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Autor: Pulvirenti, Orlando D.
Fecha: 16-mar-2020
Cita: MJ-DOC-15237-AR | MJD15237
Sumario:
I. Introducción y limitaciones. II. La Emergencia y el DNU. III. Las disposiciones del DNU. III.1. Delegaciones y autorizaciones. III.2. Restricciones transitorias a algunas libertades personales.III. 3. Facultades administrativas y presupuestarias. IV. La sanción penal.V. Conclusiones.
Doctrina:
Por Orlando D. Pulvirenti (*)
I. INTRODUCCIÓN Y LIMITACIONES.
Sabrá entender el lector y ruego de antemano, disculpar, tanto algunas posibles imprecisiones motivadas por la necesidad de brindar un pronto análisis especialmente del DNU 260/2020 , como ante la posibilidad de que este material rápidamente se desactualice; así de veloz es el decorrer de la crisis instalada por la Coronavirus COVID-19, como de las sucesivas medidas que en el mundo entero se dictan para intentar detener su decurso.
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La Argentina se encuentra inmersa en esta vorágine, en el que su organización federal le aduna multiplicación de normas de toda índole sancionadas y publicadas en los últimos días. Considerarlas y poder hacer un breve comentario sobre ellas, requiere alguna forma de sistematización que las coherentice y facilite su comprensión. Es que en forma simultánea, tanto los Gobiernos Municipales, como Provinciales y la Nación procedieron a disponer distintas medidas en el ámbito de su competencia, destinadas a mitigar, morigerar y en la medida de lo posible impedir la instalación y propagación de la pandemia, declarada como tal por la Organización Mundial de la Salud, del virus COVID – 19. La patología desencadenada por dicho microbio del tipo corona virus se ha caracterizado tanto por su rápida capacidad de contagio, como por sus efectos sobre la salud particularmente de las personas que presentan condiciones críticas y cuyo desenlace potencial es el deceso.
Sin perjuicio de ese plexo normativo, me focalizo en torno al DNU 260/2020, por ser la que por su entidad y naturaleza, establece por el momento el marco central sobre el cual se asienta la declaración de emergencia y se dispone el contenido mínimo de restricciones aplicables a las libertades individuales en pos de la meta de evitar la enfermedad y los fallecimientos que de ella pudieran derivarse.
II.LA EMERGENCIA Y EL DNU.
El primer aspecto formal a considerar a la luz de la propia definición del Decreto que en simultáneo invoca los incisos 1) y 3) del artículo 99 de la Constitución Nacional, refiere a su naturaleza. Es cierto por una parte que establece pautas organizativas propias de la Administración Federal, tales como delegaciones y autorizaciones; pero lo central radica en aspectos que establecen limitaciones y restricciones de derechos, todo lo cual a la luz del artículo 30 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la propia Constitución Nacional, requiere de ley en sentido formal. (1)
La extensión de la declaración de emergencia sanitaria que establece el DNU en comentario, implica una medida excepcional destinada en tiempos extraordinarios a editar mayores daños. Ahora bien la pronunciación de este tipo de normas sabemos requiere de un trámite específico y adecuado a las mismas. En el caso particular de nuestro ordenamiento jurídico, este procedimiento requiere de la intervención obligada de la legislatura, pero la urgencia que supone conjurar la situación y los tiempos propios del debate parlamentario, acuerdan lógica al ejercicio de esta facultad por vía del artículo 99 inciso tercero el poder ejecutivo nacional.En ese marco y con el límite de no poder disponer medidas de tipo penal o punitiva en virtud del propio límite que impone la Constitución Nacional, si corresponde que el Poder Ejecutivo que lleva adelante la administración del país y que puede actuar dada su composición unipersonal de manera inmediata y pronta, adopte tal postura para luego sí pasar por la convalidación deliberativa.
El camino elegido entonces por parte del presidente de la Nación resulta conforme a derecho no mereciendo reproche alguno desde el punto de vista del marco jurídico imperante.
Respecto de su alcance, el DNU toma como causa a la Ley 27.541 que ya había declarado la emergencia pública en materia sanitaria, pero la amplía por un año, en consonancia con la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), a partir de la entrada en vigencia del presente; la cual lógicamente, podrá ser extendida o reducida, conforme a la evolución de la emergencia que se procura conjurar.
Por lo pronto, esta previsión dispone una limitación temporal que resulta necesaria para cualquier evaluación que sobre la razonabilidad de la medida quisiera realizarse judicialmente, o inclusive bajo el imperio del artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
III. LAS DISPOSICIONES DEL DNU.
Comienza su texto luego de fijar la emergencia en salud, estableciendo delegaciones y autorizaciones en favor de las distintas carteras ministeriales, poniendo el acento al designarla como autoridad de aplicación de la norma, sobre el Ministerio de Salud de la Nación.
III.1.DELEGACIONES Y AUTORIZACIONES.
Las facultades que se delegan podrían resultar sobre abundantes, por cuanto ya son propias de las misiones y funciones que en el organigrama nacional le incumben, pero entiendo que la importancia de la crisis a la luz de su expansión global y evolución diaria justifica la prevención adoptada en el texto considerado.
El Ministerio de Salud de la Nación queda así autorizado a establecer recomendaciones y medidas a fin de mitigar el impacto sanitario; realizar la difusión de la misma y comunicar al público la situación; educar a la comunidad; recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas; instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten con un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de contagio; entre otras.
Ahora bien, en un punto que resulta central, se le permite efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento que sean necesarios para atender la emergencia, en base a evidencia científica y análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al régimen de contrataciones de la administración nacional. Exigiéndose en aras a garantizar transparencia, que en todos los casos deberá procederse a su publicación posterior.
Esta excepción resulta particularmente relevante tanto por su inusualidad, como por resultar una clara prevención sobre la posibilidad de que la crisis se agrave y resulten necesarias las adquisiciones de insumos médicos que no pueden aguardar los procedimientos administrativos previstos para situaciones normales.De hecho, debe señalarse que un anticipo ya lo ha dado la realidad europea en la materia, donde la escasez de equipos médicos de respiración asistida se encuentran entre los factores que parecen haber agravado el cuadro o permitido el deceso de personas que así lo necesitaban (2).
En ese mismo régimen de excepcionalidad, y previendo – reitero a la luz de lo que acaecido en China y Europa – que también esto provoque una inmediata falta de personal médico y de asistencia preparado,(3) a la contratación de ex funcionarios o personal jubilado o retirado, exceptuándolos temporariamente del régimen de incompatibilidades vigentes para la administración pública nacional; pero también a habilitar la contratación y el ejercicio de profesionales y técnicos de salud titulados en el extranjero, cuyo título no esté revalidado o habilitado en la República Argentina.
En la misma dirección, es posible requerir la distribución de los productos farmacéuticos y elementos de uso médico que se requieran para satisfacer la demanda ante la emergencia; así como entregar, a título gratuito u oneroso, medicamentos, dispositivos médicos u otros elementos sanitizantes; o proceder a instalar hospitales de campaña o modulares, aunque no contasen con las lógicas habilitaciones normalmente exigidas a nivel nacional, provincial o municipal.
Por otra parte, a los fines de paliar la complejidad que genera ante una crisis de esta naturaleza, la dispersión propia de un régimen federal, el Ministerio de Salud es quién coordinará con las distintas jurisdicciones, la aplicación obligatoria de medidas sanitarias de desinfección en medios de transporte, salas de clases, lugares de trabajos y, en general, en cualquier lugar de acceso público o donde exista o pueda existir aglomeración de personas. Debemos además advertir que la coordinación de acciones entre los distintos organismos administrativos, organizaciones de la sociedad civil, sindicatos y otros actores, ha quedado sin embargo centralizada en la Jefatura de Gabinete de Ministros, lo que resulta lógico dada sus competencias y capacidad organizativa.(4)
El inciso 13) autoriza a generar una declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante su arribo al país; medida que hoy 15 de marzo de 2020, fecha de redacción de este artículo, ha sido inclusive complejizada por el cierre de fronteras del País y la posibilidad de disponer medidas directas sobre quién presente síntomas, tal como la derivación inmediata y bajo protocolos especiales a centro de salud habilitado a tales efectos.
Por su parte, el artículo 6° autoriza al Ministerio de Salud y al de Desarrollo Productivo (en medida que algunos han criticado rápidamente más desde una visión de filosofía económica), a fijar precios máximos para el alcohol en gel, los barbijos, u otros insumos críticos, definidos como tales. Asimismo, podrán adoptar las medidas necesarias para prevenir su desabastecimiento. Cabe mencionar que esta circunstancia ya se ha dado particularmente con el caso del alcohol en gel, el cual por su parte ha multiplicado su precio en el mercado desde el estallido de la crisis. (5)
III.2. RESTRICCIONES TRANSITORIAS A ALGUNAS LIBERTADES PERSONALES.
La naturaleza misma de la crisis que se procura conjurar y las recomendaciones médicas en la materia, anticipaban que era necesario progresivamente ir af ectando algunas libertades personales, comerciales, industriales en pos de la salud pública. Es así que básicamente los artículos 7° y 8° del DNU en comentario establecen el marco general de las restricciones que se disponen.
El primer dato relevante, es que tratándose el Decreto de un intento por evitar el contagio y propagación del virus, se genera la categoría de «sospechoso» respecto de aquél que puede ser portador del virus y consecuentemente vector del contagio.Por cierto, la palabra puede parecer inconveniente por cuanto pareciera ser la aplicable a un hecho delictivo, cuando claramente la adquisición del microbio y su posterior posibilidad de transmisión, no son un acto voluntario, sino una consecuencia de la propia biología; pero en términos médicos es adecuada para mencionar a quién pudiera estar infectado.
Ahora bien, el DNU se encarga de definir quiénes podrían ser incluidos en esa categoría y ser sujeto en consecuencia, a medidas de mayor restricción que en relación al resto de los habitantes, con vistas a prevenir la difusión viral.
A tenor del DNU la sospecha de encontrarse contagiado, surge de la conjunción de dos elementos: 1. Síntomas y 2. Lugar visitado en forma inmediata anterior a la aparición de los primeros.
Es así que, el inciso primero define como tal a quien presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial de viaje a «zonas afectadas» o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19.También lo son, aunque más que «sospechoso» sería un caso confirmado, quién tenga el resultado médico que diagnostica que ha contraído el COVID – 19; y asumen misma consideración quienes resulten tener un contacto estrechos con las personas antes mentadas.
Respecto de las restricciones inmediatas, por lo pronto, se exige que los sospechosos permanezcan en aislamiento durante 14 días, lo que también alcanza a quienes transitaron por «zonas afectadas».
El incumplimiento de esta restricción a la libertad circulatoria, estima el Decreto se encontrarían incursos en los delitos previstos en los artículos 205 , 239 y concordantes del Código Penal, sobre lo que volveré más adelante.
Además se impone a toda persona que presente síntomas compatibles con el COVID-19 el deber de reportar inmediatamente dicha situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción. (6)
En el marco de las medidas posibles, los artículos subsiguientes permiten y facultan a distintos Ministerios y organismos estaduales, a establecer desde corredores seguros en materia migratoria, a impedir nuevos ingresos de no residentes en el País e inclusive disponer la imposibilidad de vuelos; (7) la cancelación de eventos, espectáculos masivos y deportivos, o el cierre de establecimientos de concurrencia pública, hecho que ha ocurrido durante el día domingo 15 de marzo hasta el 31 de marzo, de no mediar modificaciones previas.
III. 3. FACULTADES ADMINISTRATIVAS Y PRESUPUESTARIAS.
Las medidas que he mencionado con anterioridad, suponen en muchos de dichos casos, erogaciones presupuestarias no solo por la afectación para atención de erogaciones directas del Estado, sino también porque será necesario en muchos casos disponer medidas económicas de apoyo o soporte a actividades privadas particularmente alcanzadas por la crisis.Por esta razón es de pleno sentido que el artículo 23 permita que el Jefe de Gabinete de Ministros, goce de la facultad de disponer modificaciones en las partidas presupuestarias, de manera tal de asignar recursos – claramente en detrimento de otras asignaciones preexistentes – al cumplimiento de aquellas cuestiones a las que se ha asignado prioridad.
Finalmente la declaración de orden público que el artículo 24 le acuerda al conjunto de disposiciones comentadas, tiene lógica en tanto se entiende que para el Estado Nacional, esta cuestión adquiere tal relevancia que impide que intereses parciales o sectoriales procuren afectar sus alcances o extensión. Envía consecuentemente un mensaje para aquellos que tienen a su cargo su aplicación y quienes tienen deberes originadas por la misma.
IV. LA SANCIÓN PENAL.
La sanción penal es siempre la última ratio de un sistema jurídico, y su aplicación, el resultado indeseable resultante frente a la falta de un acatamiento voluntario y ponderado como necesario por parte de quienes resultan obligados a comprometerse con la comunidad en resguardo de sus pautas de convivencia, particularmente cuando el derecho a la vida y a la salud se encuentran comprometidos.
El DNU claramente por ser materia vedada por el inciso 3) del artículo 99 de la CN, no ha establecido en su cuerpo sanciones, ni administrativas, ni penales. Pero razonablemente ha procurado la disuasión de comportamientos que comprometan el éxito del programa, que se sustenta en la responsabilidad individual de cada persona, mediante la obligación que se impone a los funcionarios públicos de denunciar todo incumplimiento a sus órdenes.
Es que el Código Penal ya prevé precisamente una respuesta a este tema, en el capítulo referido a delitos contra la salud pública; es decir donde el bien jurídico tutelado es la salud de la población en general.A tales fines crea un delito de peligro cuándo habiéndose impartido una orden por parte de autoridad competente de realizar o cumplir con determinadas conductas que eviten la propagación o contagio de una enfermedad la persona desobedece tal instrucción. Por otra parte esa figura inicial se agrava cuando deja de ser una actitud desaprensiva y se convierte en un intento doloso o de dolo eventual en la propagación de la enfermedad.
Siendo así el propio DNU, la categoría de sospechoso y la instrucción que imparta el efector de salud a la persona, se convierten en la orden que recibe el ciudadano de adecuar su conducta a las pautas de cuarentena. La violación de ese deber por parte del obligado lo haría incurso en algunas de las figuras previstas en el 205 o 239 del Código Penal.
V. CONCLUSIONES.
Es posible que para esta y algunas generaciones anteriores la presente crisis de salud se constituye en la más grave y globalizada de las que se tenga recuerdo.Sus alcances, extensión, preocupación y efectos, resultan únicos.
Es la propia excepcionalidad de esta situación que se describe, la que brinda la justificación causa y motivo del DNU en comentario, convirtiéndose así en una norma proporcional al objetivo de evitar la propagación de la pandemia.
EL DNU faculta y autoriza por su parte, y teniendo en cuenta las competencias y especialidades de los distintos organismos nacionales provinciales y municipales a dictar todas aquellas normas y disposiciones complementarias que fueran menester para conjurar la grave amenaza a la salud pública existente.
La limitación que en pos de la plena vigencia del derecho a la vida y de la salud se imponen a otros derechos humanos, se hallan justificados tanto por la necesidad de garantizar los primeros condición «sine qua non» para la vigencia de los segundos, como por el ordenamiento jurídico que habilita tal proceder.
Pero como expresé al inicio de este comentario, de la propia evolución diaria de la crisis, resultará la necesidad o no de dictar nuevas normas, y la progresión en la limitante de otros derechos individuales en pos de salvaguardar mayor cantidad de vidas.
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(1) En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contraídas por los Estados (art. 27). En condiciones normales, únicamente caben restricciones al goce y ejercicio de tales derechos. La distinción entre restricción y supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades resulta de la propia Convención (arts. 16.3, 29.a y 30). Se trata de una distinción importante y la enmienda introducida al respecto en la última etapa de la elaboración de la Convención, en la Conferencia Especializada de San José, para incluir las palabras «al goce y ejercicio», clarificó conceptualmente la cuestión (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973 (en adelante «Actas y Documentos») repr. 1978, esp. pág.274).
(2) La falta de mascarillas y respiradores pone en tensión a los hospitales españoles, El Gobierno busca dónde comprar material sanitario ante el desabastecimiento mundial por el coronavirus; Diario El País de España, Ed. 12/03/2020, https://elpais.com/sociedad/2020-03-12/la-falta-de-mascarillas-y-respiradores-pone-en-tension-a-los-hospitale
-espanoles.html, consultado 15/03/2020.
(3) En Hong Kong. El combate de un médico contra el coronavirus: cómo la epidemia cambió la vida cotidiana, Clarín, 17/02/2020. En https://www.clarin.com/mundo/combate-medico-coronavirus-epidemia-cambio-vida-cotidiana_0_O1w_VBa1.html, consultado 15/03/2020.
(4) Ver artículos 10 y 19 del DNU 260/2020.
(5) «El alcohol en gel subió 200% en Mendoza en dos días y está en falta Tras la escalada del valor», el Gobierno ordenó retrotraer el precio al 15 de febrero y garantizar abastecimiento, Los Andes, 12/03/2020, https://www.losandes.com.ar/article/view?slug=en-mendoza-falta-alcohol-en-gel-y-su-precio-esta-por-las-nubes, visitado 15/03/2020; Barbijos y alcohol en gel en falta y con precios disparados al doble, Perfil, 07/03/2020. En https://www.perfil.com/noticias/sociedad/barbijos-y-alcohol-en-gel-en-falta-y-con-precios-disparados-al-doble
phtml. Visitado el 15/03/2020. Entre muchos otros artículos.
(6) Cabe recordar que en la República Argentina se halla vigente el Sistema Nacional de Vigilancia de Salud, que recoge la información que se reporte sobre aquellas enfermedade s de seguimiento epidemiológico.
(7) Implementadas a partir del 15/03/2020 por parte de la Autoridad Migratoria y regulaciones del Ministerio de Transporte de la Nación.
(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.
