Delitos cometidos a través de las redes sociales

Autor: Micheletti, Pablo A.

Fecha: 3-dic-2019

Cita: MJ-DOC-15143-AR | MJD15143

Sumario:

I. Introducción. II. Las redes sociales como nuevo escenario del delito. III. Responsabilidad penal de la red social. Compliance. IV. Responsabilidad penal de los usuarios intervinientes. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Pablo A. Micheletti (1)

INTRODUCCIÓN

Internet nace con la interconexión de pocas computadoras dentro de una red, esas redes, a su vez, se relacionan con otras redes para formar redes aún más grandes. «A medida que iban creciendo, esas redes independientes entre sí, comenzaban a tener cada vez más funciones. Y una de estas era la de la intercomunicación entre quienes operaban las redes. Por supuesto que en un principio los fines de la comunicación fueron asuntos militares, académicos y laborales, pero en definitiva, ya desde sus comienzos, detrás de cada mensaje, de cada pantalla, había obviamente una persona y otra u otras detrás de otras pantallas leyendo» (2).

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Las principales virtudes de internet fueron la interconexión y la masividad. Permitió que millones de personas se encuentren conectadas simultáneamente a través de ordenadores interconectados entre sí por una red de frecuencias que trasladaba información de manera veloz de una parte del mundo a otra. La masividad se generó por la facilidad de conexión a esta «red de redes» que fue surgiendo con el tiempo. Pero estas virtudes, fueron utilizadas también por personas cuyos intereses se encuentran fuera de la ley y sus intenciones puestas en miras a la utilización de la Internet para cometer nuevos actos delictivos en pos de su propio beneficio.

«El fuerte impacto innovador de las redes sociales no reside solo en la gran facilidad y velocidad de circulación y difusión de los datos, «materiales» y contenidos de todo tipo a través de la red, sino sobre todo en la tendencia a «compartirlas» en círculos que se extienden a otros usuarios y sujetos, potencialmente de cualquier parte del mundo.Los nuevos instrumentos tecnológicos permiten, efectivamente, el uso contemporáneo de una enorme cantidad de informaciones, imágenes, obras artísticas, musicales, cinematográficas o literarias, e incluso de vídeos amateur, fotografías, grabaciones vocales, expresiones de opinión, escritos, contribuciones propias o ajenas, «diarios» de vida personal o social, recortes o partes de periódicos o revistas o, en fin, cualquier otra cosa que se considere interesante mostrar o permitir que otros tengan a su disposición». (3)

Las redes sociales permiten el flujo constante de información a gran escala, a través del intercambio de imágenes, videos, obras artísticas, musicales y literarias, grabaciones de audio y opiniones escritas. La posibilidad de descargar esta información en diversos ordenadores, genera la reproducción masiva del material, propagándolo a lo largo del mundo, estableciendo duplicados, lo que genera, al momento de desear suprimirlo de la red, una acción casi utópica, que escapa del control del propietario del contenido, al mismo tiempo que, esa información, puede ser utilizada por otras personas sin el consentimiento del titular y, peor aún, sin su conocimiento.

La tecnología afecta nuestras vidas tanto de manera positiva como de manera negativa. Las redes sociales, al lograr la vinculación de muchas personas simultáneamente y brindar la posibilidad a estas de generar contenido libremente en vigor de la libertad de prensa deben hacerse cargo, asimismo, de la responsabilidad que ello produce.

LAS REDES SOCIALES COMO NUEVO ESCENARIO DEL DELITO

Atendiendo a la naturaleza propia de las redes sociales, cuyo surgimiento se basó en la idea de mantener conectadas a las personas, con la finalidad de difundir y compartir información y datos de diversa índole, éstas, crearon una fuente potencial de infracciones a la ley.

Las redes sociales introducen un nuevo escenario del crimen, un espacio novedoso, donde reina la masividad y el anonimato, como así también, las investigaciones de tilde criminal se tornan complejas y de difícil resolución.Se podría considerar a las redes sociales como un paraíso delictivo, un lugar en el cual se resalta la libertad de expresión y la inseguridad de la información, gestionando una zona placentera de incursión por parte de delincuentes, que ven a través de las redes, una faceta para delinquir bajo el anonimato.

Ese espacio intangible en el cual la información viaja de un lado a otro constantemente, multiplicándose en diversos dispositivos electrónicos, que suele recibir el nombre de espacio virtual o espacio digital, posee reglas nuevas propias de su naturaleza. Los vestigios que quedan registrados son diferentes a las huellas que se levantan en las escenas de delitos tradicionales. El carácter de intangibilidad, propio de lo virtual (4), modifica las reglas típicas de la escena del crimen convencional. Estas modificaciones, acarrean la necesidad de encontrar nuevas reglas en cuanto a la investigación criminal y a las responsabilidades que del acto ilícito deriven.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA RED SOCIAL. COMPLIANCE

Yendo al caso concreto de la comisión de delitos utilizando redes sociales como herramientas o medios idóneos y necesarios para su comisión, la empresa creadora y coordinadora de aquella red social que se utilice a tal fin, debe ser responsable de vigilar y tomar acciones tanto preventivas como sancionadoras de dichas conductas. Si utilizamos la analogía, nos podemos preguntar si existe algún tipo de relación con situaciones en las cuales los fines son semejantes. Por ejemplo, aquella persona que le presta un arma de fuego a un amigo o, aquel padre que le regala a su hijo un automóvil para que utilice libremente.En estos casos, tanto la persona que le presta a un amigo un arma de fuego, como el padre que le regala a su hijo un automóvil, están colaborando -objetivamente- a la comisión del delito, pero, sin dudas que puede darse la situación normal de que aquellas personas no lo hagan con la intención de ser partícipes de la comisión del delito, aunque, poseen la responsabilidad de tomar los recaudos necesarios para evitar, que ese elemento que ellos brindaron, sea utilizado delictivamente.

Siguiendo con el ejemplo, la persona que presta a su amigo un arma de fuego, por las características particulares de la cosa que presta -en este caso un arma apta para disparo- corre con la responsabilidad de indagar sobre el uso que su amigo va a otorgarle al arma, al igual que debe advertirle de no cometer ningún delito con la misma y asegurarse de que su amigo está legitimado por el Estado para utilizar armas de fuego, entre otras medidas que debe tomar como recaudo. En la situación del padre que le compra un auto a su hijo como regalo, aquél debe advertir a su hijo de la responsabilidad que conlleva manejar un automóvil, a la vez que debe cerciorarse de que su hijo posea carnet habilitante por el Estado para conducir vehículos en la vía pública.

Continuando con el análisis análogo, las empresas prestadoras del servicio de redes sociales no son responsables penalmente por el delito concreto consumado por uno de sus usuarios, salvo, claro está, que las mismas obren con dolo; pero, sí tienen la responsabilidad de tomar medidas preventivas o, en su defecto, medidas sancionadoras.Verbigracia, si la red social «Facebook» advierte que uno de sus usuarios publica (carga contenido a su espacio virtual otorgado por la red social con acceso por parte de otros usuarios a través de Internet) un comentario instigando al suicidio, «Facebook» debe rápidamente eliminar dicho comentario erradicándolo de su base de datos, negando así el acceso por parte de otros usuarios a dicha publicación y, evitando que continúe su publicidad. En otro caso, si la red social «Instagram» toma conocimiento de que uno de sus usuarios agrega en su perfil social de público acceso una imagen en la cual se ve claramente una tercera persona desnuda, sin saber si se cuenta con la voluntad de aquélla para la publicación de dicha imagen -afectando así gravemente el honor de la persona que aparece en la publicación- debe suprimirla de inmediato y sancionar a dicho usuario (ya sea eliminando su cuenta de usuario u otra medida que considere menester).

«El principal y primer responsable por la circulación de contenidos penalmente ilícitos en la red, es el autor de la información o del contenido, es decir, puede ser tanto quien crea un banco de datos, como simplemente el autor de un artículo o de un mensaje, que naturalmente cuenta con la ventaja de que su creación es lanzada al mundo sin pasar por mayores controles antes de acceder a los eventuales destinatarios». (5)

Tomando como ejemplo el derecho comparado, a partir de la introducción del sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas en el año 2010 en España (el cual fue reforzado en el año 2015), se pone fin a aquella locución latina «Societas delinquere non potest» (la sociedad no puede delinquir) utilizada como máxima sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En Argentina, recién a fines del año 2017 se sancionó la primera ley que reconoce la responsabilidad penal en las personas jurídicas.Dicha consideración es fundamental para poder atribuirle responsabilidad penal a las redes sociales, debido a que detrás de una red social siempre hay una persona jurídica que la maneja.

La responsabilidad penal de la persona jurídica es diferente a la responsabilidad penal de la persona física, existiendo autonomía tanto en la imputación como en la sanción. Su imputación es relativa, porque las personas jurídicas públicas quedan exceptuadas. Las mismas, no pueden ser sujetas de imputación de cualquier clase de delitos. Existen determinados delitos que pueden serle imputados (principio numerus clausus).

Las sanciones de las cuales son pasibles las personas jurídicas son, en general, multas, disolución o suspensión de la misma, clausura (en el caso de poseer locales o establecimientos comerciales), prohibición de realizar las actividades cuyo ejercicio haya propiciado la comisión del delito, inhabilitación para obtener beneficios o ayudas estatales, el sometimiento a un programa de «compliance» y también, la intervención judicial.

El programa de compliance es, además de una posible sanción ju dicial hacia la persona jurídica por responsabilidad delictual, un mecanismo que la empresa puede tomar en cuenta para prevenir su responsabilidad penal. El compliance es un mecanismo o instrumento de control interno que adopta la empresa para prevenir, detectar y actuar ante conductas delictivas. Es un protocolo o programa de cumplimiento normativo. Su idea principal se basa en la política de prevención penal. Surge del principio «compliance with the law», proveniente del common law. Su finalidad es evitar o mitigar la responsabilidad penal de la persona jurídica.Las redes sociales pueden optar por someterse a un régimen de regulación interna que tenga como fin, la lucha por evitar la comisión de delitos a través de ella por parte de sus usuarios y así, ayudar a la sociedad.

La incursión de las empresas en las redes sociales, lleva consigo, la posibilidad de ver a éstas implicadas en delitos tales como daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual, estafas electrónicas, interceptación de las telecomunicaciones, revelación de secretos, publicidad engañosa o competencia desleal. Lo que interesa, además de la responsabilidad en la que recae la propia empresa, es la responsabilidad que le cabría a la red social que sirvió de espacio necesario para la comisión del ilícito penal.

Resulta verosímil la posibilidad de introducir a la red social dentro de la figura contemplada por el artículo 45 del Código Penal argentino como cómplice primario o partícipe necesario, teniendo en cuenta que, de no ser por su auxilio o cooperación (brindar el espacio virtual para la publicación y permitir su publicidad y viralización), no se podría haber cometido el delito; pero, es necesario para ello, acreditar que la red social tuvo cierto grado de capacidad de control sobre el contenido o, si tuvo una participación activa en la elaboración del contenido, lo que conjugaría una mayor afectación.Lo importante alude a demostrar que la misma realizó una acción mayor a la simple facilitación del soporte digital para difundir la información o, realizó una conducta omisiva, en tanto no tomó las medidas exigibles para suprimir el daño o, mínimamente, eludir su viralización (6). En igual sentido se manifiesta Cherñavsky, cuando expresa que «aquel que maneja riesgos sociales derivados de su actividad debe responder por la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos en ocasión de prestación de dicha actividad o servicio» (7).

Atendiendo convenciones internacionales vigentes en la materia, el Convenio sobre Ciberdelincuencia de Budapest (8) establece -en su art. 12- que cada parte adoptará las medidas necesarias para asegurar que pueda exigirse responsabilidad a las personas jurídicas cuando la falta de vigilancia o control por parte de una persona física haya hecho posible la comisión de un delito.

Coincido con la postura de Diego Migliorisi, al decir que las redes sociales no han sido creadas con propósitos delictivos, sino, que su intención es la interconexión globalizada de los usuarios, dando importancia a la libertad de expresión en la comunicación social, pero no debe dejarse de lado la parte gris que les toca controlar. No basta con aceptar los términos y condiciones de la red social para generar un pacto de liberación de responsabilidades por parte de la empresa que presta el servicio de la red social a sus usuarios, algo así como una especie de contrato de adhesión online basado en políticas de autoregulación.«La empresa no se puede desentender u omitir actuar en los casos en que algún usuario utilice sus servicios con fines delictuales evidentemente identificables (como venta de drogas, discriminación, contenido prohibido, etc.). Claro está que su responsabilidad recaerá desde el momento en que tome conocimiento del hecho y omita actuar en consecuencia» (9).

Pero, en lo personal, no comparto la opinión de Migliorisi que, como otros autores, niega que las redes sociales puedan tener un grado de responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus usuarios (10). Esa corriente, que podría denominarse liberal, sostiene que las redes sociales son sólo un servicio social y no tienen como función controlar las comunicaciones o los diálogos interactuados entre sus usuarios porque se violaría la libertad de expresión y la intimidad de los mismos. Comparto sólo esta última parte, en cuanto no corresponde que las empresas que brindan servicios de redes sociales controlen previamente los contenidos de la comunicación entre usuarios; pero sí entiendo que deben realizar acciones tendientes a prevenir la comisión de delitos a través de las mismas y, en caso de haberse cometido uno, reaccionar suprimiendo el contenido ilícito, una vez anoticiado del mismo, para evitar que el daño se acentúe. Migliorisi, al respecto, hace la salvedad de que las redes sociales no deben desconocer la jurisdicción en donde producen efectos sus usuarios, por lo que, ante la omisión al cumplimiento de una orden judicial que tutela el bien jurídico protegido de una persona determinada, considera que podría evaluarse la alternativa de una posible responsabilidad culposa.

Considero que en estos casos, en los cuales los usuarios cometen delitos a través de redes sociales, éstas, tienen la responsabilidad de reaccionar, una vez que toman conocimiento del hecho; en su defecto, se podría encuadrar su actuar en la figura de encubrimiento, tipificada en el art. 277 del código penal.Al respecto, la red social que, anoticiado del delito cometido por uno de sus usuarios a través de su plataforma, no reacciona adecuadamente, termina prestando asistencia al autor del delito para el provecho del delito o, asegura su continuidad en el tiempo en el caso de delitos continuados o cuyo mantenimiento en la red aumente, con el paso del tiempo, el perjuicio ocasionado. Esto en razón de la posición en la cual se encuentra la red social y el fin económico de la misma. Posición en la que se encuentra, atendiendo a que es ésta, quien tiene la posibilidad de eliminar el contenido objeto del delito suprimiendo así su continuidad o, por lo menos, mitigando el daño causado por el usuario y evitando su incremento por viralización de este. Con relación al fin económico que persigue la red social que, si bien por lo general las mismas son gratuitas para sus usuarios, su finalidad económica se satisface a través de otras cuestiones, como ser la venta de información o, la venta de espacios publicitarios. Este fin de lucro de la empresa, acarrea el deber de cuidado de sus usuarios, como consumidores de su servicio y como fuente primaria de, por así llamarlo -producto-.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS USUARIOS INTERVINIENTES

Si continuamos enfocados en la responsabilidad, cabe preguntarse ¿cuál es la situación de aquellos usuarios que interactúan en una publicación delictiva? En tal sentido, se parte de la base de comprender que nuestro sistema penal es un sistema de derecho penal de acto y no de autor, por lo tanto, para que un delito sea imputable a un sujeto, se requiere principalmente la demostración de la acción por parte de dicho sujeto. Leer una publicación delictiva o, ver una imagen o video de contenido ilegal, no genera en el Estado la facultad de persecución sobre dicha persona por su mera toma de conocimiento del contenido delictivo.Pero, la situación cambia si el sujeto decide realizar una acción relacionada a aquella otra acción delictiva, concerniente en divulgar el acto, aumentando de esa forma el daño ocasionado por parte del primer sujeto a su víctima.

En un ejemplo sencillo, si un usuario de «Facebook» genera un contenido difamatorio -falaz- acerca de una persona y se encarga de hacerlo público, cometería el delito de injuria. Los usuarios que simplemente se detengan a ver ese contenido, no estarían infringiendo la ley, pero, si interactúan de tal forma que su accionar aumente el radio de publicidad ocasionando un mayor perjuicio al damnificado, en ese caso concreto estaría participando de la comisión del delito de injuria. Su accionar no se detiene en tomar conocimiento de la información difamadora vertida en la publicación, sino, que realiza otra acción consciente, compartiendo o divulgando dicho contenido injurioso, agregando un mayor perjuicio al damnificado (11).

En conclusión a la pregunta, el acto de colocar un ‘me gusta’ en «Facebook» (o cualquier acción similar en otra red social) no consiste en un delito, del mismo modo que celebrar el asesinato de una persona (siempre que haya sido un tercero el asesino y no la misma persona que lo celebra) no configura la comisión de dicho delito. Pero, el «compartir» una publicación injuriosa a través de «Facebook» o, «enviar» a un grupo de amigos un video pedófilo recibido por «Whatsapp», configura un delito, por encontrarse en el medio una acción deliberada que acarrea un mayor daño o perjuicio en el sujeto damnificado.

El sujeto es personalmente responsable por la propia información que comparte a través de las redes sociales, si desea brindar información propia, no comete un delito, al mismo tiempo que es capaz de decidir si desea darle publicidad a una imagen suya o video grabado de manera privada, siempre y cuando no afecte a terceros.Este principio de reserva que ampara la constitución nacional argentina, por el que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, marca el sendero por el cual debe el sujeto auto responsabilizarse por el material propio compartido en Internet. Esta libertad llega al punto de comprometer la seguridad de la persona, al no poder limitar conscientemente el grado de alcance de los contenidos que vierte en la red, ocasionándole un grave riesgo a ser sujeto a abusos. En este sentido se logra comprender la razón por la cual los usuarios de redes sociales son sujetos vulnerables y suelen convertirse en víctimas de delitos, al mismo tiempo que, como su contracara, pueden convertirse en autores de delitos.

CONCLUSIÓN

Los avances tecnológicos conllevan la necesidad de adaptación del Derecho a las nuevas instituciones y novedosas apariciones del mundo digital, que se manifiestan de forma expresa en las relaciones sociales a nivel mundial. El derecho penal no es ajeno a esta corriente actualizadora de la tecnología, por lo que requiere ajustar las normativas penales a las nuevas figuras que aparecen en el ámbito social. Así como las redes sociales surgen como un medio de comunicación y expresión entre los ciudadanos de todo el mundo, también son factibles de transformarse en un lugar apto para la comisión de delitos, estableciendo un nuevo escenario del crimen. De la amplia gama de responsabilidades que surgen por los actos ilícitos realizados a través de redes sociales, aparecen en juego distintos sujetos que son susceptibles de ser analizados en cuanto a su responsabilidad. A lo largo de este trabajo se intentó abrir senderos de discusión al respecto, llegando a breves conclusiones temporales, que deberán ser sujetas a revisión a medida que la tecnología continúe avanzando y generando nuevas figuras que intervengan en el proceso de las redes sociales.

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(1) Pablo Alejandro Micheletti:Abogado (UCSF), especialista en Garantías constitucionales de la investigación y la prueba en el proceso penal (UCLM – Toledo, España), especializando en Derecho penal (UNL), docente de «Práctica I» (UCSE – Departamento Académico Rafaela), autor del libro «Litigación oral desde el lenguaje corporal» ed. Librería Cívica.

(2) MANSUETI, Marcos: Paranoia Digital, ediciones B, CABA, Argentina, 2016, pág. 68.

(3) PICOTTI, Lorenzo: «Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia: aspectos penales» en Revista de internet, Derecho y Política – IDP número 16 -, junio 2013, http://www.idp.uoc.edu, pág. 78.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, se define a la palabra virtual como: «existencia aparente y no real».

(5) RIQUERT, Marcelo A.: Protección penal de la intimidad en el espacio virtual, ed. EDIAR, Bs.As., Argentina, 2003, pág. 145.

(6) Caso contrario, manifiesta Riquert, se correría el serio riesgo de incurrir en una atribución de responsabilidad de puro carácter objetivo.

(7) CHERÑAVSKY, Nora: «Responsabilidad penal de los proveedores de servicio de Internet», en Informática y delito, Sistema Argentino de Informática Jurídica (Infojus), 2014, pág. 22.

(8) Es el primer tratado internacional que busca hacer frente a los delitos informáticos y los delitos en Internet mediante la armonización de leyes nacionales, la mejora de las técnicas de investigación y el aumento de la cooperación entre las naciones. Fue elaborado por el Consejo de Europa en Estrasburgo. España firmó el Convenio en el año 2001, pero lo ratificó recién en el año 2010, mismo año en que Argentina adhirió al Convenio, en la 5ta Conferencia Anual sobre Ciberdelito del Consejo de Europa.

(9) MIGLIORISI, Diego F.: Crímenes en la web, ed. del nuevo extremo, C.A.B.A., 2014, pág. 173.

(10) Ibídem, pág. 179.

(11) Al respecto, Marcos Mansueti habla de una clase de «Cómplice virtual». Para mayor profundidad, ver «MANSUETI, Marcos, Paranoia Digital., pág. 179.

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.

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