a tres en total.” En la misma fecha, se ratificó el criterio expuesto en la causa “M.; M.K. vs. I.P.S. – Amparo, Expte. N° CJS 38.179/16, registrada al Tomo 213:873/896, en donde se recuerda que el artículo 8, párrafo 3° del Decreto 956/13, Reglamentario de la Ley 26.862, establece que una persona podrá acceder a un máximo de tres tratamientos con técnica de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. La determinación de este número -repara el Tribunal- fue motivo de un prolongado debate en distintas instancias jurisdiccionales entre quienes entendían que la ley autorizaba tres intentos anuales y los que sostuvieron que debían ser tres en total. En ese contexto se sostuvo en el precedente “Delgado” (C.J.S.Tomo 204:865) que el límite era de tres intentos en total y, en su caso, si se requiriesen más tratamientos quedarían sujetos al informe que brinden los médicos sobre la necesidad de efectuarlos y la posibilidad de un resultado favorable que los justifique, sin perjuicio de las facultades de control y auditoría que le corresponde a la obra social. Más, el 26 de diciembre de 2016 fue publicada la Ley de la Provincia N° 7.964, en cuyo artículo 9 se establece que para las técnicas de alta complejidad, podrán realizarse hasta tres tratamientos en total, por lo que la reglamentación provincial ha venido a cerrar el debate en torno a la cantidad de intentos de tratamientos que el Instituto deberá brindar a sus afiliados, estableciendo que se trata de tres en total.

No escapa al Suscripto que un año después de este último fallo local, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 14 de agosto de 2018, en la causa “Y.M.V. y otro vs.I.O.S.E.” interpretando la legislación nacional (Ley 26.862 y su Decreto 956/13), ha consagrado un criterio diferente, sosteniendo que convalidar la decisión de la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que sostuvo que el acceso a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad se restringen a tres intervenciones en total importaría admitir la validez de una reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentada -la cursiva es de mi autoría- al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra, pero no es un dato menor advertir que el artículo 8° del Decreto Nacional N° 956/13 no especifica si se trata de tres prácticas en total o de tres en un determinado lapso temporal, como sí lo hace la Ley Provincial 7964, que se evidencia má s restrictiva que la legislación nacional, agrego de mi parte.

Tampoco puedo pasar por alto que la cuestión ha sido materia de análisis por el Pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en fecha 28 de agosto de 2018 y que decidió, por mayoría, que el límite a que alude el artículo 8° del Decreto Ley 956/13, en lo que respecta a la cobertura de los tratamientos con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual, pero vuelvo a repetir, se trató de la interpretación de una norma nacional que fue redactada de manera diferente a la ley provincial, cuya validez constitucional no ha sido puesta en juego en la presente litis.

En tal caso, se debe tener presente que el artículo 40 de la Ley 5642 establece que “La interpretación que la Corte de Justicia haga de los textos de la Constitución y de las leyes, será obligatoria para todos los tribunales”. Por lo que, más allá de la opinión personal que pueda tener sobre la materia en debate, ebo seguir el criterio de interpretación del tribunal máximo de Salta.

IV) Las costas se deciden por el orden causado, dado que la cuestión ha generado dudas interpretativas, lo que permite claramente englobarla dentro de la fórmula genérica de la razón probable para litigar, acuñada por doctrina y jurisprudencia para hacer excepción del principio general consagrado en el artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial.

Por ello, FALLO

I) NO HACIENDO LUGAR a la acción de amparo promovida a fs. 3/20, por las razones expuestas en los considerandos. COSTAS por el orden causado.

II) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y CÚMPLASE.