Tentativa. Ingreso en el ámbito de lo punible y límites de la punibilidad

Autor: Suárez, Paulo I.

Fecha: 29-nov-2019

Cita: MJ-DOC-15140-AR | MJD15140

Sumario:

I. Introducción. II. Concepto de tentativa. III. Fundamentos de la punibilidad de la tentativa. IV. Límites de la punibilidad.

Doctrina:

Por Paulo I. Suárez (*)

I. INTRODUCCIÓN.

Cómo acertadamente enseña Enrique Bacigalupo, «.la acción es punible no solamente cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, consumación, (suponiendo que el autor sea culpable), sino también (bajo ciertas circunstancias) cuando falte algún elemento requerido por el tipo objetivo (tentativa). De esta forma entraremos en la cuestión de la delimitación del comienzo de la punibilidad. En otras palabras, y dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realización, es preciso delimitar en qué momento el autor ingresa en el límite mismo de lo punible y cuándo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al máximo de punibilidad prevista» (1).

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

En efecto, el «iter criminis» del hecho punible doloso se desarrolla en cuatro etapas, no todas ellas punibles, a saber: ideación, preparación, ejecución y consumación.

De estas cuatro etapas sólo pertenecen al ámbito de lo punible las de la ejecución y la consumación, pues la ideación y la preparación resultan penalmente irrelevantes (2).

La tentativa implica, precisamente, el ingreso en el ámbito de lo punible por cuanto importa, por definición, el comienzo de ejecución de un delito determinado.

Esta extensión de la tipicidad por intermedio de la cual se capta la acción humana desde el momento mismo en que el agente comienza su ejecución aparece regulada en nuestro ordenamiento jurídico penal por el art.42 del CP abarcando aquellos supuestos de hecho en los cuales el delito principia en su ejecución pero no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, sancionándola con una penalidad menor que la del hecho consumado.

La teoría de la tentativa nos introduce asimismo en otra temática de especial relevancia vinculada con los límites de la punibilidad y la discusión en torno a la legitimidad de la criminalización de los actos preparatorios por medio de ciertas figuras delictivas y en el marco de los denominados delitos de peligro abstracto.

En el presente trabajo abordaremos ambos temas desde la mirada de la dogmática jurídico-penal a fin de introducir los conceptos fundamentales.

II. CONCEPTO DE TENTATIVA

Hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (3).

Cómo puede apreciarse, lo que caracteriza a la tentativa es la ausencia de alguno de los requerimientos del tipo objetivo, generalmente, la falta de producción del resultado típico.

El tipo subjetivo se halla configurado en todos los elementos que lo integran, mas se observa un déficit en el tipo objetivo.

Nuestro Código Penal, en su art. 42, regula y define la tentativa en los siguientes términos, a saber:

«El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44».

Por aplicación de los principios de lesividad y de proporcionalidad de la pena criminal, la tentativa de delito es sancionada con una penalidad menor que la del hecho punible consumado, reduciéndose la escala penal de éste último «…de un tercio a la mitad» (conf. art. 44 , CP).

Esta expresión contenida en el art.44 del Código Penal, por su falta de claridad, hubo de dar lugar a una polémica doctrinaria y jurisprudencial que fue allanada en el denominado «Plenario Villarino» (Fallo Plenario «Villarino, Martín Patricio y otros s/ recurso de Casación» de la Cámara Nacional de Casación Penal) donde se estableció que la pena para el delito tentado se disminuirá en la mitad del mínimo y en un tercio del máximo respecto de la que correspondería si se hubiera consumado el delito, posición asumida con anterioridad de modo tácito por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa «Veira, Héctor Rodolfo s/ violación», sentencia del 8 de septiembre de 1992.

El anteproyecto de Código Penal expresamente contempla esta posición jurisprudencial al disponer en el art. 44 propuesto que:

«ARTÍCULO 44.- En el supuesto previsto en el artículo 42, la pena que correspondiera al agente, si hubiere consumado el delito, se reducirá en la mitad del mínimo y en un tercio del máximo».

III. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

El fundamento de la punibilidad de la tentativa se ha establecido en función de diferentes teorías.

1. Una de ellas, denominada «teoría objetiva», conforme a la cual la punibilidad de la tentativa se funda en que «pone en peligro el bien jurídico protegido».

Señala D’alessio a este respecto que se trata de una solución influida por el respeto al principio de legalidad y la que mayores garantías ofrece por su apego al principio de lesividad y su coincidencia con los postulados del derecho penal liberal. Las consecuencias que se desprenden de esta teoría son la atipicidad de la denominada tentativa inidónea y que la pena, para los casos de tentativa, debe ser inferior a los supuestos de consumación, por lo que puede concluirse que se corresponde con la forma en que está estructurado el instituto en nuestra legislación (4).

2.La «teoría subjetiva» fundamenta la punición de la tentativa en la comprobación de una voluntad hostil al derecho por parte del sujeto activo, aunque no ponga concretamente en peligro un bien jurídico (5).

De este modo se justifica la punibilidad de la denominada tentativa inidónea, postulándose también una equiparación de la tentativa con el delito consumado en cuanto a la pena aplicable.

Esta posición teórica no es compatible con nuestra legislación, toda vez que el art. 44 CP establece una pena inferior para los supuestos de tentativa con respecto a los de consumación (6).

IV. LÍMITES DE LA PUNIBILIDAD

Hemos dicho ya que el hecho punible doloso posee etapas de realización, concepto conocido en la dogmática penal como «iter criminis».

Se ha señalado también que no todas estas etapas poseen relevancia penal pues el ámbito de la punibilidad principia con el comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, con la tentativa.

Quedan fuera de la punibilidad, por principio, la ideación o planificación y los actos meramente preparatorios.

Sin embargo, existen hoy día y cada vez en mayor cantidad tipificaciones penales que criminalizan los actos preparatorios, figuras penales conocidas como «delitos de peligro», los que a su vez la doctrina sub-divide en delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto.

Cabe señalar aquí que los límites a la punibilidad vienen dados no ya por los conceptos mismos de cada una de las etapas del «iter criminis» sino, fundamentalmente, por principios constitucionales y de la dogmática jurídico penal que operan en este sentido, siendo los más relevantes a este respecto el principio conocido como «cogitationem poena nemo patitur» y el «principio de lesividad» penal.

A fin de lograr claridad expositiva, conviene esbozar aquí una somera idea o conceptualización de cada una de las etapas que componen o integran el «iter criminis», fundamentalmente los conceptos relativos a las etapas de ideación y actos preparatorios o preparación.

a.«Ideación»: en este sentido, la etapa de «ideación» consiste en un proceso interno donde el autor elabora el «plan delictivo» y propone los fines que serán la meta de su acción, eligiendo a partir de entonces los medios para la consecución de tal finalidad (7).

b. «Preparación o actos preparatorios:» es el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos para la obtención del fin delictivo perseguido (8).

No existe duda alguna en cuanto a que la etapa de ideación se encuentra regida por el principio «cogitationem poena nemo patitur» y el denominado principio del hecho, por lo que se encuentra fuera del ámbito de punibilidad y su criminalización primaria resultaría a todas luces absurda e inconstitucional.

Por su parte, y en el mismo sentido, por principio los actos preparatorios se encuentran fuera del ámbito de punibilidad.

Y en este punto comienza la discusión.

Algunos autores sostienen que sólo excepcionalmente la ley castiga los actos preparatorios por especiales motivos de política criminal (9).

Otros sostienen que preparación y ejecución son conceptos relativos que dependen del punto donde el legislador fije el comienzo de la protección penal del bien jurídico y que todos los delitos de los códigos penales están incriminados por especiales motivos de política criminal (10).

En mi opinión, nuestro Código Penal señala como criterio rector el comienzo de ejecución en cuanto criterio que habilita la punibilidad, interpretación que debe deducirse de la regulación de la tentativa.

Ello aparece abonado en nuestro ordenamiento jurídico por el principio de lesividad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna.

Por lo que los actos meramente preparatorios, desde que no implican un riesgo o peligro concreto al bien jurídico y el autor no ha tomado la decisión de iniciar la ejecución del hecho punible, quedan por principio fuera del ámbito de punibilidad y podrían aparejar la tacha de inconstitucionalidad de aquellos tipos penales que los criminalicen primariamente.

———-

(1) Conf. Enrique Bacigalupo en «Derecho Penal – Parte General», 2da edición, editorial Hammurabi, Bs. As. 1999, pág. 461.-

(2) Conf. Enrique Bacigalupo, op. cit., pág. 462.-

(3) Conf. Enrique Bacigalupo, op. cit., pág. 464.-

(4) D’alessio, Andrés José en «Código Penal-Comentado y Anotado», Parte General, editorial La Ley, 1era edición, Bs As. 2005, pág. 457.-

(5) Conf. D’alessio, Andrés José, op. cit. pág. 457.-

(6) Conf. D’alessio, Andrés José, op. cit. pág. 458.-

(7) Conf. Enrique Bacigalupo, op. cit., pág. 461.-

(8) Conf. Enrique Bacigalupo, op. cit., pág. 462

(9) Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 423 y siguientes.

(10) Conf. Enrique Bacigalupo, op. cit., pág. 463.-

(*) Abogado (UBA). Especializa ción en Derecho Penal y Criminología (UBA).