Salud con alas: Cobertura del 100% del traslado aéreo y demás gastos a fin de que se practique la cirugía por esternotomía a un paciente oncológico en la CABA

avion sanitarioPartes: Alberto Mariela Jéssica y Palacios, María Eugenia del Valle en representación del Sr. T. L. H., c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (Ips) s/ amparo – recurso de apelación

Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Salta

Fecha: 18-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-122475-AR | MJJ122475 | MJJ122475

Se dispone la cobertura del 100% del traslado aéreo y de los gastos a los fines de que la cirugía por esternotomía a un paciente oncológico sea efectuada en la Ciudad de Buenos Aires.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo, y dispuso el 100% de cobertura del traslado aéreo y de los gastos a los fines de que la cirugía por externotomía sea efectuada en la ciudad de Buenos Aires al entender que la extracción del tumor es una práctica poco común, riesgosa y de alta complejidad, pues el demandado no puede eludir sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones en el manejo de fondos que se forman del aporte de los afiliados y en tanto no deviene arbitrario ordenar la inclusión en la categoría de paciente oncológico al actor sin efectuar una biopsia en forma previa, dada la complejidad de la patología y la urgencia de extirpar el tumor, teniendo en cuenta además, que es un paciente de riesgo por su edad avanzada de 86 años.

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Fallo:

Salta, 18 de septiembre de 2019.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “ACCIÓN DE AMPARO, INTERPUESTA POR LAS DRAS. ALBERTO, MARIELA JÉSSICA Y PALACIOS, MARÍA EUGENIA DEL VALLE EN REPRESENTACIÓN DEL SR. T., L. H., EN CONTRA DEL INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (IPS) – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº CJS 40.028/19), y CONSIDERANDO:

1º) Que contra la sentencia de fs. 182 y vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda, por los fundamentos vertidos a fs. 187/190, el Instituto Provincial de Salud de Salta interpuso recurso de apelación a fs. 186. Para resolver como lo hizo, la jueza del amparo declaró al actor paciente oncológico, y ordenó que la cirugía por externotomía sea efectuada en el Instituto “Alexander Fleming” de la ciudad de Buenos Aires. Sustentó su decisión en que la extracción de ese tipo de tumor es una práctica poco común, riesgosa y de alta complejidad, teniendo en cuenta -además- la edad avanzada del actor.

Dispuso en consecuencia la cobertura del 100 % del traslado aéreo para el paciente y su acompañante y todos los gastos que demande la intervención, alojamiento, honorarios, medicamentos, seguro médico y asistencia durante el traslado, y el 80 % de gastos de internación del acompañante. Asimismo impuso las costas al accionado, determinó los honorarios de las letradas apoderadas del actor en 30 ius y estipuló que el importe que arroje se distribuirá entre ellas en partes iguales.

A fs. 196/202 vta. expresa agravios la obra social demandada. Manifiesta que el fallo que la condena a cubrir las prestaciones peticionadas en la demanda, la gran mayoría en un 100 %, carece de fundamentación, y se apoya en argumentos escuetos. Destaca que la arbitrariedad incurrida consiste en considerar al amparista como paciente oncológico, sin efectuar previamente una biopsia, tal como lo recomendara su médico tratante. Expresa que en ningún momento el I.P.S.S.desconoció las prácticas del P.M.O., y en consecuencia autorizó la realización de la cirugía para extirpar el tumor en nuestro medio local. Señala que la controversia se suscitó porque el afiliado expresó su voluntad de que la operación sea realizada en el Instituto “Alexander Fleming” de la ciudad de Buenos Aires. Indica que la medida adoptada por la jueza de grado afecta el principio de solidaridad que gobierna las obras sociales al pretender que el I.P.S.S. autorice dicha práctica en otra provincia, cuando ella puede realizarse en la nuestra. Acota que no se solicitó en la demanda la cobertura de gastos de internación del acompañante del afiliado, y que además no se registran antecedentes judiciales que hayan acordado ese beneficio. A la vez alega que deviene improcedente porque no son cuestiones de salud, ya que las prestaciones a las que está obligada la obra social son para con los afiliados, y no con los familiares. Se agravia de la imposición de costas e invoca conculcación del principio de congruencia. Señala que si bien acoge parcialmente las pretensiones del amparista, a la vez lo condena por la totalidad de ellas, e indica que lo lógico hubiese sido que las imponga en la proporción en que prospera la demanda. Impugna la regulación de honorarios por considerarla excesiva para este tipo de procesos, toda vez que se cuantificaron los estipendios a las letradas apoderadas del actor en 30 ius, suma que arrojaría un valor a esa fecha en la suma de $ 37.530 (valor del ius $ 1.251).

A fs. 302/308 contesta agravios la parte actora, peticionando el rechazo del recurso de apelación en virtud de los argumentos que allí expone.

A fs. 331/333 se incorpora el dictamen de la señora Fiscal ante la Corte Nº 2, quien se pronuncia por la desestimación del recurso por los motivos que allí explicita.

A fs. 337 se llaman autos para resolver, providencia que se encuentra firme.2º) Que cabe señalar que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Constitución de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de particulares restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícita o implícitamente allí consagrados. La viabilidad de esta acción requiere, en consecuencia, la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional, pero además que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima, y que el daño no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. esta Corte, Tomo 119:495, entre otros). Por lo demás, dicho remedio constituye un proceso excepcional que exige, para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un daño grave sólo eventualmente reparable por este procedimiento urgente y expeditivo. Debe tratarse de una vulneración de garantías constitucionales, pues, la razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen la función que la ley les encomienda, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cfr. doctrina de la CSJN, en Fallos, 305:2237; 306:788, entre muchos otros). Por ello, el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una transgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios (Tomo 112:451, entre otros).

3º) Que cabe puntualizar que, a pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surge de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42 y 75 incs. 19 y 23.A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 35, 36, 38, 39, 41 y 42, contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud.

Por lo demás, la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3º y 25 inc. 2º; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10 inc. 3º y 12; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 2º, 4º y 5º; entre otros.

Por su parte, la Ley 7127 que crea el Instituto Provincial de Salud de Salta, como una entidad autárquica con personería jurídica, individualidad administrativa, económica y financiera, y capacidad como sujeto de derecho (art. 1º), establece en su art. 2º que, el objeto de esa entidad autárquica será la preservación de la salud de sus afiliados y beneficiarios, destinando prioritariamente sus recursos a esas prestaciones, como así también a aquellas contingencias sociales que pongan en riesgo la integridad psicofísica de sus afiliados, a través de prestaciones de salud equitativamente integrales, solidarias, financieras, técnicamente eficientes, y razonablemente equilibradas, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia social.4º) Que en la especie, el actor promueve acción de amparo con el objeto de que se condene a la obra social demandada a proveer una cobertura del 100 % de la cirugía torácica de alta complejidad y toda prestación médica necesaria durante el período que perdure la internación en el Instituto “Alexander Fleming” de la ciudad de Buenos Aires y los gastos que demanden su traslado, y los de un acompañante, hasta dicho nosocomio, como asimismo los gastos de internación correspondiente al acompañante, y los estudios posteriores que pudieran surgir como consecuencia de la cirugía o de su enfermedad.

En el caso se encuentra acreditada y reconocida la patología que padece el actor, tumor de mediastino anterior, con probable timoma.

La controversia suscitada en autos se centró en la resistencia de la obra social demandada a reconocer la cobertura de los gastos que demande la cirugía en el Instituto “Alexander Fleming” de la ciudad de Buenos Aires, con el argumento de que dicha práctica se puede realizar en nuestra provincia; como así también se cuestionó su inclusión en el plan oncológico por carecer de biopsia. Al respecto la jueza del amparo ponderó que se debe abordar la protección psíquica y moral del afectado que se exterioriza en la libre elección del médico y lugar de asistencia, porque se trata en el caso de una cirugía poco común y de alta complejidad.

Así también entendió que el paciente tiene derecho a depositar el destino de su salud en un profesional y centro asistencial de su confianza, caso contrario, su libertad de autodeterminación se encontraría condicionada. En efecto, en la audiencia que se realizó con las partes (v. fs. 179/181), el Dr.Aguilar, médico tratante, manifestó entre otras consideraciones, que la cirugía que se le debía practicar al actor es muy compleja y poco frecuente, además de riesgosa por la edad del paciente, y que comparte la decisión de que se lo derive a Buenos Aires donde tienen más experiencia por el volumen de intervenciones que allí se realizan, comparando con las de Salta.

Además compartió el diagnóstico médico efectuado por el equipo médico del Instituto Fleming. En ese contexto no luce desacertada la decisión de autorizar la cirugía en aquél nosocomio donde se efectúan prácticas de alta complejidad, y donde se evaluó la patología del paciente y se diagramó la práctica para extirpar el tumor con la urgencia del caso.

5º) Que en relación al agravio referido a la inclusión del actor en el plan oncológico, e l demandado no controvierte los argumentos de la sentenciante de grado, quien consideró arbitraria y lesiva su decisión de no incluirlo en dicha categoría por no contar con el resultado de la biopsia que califique al tumor de benigno o maligno.

En el caso, quedó debidamente acreditado que el actor tiene un tumor y que debe ser extirpado mediante una cirugía. Ahora bien, y como lo manifiesta el Dr. Aguilar en la audiencia (v. fs. 179/180), que para reconocer si es benigno o maligno, debe realizarse una biopsia, la que se consuma con una operación de extracción de material para su análisis, lo que implicaría someter al señor T. a dos cirugías, con los riesgos de su edad, y además por la urgencia del caso debido a que el tumor creció bastante en poco tiempo.

Concluye diciendo el galeno que comparte lo aconsejado por el Dr. Rosemberg, y su equipo que lo evaluó en Buenos Aires, en el sentido de realizar una sola operación y extirpar el tumor (v. copia de fs.129).

Asimismo el propio amparista manifestó que sería muy traumático para él someterse a dos operaciones, que necesita hacerlo rápido, que siente que va empeorando su salud, que crece el tumor y le oprime el pecho, lo que le genera un estado de ansiedad que le quita el sueño (v. fs. 180). Siendo ello así, no deviene arbitraria la solución adoptada por la jueza de grado en el sentido de ordenar la inclusión en la categoría de paciente oncológico al actor sin efectuar una biopsia en forma previa, dadas las características del caso, la complejidad de la patología y la urgencia de extirpar el tumor, teniendo en cuenta además, que es un paciente de riesgo por su edad avanzada de 86 años.

6º) Que en lo atiente a los gastos de internación solicitados por el amparista, contrariamente a lo manifestado por el apelante, ellos sí fueron requeridos en la demanda; además cabe destacar que existen precedentes de esta Corte que avalan la postura adoptada por la jueza (Tomo 194:211, entre otros). Sin perjuicio de ello, no se puede dejar de ponderar la necesidad de que un familiar o persona de confianza lo asista, teniendo en cuenta la edad del actor y la complejidad de la práctica que se debe realizar.

7º) Que en referencia a la alegada afectación del principio de solidaridad contributiva, si bien el recurrente no esboza un agravio concreto, cabe señalar que el demandado no puede eludir sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones en el manejo de fondos que se forman del aporte de los afiliados.8º) Que del análisis precedente se infiere que los agravios expuestos por el apelante no logran conmover los fundamentos de la sentencia de primera instancia que lo condenó en los términos allí dispuestos, y sus argumentos sólo denotan una divergencia con lo interpretado por el tribunal “a quo” acerca de la procedencia de la acción instaurada.

9º) Que en lo relacionado a las costas impuestas en primera instancia, como lo ha resuelto esta Corte en forma reiterada, en los procesos de amparo deben aplicarse a la parte vencida en su pretensión, con arreglo al principio objetivo de la derrota contenido en el art. 67 del Código Procesal Civil y Comercial (Tomo 148:599). Ello es así, no en calidad de sanción, sino como reconocimiento de los gastos que se ha visto obligado a afrontar el vencedor, con prescindencia de cualquier aspecto subjetivo demostrado por el perdedor en la contienda. En el caso no parece arbitraria la imposición de costas al demandado, toda vez que en el fallo impugnado se acogieron todas las pretensiones del amparista. Cabe destacar que el actor debió recurrir a esta vía luego de un farragoso trámite ante la resistencia de la obra social demandada de contemplar la delicada situación que atravesaba el accionante, y la urgencia de extirpar el tumor; por eso procede confirmar el pronunciamiento de las costas a cargo de la accionada.

10) Que en lo referido a la impugnación de los honorarios tabulados en 30 ius, cabe recordar que los procesos de amparo tienen el carácter de juicios sin monto, y que el juez dispone de un amplio margen de discrecionalidad para la ponderación de diversas pautas, tales como la naturaleza, novedad y complejidad del asunto o proceso, el resultado obtenido, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo, y la actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal, pautas establecidas por el art.10 de la Ley de Aranceles 8035, la que resulta aplicable al caso en virtud de lo prescripto por el art. 46.

También es menester considerar que el art. 34 de ese cuerpo normativo dispone que en los procesos por “habeas corpus”, amparo y extradición, los honorarios no podrán ser inferiores a 23 “ius”.

Además, de conformidad a lo establecido por el art. 13, cuando actuaren conjuntamente varios abogados o mandatarios por una misma parte, a los efectos arancelarios se considerará que ha existido un solo patrocinio o una sola representación y se regularán los honorarios individualmente en proporción a la tarea cumplida por cada uno. En el caso, la resolución recurrida reguló los honorarios de las apoderadas del actor, con sustento en la naturaleza de la causa, la tarea profesional cumplida y lo establecido por las normas analizadas. Además, se ha valorado la labor conjunta de los letrados del amparista, en base a lo establecido por el mentado art. 13 de la Ley de Aranceles. De ese modo, el apelante no logra demostrar un motivo razonable en virtud del cual los aranceles deban ser reducidos, limitándose a sostener que el monto regulado por la jueza de grado no guarda proporción con la tabulación efectuada en otro proceso similar, sin exponer argumentos atendibles para sustentar la sobrevaloración invocada. En tal sentido, es importante señalar que una regulación justa y válida no puede prescindir del intrínseco valor de la labor cumplida en la causa, de la responsabilidad comprometida en ella y de las modalidades todas del juicio (CSJN, Fallos, 310:3213).

11) Que en virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia impugnada en todo lo que ha sido materia de agravios. Con costas por aplicación del principio objetivo de la derrota.

Por ello, LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de apelación de fs. 186 y, en su mérito, confirmar la sentencia de fs. 182 y vta. Con costas.

II. MANDAR que se registre y notifique.

Dres. Guillermo Alberto Catalano

Presidente

Ernesto R. Samsón

Sergio Fabián Vittar

Guillermo Alberto Posadas

Dras. Sandra Bonari, Teresa Ovejero Cornejo

Dr. Pablo López Viñals

Jueces y Juezas de Corte

Dra. María Jimena Loutayf

Secretaria de Corte de Actuación