Vida nueva, misma casa: El derecho de habitación viudal no se pierde si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias

Partes: F. G. R. s/ sucesión

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea

Fecha: 26-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-122003-AR | MJJ122003 | MJJ122003

Aplicación del CCivCom., que eliminó como causa de extinción del derecho de habitación del cónyuge supérstite el hecho de que haya contraído nuevas nupcias.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar al cese del derecho real de habitación que ostentaba la ex cónyuge supérstite por haber contraído nuevas nupcias, con fundamento en el derogado CC., pues por aplicación del principio de progresividad o de prohibición de regresividad, enfrentados a dos posibles interpretaciones o a dos normas aplicables, debe estarse a la que signifique menores restricciones al derecho económico, social y cultural bajo análisis, y que en el supuesto de autos resulta ser la del nuevo CCivCom. , que ha eliminado la causal de extinción del derecho de habitación.

2.-En función de los postulados que surgen del art. 7 del CCivCom. y del marco constitucional y convencional, y en atención a la finalidad en que es reconocido el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, no puede interpretarse que las nuevas nupcias de la beneficiaria, como condición de pérdida de su derecho en el sistema derogado, importan al tiempo de la valoración judicial la extinción del mismo por aplicación del art. 3573 bis del CC.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

3.-El cesionario de los derechos sobre el inmueble no expuso ni fundó en su petición circunstancias que pudieran ser interpretadas como un uso abusivo por parte de la cónyuge supérstite de su derecho de habitación, en mérito a lo establecido en el art. 2152 inc. d del CCivCom., limitándose a alegar que había contraído nuevas nupcias y ello le estaba vedado por la norma derogada si quería mantenerse en el ejercicio del derecho que le fue otorgado.

4.-La interpretación que se realiza es la que mejor concilia los intereses en juego, en debida observancia de los derechos de la actora, los que por su avanzada edad y los padecimientos en su salud son merecedores de una especial protección, y quien ha recurrido en procura de una tutela judicial efectiva.

Fallo:

En la ciudad de Necochea a los 26 días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “F., G. R. s/Sucesión” -expte. 8448-; habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señora Jueza Dra. Ana Clara Issin y Señor Juez Doctor Fabián Marcelo Loiza.

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

1ª) ¿Es justa la sentencia de fs. 778/780?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA ISSIN DIJO:

I.- El señor Juez de grado dicto sentencia con fecha 14/12/2018 (fs. 778/780) por la que resuelve hacer lugar al cese del derecho real de habitación que ostentaba la ex cónyuge supérstite, Sra. O. V. y rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 3573 bis del Código Civil en su parte impugnada. Impone las costas de la incidencia a la vencida y difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así resolver, con cita de doctrina y jurisprudencia consideró que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión (art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación). Agregando que en los casos en que el fallecimiento del causante -y con ello la apertura de la sucesión art. 2277 del mismo cuerpo legal – ocurriese con anterioridad a la entrada en vigencia de este Código, regirá al efecto el art. 3573 bis del Código Civil (art.7 del CCy C).

Asimismo enumera las condiciones de aplicación de este derecho real, y destaca “el derecho de habitación viudal se pierde si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias, no configurándose tal extinción mediante el concubinato”.

De este modo y con sustento en que con la copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre la Sra. V. y el Sr. V., obrante a fs. 745 se acredita tal extremo, lo que es reconocido por la propia V., valora que corresponde hacer cesar a la ex cónyuge supérstite del derecho real de habitación del que gozaba hasta el momento.

En relación a la declaración de inconstitucionalidad reclamada por la interesada respecto de la última parte del art. 3573 bis del C.C., considera que ello constituye la última “ratio” del orden jurídico a la que solo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía.

Sobre el particular argumenta que de un detenido análisis de la cuestión, no se advierte que la norma cuestionada sea repugnante al orden constitucional. Considera que resulta razonable la condición impuesta por el legislador respecto a la limitación o restricción del derecho de habitación del cónyuge supérstite, en tanto todo derecho está sujeto a limitaciones en su ejercicio, en el caso el derecho de propiedad de los cesionarios.

Expone que la Sra. V. no cumplió con las condiciones legalmente establecidas para su permanencia en tal situación y en nada empece lo valorado, la ausencia de tal limitación (contraer nuevas nupcias) en el nuevo Código Civil y Comercial, a los fines de poder mantener el derecho que se encuentra ejerciendo.

Funda esta consideración en que no pueden aplicarse estas normas so pena de darles un efecto retroactivo y en que la señora V.celebró nuevas nupcias en el año 2011, cuando ni siquiera se había presentado el anteproyecto del Código Civil y Comercial, a sabiendas que volviendo a contraer nuevas nupcias perdería el derecho de habitación del cual gozaba y prefirió optar por celebrar matrimonio.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la Sra. V., presentando su memorial a fs. 788/803, el que mereció réplica de la contraria mediante presentación electrónica de fs. 30/5/2019.

II.- Expresa como primer agravio que se hubiera aplicado al caso la norma del artículo 3573 bis del C.C. desentendiéndose de los argumentos expuestos por esa parte en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho real de habitación y en consecuencia se ha incurrido en error en la normativa aplicable, afirmando que las citas jurisprudenciales y doctrinarias no guardan conexión con la cuestión que se debate en autos.

Si bien comparte que el derecho sucesorio se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento (arts. 3283 C.C.y 2644 C.C.yC), sostiene que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite no tiene naturaleza sucesoria, porque no nace “iure hereditatis”, sino “iure propio”.

Alega por ello que la naturaleza jurídica del instituto permite concluir que el caso se rige por el nuevo Código Civil y Comercial que ha eliminado el requisito de mantenerse soltero, siendo tajante el artículo 7 de la nueva norma que establece su aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, cuando estas no se encuentren agotadas.

Luego de exponer las distintas posiciones doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del instituto con profusa cita doctrinaria afirma que el derecho de habitación del cónyuge supérstite es una situación -al igual que el seguro de vida, la indemnización por accidente de trabajo, los derechos sobre el cadáver- que aunque nace con ocasión de la muerte de una persona está desvinculada del derecho sucesorio.

Agrega que este derecho aparece como un efecto patrimonial más del matrimonio, ajeno al fenómeno sucesorio aunque su nacimiento tenga lugar con ocasión de la muerte y de este modo funda su postura afirmando que en el caso es aplicable el artículo 7 y 2383 del C.C.yC. y expone que la tesis contraria no resiste el test de constitucionalidad, convencionalidad y el principio de progresividad.

Califica de simplista el razonamiento contenido en la sentencia en tanto no se trata la naturaleza jurídica del instituto, y se parte de una premisa falsa -que el derecho real de habitación es iure hereditatis y no iure propio-, motivo por el cual la consecuencia jurídica es errónea.

En su segundo agravio, y sin perjuicio de lo sostenido en la crítica anterior y por el que reitera que la norma aplicable es el art. 2383 del código unificado, expone que ha solicitado la declaración de inconstitucionalidad de la última parte del art.3573 bis del derogado Código Civil y que ha realizado una serie de consideraciones de hecho y de derecho que no han sido recibidas por el inferior, en tanto se desentendió de los argumentos expuestos.

Cuestiona que en el siglo XXI se aplique una norma de 1974, que hoy es insostenible, agregando que la condición de no casarse que imponía el art. 3573 bis del C.C., resulta sumamente objetable pues afecta la libertad matrimonial a punto tal que el Código de Vélez consideraba que los actos jurídicos no pueden sujetarse a la condición de no casarse, regulándose en el nuevo sistema normativo las condiciones prohibidas en el art. 344.

De allí sostiene que el artículo 2383 del C.C.C. ha eliminado la condición prohibitiva, pues la misma no era lícita, y que la parte de la norma cuya inconstitucionalidad solicita viola de modo grosero la libertad individual, habiendo considerado razonable el juez de grado la condición impuesta.

Realiza consideraciones respecto del control de convencionalidad y constitucionalidad, sosteniendo que la ley debe ser interpretada de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del C.C.yC.y cita los instrumentos internacionales que considera vulnerados por el precepto en cuestión sobre la autonomía y libertad individual y lo argumenta con apoyo en profusa doctrina.

Expone que el derecho de propiedad del cesionario en definitiva no se vulnera, sólo se posterga y ello fue una condición que el propio cesionario evaluó y asumió al momento de perfeccionar la cesión, por un precio sensiblemente menor al de mercado, afirmando la apelante que es titular del 50 % del bien objeto de litis.

Finalmente y como tercer agravio critica la imposición de las costas y más allá de la revocación de la sentencia que propicia, afirma que existen sobrados argumentos para apartarse del principio general por tratarse de una cuestión compleja de derecho, creyéndose con derecho de obrar como lo hizo, por lo que solicita que se impongan en el orden causado.

III.-1) Ingresando al tratamiento del recurso han de mencionarse sucintamente los antecedentes que como plataforma fáctica de la cuestión traída a resolver deben ser considerados, y que en sus particularidades darán sustento a la resolución del caso que se propondrá al acuerdo.

La Sra. V. quien promovió la apertura del sucesorio en su carácter de cónyuge supérstite del causante, Sr. G. Rubén F. – quien falleciera el día 3 de diciembre del 2001- continuó habitando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal sito en calle 83 Nro. 1041 de Necochea.

Ejercido por la Sra. V. su derecho a que se le otorgue el derecho real de habitación que como cónyuge supérstite le era reconocido en el artículo 3573 bis del C.C. (24/5/2006) y no obstante la oposición de los coherederos -hijos de un matrimonio anterior del causante- y luego de sus cesionarios, el juez de grado con fecha 14/10/2010 dictó resolución en la que hizo lugar al derecho real de habitación de la Sra. O. V. respecto del inmueble de calle 83 nro.1041 de Necochea, ordenando su inscripción, lo que fué confirmado por este Tribunal mediante sentencia de fecha 24 de junio de 2011. (escrito de fs. 365/367, -instrumentos de cesión de fecha 8/11/2005, fs. 369/371, y de fecha 24/12/2008 de fs. 495/496-,contestación de traslado de fs. 378/380 y ratificado a f. 390, contestaciones de traslado de f. 391/395, 397, 462/467, resolución de primera instancia fs. 521/523, memorial de fs. 529/532, contestación de fs. 534/53 7, sentencia de alzada reg. int. 39 (S) de fs. 560/567).

Luego de ello con fecha 13 de noviembre de 2018 (fs. 748/749) se presentó la Sra. Mariana Andrea Tellechea, cesionaria de una parte indivisa del inmueble, y solicitó se declare el cese del derecho real de habitación que ejerce la Sra. V. por haber contraído matrimonio con el Sr. Guillermo Antonio V. con fecha 12 de diciembre de 2011 (certificado de fs. 745). A partir de ello afirmó que la beneficiaria incurrió en la causal prevista expresamente en el art. 3573 bis del C.C., norma ésta que considera aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 2644 del C.Cy.C y que contiene una norma similar al artículo 3283 del C.C.

Habiéndose dado traslado de esta presentación a la Sra. O. V., se presentó a fs. 763/778 adjuntando documental agregada a fs. 753/762 y solicitó el rechazo de lo peticionado.

En esa oportunidad, expresó que contrajo matrimonio a sus 70 años con el Sr. V. ejerciendo un derecho cuya restricción en modo alguno puede considerarse constitucionalmente válida citando normas de la ley fundamental.

Realizó un relato de su delicado estado de salud desde el año 2008 en que padeció un infarto cerebral hasta la fecha, y que la última TAC determinó un aumento de la profundidad de los surcos corticales, un aumento del tamaño ventricular siendo la conclusión:signos de involución cerebral, de acuerdo a la documental que adjuntó, ofreciendo prueba informativa y pericial para el caso que el juez lo considere pertinente.

Asimismo planteó la inconstitucionalidad de la última parte de la norma contenida en el artículo 3573 bis del C.C. de acuerdo a su proyecto de vida, su avanzada edad y su delicado estado de salud, fundándolo en términos constitucionales.

Además, en apoyo de su postura, analizó la actual legislación en su artículo 2383 que expresamente elimina la condición prohibitiva, norma esta que sin perjuicio del cuestionamiento constitucional que realiza a la regulación en el Código de Vélez, considera aplicable, realizando para ello argumentaciones con relación a la finalidad del derecho real de habitación del cónyuge supérstite y su naturaleza jurídica, del mismo modo que lo hizo al expresar agravios. En esta presentación sostuvo que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite por ser un derecho propio se encuentra desvinculado del derecho sucesorio, aún cuando el mismo nace con ocasión de la muerte de una persona.

Desde allí, al igual que lo argumenta en la expresión de agravios, afirma que de conformidad con el artículo 7 del C.C.yC. rige el artículo 2383 cuya aplicación inmediata se impone.

Con estos antecedentes se arriba a la resolución apelada.

Debe señalarse que desde lo reseñado hasta aquí, surge que la avanzada edad de la Sra. O. V., titular del derecho real de habitación en su calidad de cónyuge supérstite, -quien a la fecha posee 79 años de edad-, y su delicado estado de salud no ha sido cuestionado en esta instancia, del mismo modo que tampoco lo fue, su carácter de beneficiaria de haberes previsionales (ver documental de fs. 753/765).

2) Así planteada la cuestión y encontrándose controvertida la normativa que corresponde aplicar al caso concreto, ha de señalarse que el artículo 7 del C.CyC.como norma de derecho transitorio y su interpretación -en tanto ello determina el derecho aplicable-, por su naturaleza y trascendencia, no escapa al sistema de fuentes, ni a las directrices que surgen de los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial.- (conf. arg. Parrilli Ernesto “Breve análisis de los efectos de la ley con relación al tiempo en el Código Civil y Comercial. La complementariedad de los principios de efecto inmediato e irretroactividad de la ley”, Edit. Errepar, cita digital IUSDC2842534) Sobre el particular se ha sostenido que “dado que el C.C.yC. tiene por centro a la persona y conforme el artículo 2 la interpretación de la ley debe ser conforme a los derechos humanos, también el artículo 7 debe ser aplicado conforme esas pautas” y por ello “los operadores deben afrontar el problema teniendo en miras los intereses generales de la sociedad, que hoy son los principios de derechos humanos contenidos en los tratados internacionales y en la Constitución Nacional” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aida “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Segunda Parte, Edit. Rubinzal Culzoni Editores, año 2016, pág. 30).

Siendo ello así, ha de mencionarse que el bloque de constitucionalidad federal, como regla de reconocimiento de doble fuente -interna e internacional- se integra con la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales mencionados con jerarquía constitucional originaria o derivada, las opiniones consultivas y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que se complementa, además, con más el resto de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos -art. 75 inc. 22 de la C.N. y su doctrina- (conf. Andrés Gil Dominguez, María Victoria Famá, Herrera Marisa “Derecho Constitucionalizado de Familia”, Edit. Ediar. Año 2006 Tomo 1, pags. 18/19).

Y es este conjunto normativo el que debe ser observado por el intérprete, que como deber es impuesto particularmente en el actual sistema de derecho sustantivo -art.1 y 2 del C.C.yC.- En esta senda las bases que surgen de la norma de conflicto o de remisión al derecho aplicable (aplicación inmediata a las situaciones jurídicas no agotadas y prohibición de aplicación retroactiva), deben ser integradas con los principios y normas que surgen del sistema universal e interamericano de derechos humanos.

Así los principios de solidaridad familiar, libertad y autonomía personal, protección de la vivienda, acceso a la justicia, protecciones especiales de grupos vulnerables, principio pro homine, principio de progresividad, son, entre otros, los que deben guiar la interpretación del artículo 7 del C.C.yC. en el caso concreto. Ello a la luz del mandato constitucional que surge de los artículos 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, y en especial, en el supuesto traído a resolver, en observancia de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por ley 27360 el 31 de mayo de 2017 y que entró en vigencia en el mes de noviembre de 2017.

En este contexto, en mérito a lo establecido en los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial, a los fines de la interpretación del artículo 7 del citado cuerpo legal se ha sostenido que “El Código deja de lado las soluciones generales, uniformes, precisas que tienden a garantizar la certeza, propiciando una construcción jurídica y moral basada en argumentos contingentes que parten de la base de que todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía y el contexto o condición de aplicación varía según el caso concreto. Las reglas generales y abstractas ceden paso a los principios cuando se manifiestan situaciones que exigen la adecuación y evaluación caso por caso.

El ideal de la vinculación del individuo a reglas generales, racionales e inderogables en casos que deban ser resueltos queda definitivamente superado.El proceso de personalización del derecho estipula un valor que resulta fundamental para la persona como sujeto irrepetible y alejado de toda respuesta serial”. (Andrés Gil Dominguez “El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite: una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional”, https://underconstitucional.blogspot.com).

Desde allí se afirma que en este esquema, el Código Civil y Comercial “deja de ser uniforme, preciso, abstracto, estructurador de derechos para transformarse en una garantía de los derechos consagrados en la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina. Cuando el Código enuncia que los casos deben ser resueltos “según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucional-convencional, pero donde culmina la argumentación jurídica racional no es en la ley, sino en la interpretación, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico (que desplaza al Código como sistema estático) alimentado por la argumentación racional.

En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuentes del Estado constitucional y convencional de derecho argentino”. (conf. Andrés Gil Dominguez, art. cit.).

El caso traído a resolver es de los llamados difíciles, no sólo por los derechos en juego -derecho de propiedad de los cesionarios y derecho de habitación o protección de la vivienda de la Sra. V.-, sino porque se trata de la interpretación y aplicación de la norma de derecho intertemporal de la que derivará el derecho aplicable, y ello podrá dejar extinguido el derecho o bien incólume la continuidad en su titularidad y ejercicio.

En estos supuestos se ha dicho “Sugiero que al aplicar el art. 7mo, como ocurre siempre en casos difíciles, se considere el resultado de la aplicación para no dar al caso “una solución notoriamente injusta” (Fallos:295:376; 302:1284; 302:1611, entre muchos otros) (.) En tales casos, ha de buscarse una solución de justicia como equidad (.). Por ejemplo, si se trata de la extinción de la obligación alimentaria por una unión convivencial, debe interpretarse estrictamente la existencia de esta unión, pero, además, hay que buscar la ratio legis de la extinción. Se presume que la nueva unión ha hecho desaparecer la necesidad de alimentos. Pienso que los jueces deberían considerar las particularidades económicas de la nueva unión. Frente al favor debitoris, hay que considerar el favor hacia el crédito alimentario antes de hacerlo cesar (art. 434, nuevo Código).” (conf. Boggiano Antonio, “Conflicto de leyes en el tiempo, derecho tra nsitorio o intertemporal”, Rev. El Derecho, 10/10/2017).

A los fines previstos en el artículo 7 de la C.C.yC. ha de señalarse que tratándose el caso de un derecho real, “la situación jurídica objetiva es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder, está organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos característicos son el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales” (conf. Iturbide, Gabriela, Pereira Manuel “Efectos de la aplicación de la ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios” cit. a Borda E.D -28-810, RCCyC julio de 2015).

Siendo ello así y sin que corresponda realizar un análisis exhaustivo de la norma de derecho transitorio, ha de mencionarse que del artículo 7 del C.C.C. surge que la nueva ley se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; las existentes al tiempo de su entrada en vigencia que no estén consumadas, a las consecuencias no operadas. Es decir que artículo 7 no veda la aplicación inmediata de la ley, sino que la impone siendo su límite el principio de irretroactividad. (conf.Moisset de Espanes, Luis “La irretroactividad de la ley y el art. 7 del nuevo Código Civil”, 8/5/2015), Kemelmajer de Carlucci, Aida “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, edit Rubinzal Culzoni, 2015 pág. 25/35, Parrilli, art. cit.).

3) Desde este marco hermenéutico, ha de valorarse que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite tanto en el régimen derogado -art. 3573 bis del C.C.-, como en la norma vigente -art. 2383 del C.C.yC.-, en mérito a la télesis que lo informa, tuvo y tiene un carácter eminente tuitivo y asistencial a fin de garantizar al cónyuge supérstite el derecho humano a la vivienda, posibilitándole el uso y goce de modo gratuito del inmueble que fue asiento del hogar conyugal con anterioridad al fallecimiento de su cónyuge.

En este sentido ha de recordarse que el derecho a la vivienda, y su protección, integra el conjunto de derechos económicos sociales y culturales, reconocido en el art. 14 bis de la C.N., 36 inc. 7 de la Constitución Provincial y en diversos tratados internacionales – art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros -.

En particular y dotado de un plus de mayor garantía fue reconocido en el artículo art. 24 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, imponiendo obligaciones de acción positiva a los Estados, otorgándole la amplitud que surge de sus postulados y los principios que orientan la normativa contenidos en el artículo 3 de la citada convención. Todo ello en consideración a la necesidad de una protección especial por tratarse de personas de mayor vulnerabilidad y que es aplicable al caso en atención a la avanzada edad de la Sra. V. (arts.1 y 2 de la C.I.D.H.P.M, art. 17 Protocolo de San Salvador. v. SCBA C. 107207, sent. 3/4/2014).

Ahora bien y habiéndose expuesto el marco convencional y constitucional a partir del cual será interpretada la norma de derecho transitorio, ha de señalarse que el derecho real de habitación incorporado como artículo 3573 bis del C.C. por ley 20.798 (11/10/1974), norma a partir de la cual la Sra. V. es titular, estableció que este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias.

Condición ésta que habiendo recibido severas críticas, fue eliminada de la norma actualmente vigente, entre otras modificaciones que le otorgan una mayor amplitud en reconocimiento de los derechos constitucionales del beneficiario que se procuran garantizar. (art. 2383 del C.C.yC).

Ha de analizarse entonces, si en función de los postulados que surgen del artículo 7 del C.C.yC, en el marco constitucional y convencional ya señalado y en atención a la finalidad en que es reconocido el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, puede interpretarse, tal como fue decidido por el juez de grado, que las nuevas nupcias de la beneficiaria, como condición de pérdida de su derecho en el sistema derogado, importan al tiempo de la valoración judicial la extinción del mismo por aplicación del artículo 3573 bis del C.C.- En la legislación derogada este derecho fue incorporado en el capítulo que regulaba la sucesión de los cónyuges dentro del título IX del Libro IV en cuanto allí se establecía el orden de las sucesiones intestadas, pero y no obstante su ubicación en el articulado del Código, su fin específico, en la época de su sanción, fue combatir el flagelo de la falta de vivienda digna, teniendo “un destinatario específico:el cónyuge supérstite y su situación de indefensión a la hora de la partición de la herencia del causante, frente a otros herederos con vocación sobre el bien que fuera sede del hogar conyugal, en virtud del principio de la partición forzosa contemplado en el artículo 3452 del Código Civil.” (Guastavino Gabriel, “Derecho de habitación del cónyuge/convivente”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales).

En la actual legislación unificada es regulado dentro de las normas que rigen la partición, en tanto es uno de los supuestos de indivisión previstos en el ordenamiento.

Si bien este derecho posee características propias tanto en el anterior sistema como en el actual, aunque con mayor amplitud en tanto, establece que nace de pleno derecho y por disposición de la ley (arts. 1894 y 2383 del C.C.yC.), lo cierto es que en su aspecto material no constituye un nuevo derecho real, sino que las atribuciones, facultades, cargas del beneficiario y en general sus alcances y limitaciones se rigen por el derecho real regulado de modo genérico. (arts. 2948 ss. y cc. del C.C.C. y artículos 2158 ss. y cc. del C.C.yC.).- En el aspecto formal, esto es en qué calidad el beneficiario recibe este derecho, la doctrina mayoritaria que dio inicio a partir de la elaborada por Borda, considera que esta figura no tiene naturaleza hereditaria, en tanto no se adquiere por transmisión sucesoria.Esta postura sostiene como argumentos, entre otros, la falta de identidad entre el derecho del causante y el derecho que se le reconoce al cónyuge, en tanto es característico de la transmisión sucesoria que el derecho que se transmite sea el mismo que ostentaba el causante; el reconocimiento de este derecho al cónyuge supérstite aún cuando no revista la calidad de heredero por tratarse sólo de transmisión de bienes gananciales y concurra con descendientes; el fin protectorio de esta figura, más allá de la generalidad y abstracción que caracterizan las normas del derecho sucesorio en tanto no atiende a situaciones particulares de los herederos. Esta doctrina sostiene, tal lo afirmado en el recurso, que es un derecho que si bien nace con ocasión de la muerte, se encuentra desvinculado del fenómeno sucesorio y para esta posición sería un efecto patrimonial más del matrimonio. (conf. Borda Guillermo “Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de habitación creado por el artículo 3573 bis del Código Civil, en E.D, 60-883, pag. 883/884; Perez Lasala José Luis “Tratado de las Sucesiones”, Edit. Rubinzal Culzoni, T. II, pag. 122, 123, 125 y ss, año 2014, Guastavino Gabriel, ob. cit.).

Otra de las posturas encabezada por Molinario sostiene que el derecho se adquiere por transmisión hereditaria, en tanto se dan los presupuestos propios de todo derecho sucesorio, esto es significado económico, aparición con la muerte, carece de efecto con anterioridad a la apertura de la sucesión, se trata de un derecho existente en el patrimonio del causante y su ubicación dentro del articulado del código. (Guastavino, art. cit., Perez Lasala José Luis, ob. cit. pags. 119/120, Borda Guillermo art. cit.).

Ello así, y aún en el supuesto de considerarse que este derecho real se adquiere por transmisión hereditaria, la situación jurídica existente en cuanto al goce y ejercicio por parte de la Sra. V.del derecho real de habitación al tiempo en que fue solicitado su cese, no se encontraba agotada teniendo en consideración los derechos constitucionales y convencionales que procura garantizar.

Es que en modo alguno, puede sostenerse que en la vigencia del código de Velez, existiendo como presupuesto para la pérdida del derecho la condición impuesta en la norma (no contraer nuevas nupcias), los interesados no requirieron su cese, habiendo dejado transcurrir siete años.

Es recién, ya vigente el código unificado y que no contiene esa condición, que los interesados ejercieron una facultad de la que carecían al tiempo de su planteo (11/2018), en tanto la misma no sólo no recibe andamiaje en el nuevo sistema sustantivo sino que lo contraría en base a los principios que orientaron la reforma, al igual que se encuentra en contradicción con las normas constitucionales y convencionales mencionadas, y por ello deviene inadmisible.- (arts. 7 y 2383 del C.C.yC).

Máxime que en el caso el cesionario, no expuso, ni fundó en su petición circunstancias que pudieran ser interpretadas como un uso abusivo por parte de la Sra. V. de su derecho, en mérito a lo establecido en el artículo 2152 inc. d del C.C.yC., lo que no surge acreditado de las presentes, limitándose a alegar, sin más, que había contraído nuevas nupcias y ello le estaba vedado por la norma derogada si quería mantenerse en el ejercicio del derecho que le fue otorgado.

En base a todo lo expuesto ha de mencionarse que el principio pro homine, orientador de los derechos humanos impone al interprete buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable a la persona humana, para su libertad y derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esa norma, sea interna o internacional.

En este sentido y en mérito a lo expuesto hasta aquí, se considera que la interpretación que se realiza es la que mejor concilia los intereses en juego, en debida observancia de los derechos de la Sra.V., los que por su avanzada edad y los padecimientos en su salud son merecedores de una especial protección, y quien ha recurrido a esta instancia en procura de una tutela judicial efectiva (arts. 75 inc. 22 C.N. art. 17 Protocolo San Salvador, arts. 1, 3, 4 inc. d) 24, 31 C.I.D.H.P. M., art. 15 de la Constitución Provincial).

Se trata, en definitiva, de procurar la plena aplicación del llamado “principio de progresividad de los derechos humanos”, en el caso en relación a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de la recurrente.

Conforme señala la doctrina especializada, en seguimiento de los instrumentos internacionales aplicables “por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural” (conf. Courtis, Christian (Compilador) en “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia derechos sociales” p. 5 citando la definición que proveen las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador” adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 7 de junio de 2005).

Señala el autor citado que “Al comparar una norma anterior con una posterior, el estándar de juicio de regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho ha empeorado.” (ob. Cit. p.6).

Para luego sostener que “La prohibición de regresividad [como contracara del principio de progresividad] puede ser entendida (.) como una veda a las normas y medidas estatales [entre las que están las sentencias judiciales] que, por debilitar o retraer el nivel de protección otorgado, reinstauran obstáculos para la satisfacción de sus necesidades básicas, o, en términos más amplios, hacen renacer obstáculos de carácter económico y social que limitan de hecho la libertad y la igualdad de las personas, e impiden el pleno desarrollo de la política, económica y social de un país.” (ob. cit. p. 20). Añadiendo que “En este sentido, la prohibición de regresividad opera como cláusula de control jurídico del cumplimiento, por parte de los poderes políticos, del mandato del Estado social -o bien de las cláusulas de pactos internacionales de derechos humanos que imponen al Estado [en todas sus áreas y ramas] obligaciones en materia social” (ídem pp. 20/21).

Concluyendo, párrafos más adelante que “la consagración de la prohibición de regresividad agrega un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la obligación de no regresividad implica un control “agravado” del debido proceso sustantivo: de acuerdo a la concepción tradicional de la razonabilidad, el parámetro al que quedaban sujetos el legislador y el Poder Ejecutivo se vinculaba exclusivamente con criterios de racionalidad -por ejemplo la no afectación de la sustancia del derecho, el análisis de la relación medio/fin que propone la norma, el análisis de proporcionalidad, etcétera-.” (ídem, p.22).

Es decir que en aplicación del principio de progresividad o de prohibición de regresividad, enfrentados a dos posibles interpretaciones o a dos normas aplicables, debe estarse a la que signifique menores restricciones al derecho economico, social y cultural bajo análisis y que en el supuesto de autos resulta ser la del nuevo Código Civil y Comercial que ha eliminado la causal de extinción que venimos analizando (arts. 26 del Pacto de San José y 11.1 del PIDESC; 27 de la ley 19.865 -Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados- 75 incs. 22 y 23 de la CN).

Por lo demás cabe destacar que no encontrándose afectada la nuda propiedad, lo cierto es que tal como fue valorado por este Tribunal -con otra integración- al tiempo de realizarse las cesiones, el uso del inmueble por la Sra. V., más la petición de que se le otorgue su derecho real, era conocido por los cesionarios, habiéndose valorado incluso que ello podría haber incidido en el precio pagado. De allí que no se advierte en el caso, contrariamente a lo valorado por el juez de grado, confrontación alguna de lo que aquí se decide con el derecho de propiedad de los cesionarios.

En mérito a las valoraciones realizadas, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la sentencia de grado, rechazando la pretensión de cese del derecho real de habitación.

En cuanto a las costas de ambas instancias en función de la novedad de los planteos y la existencia de una razonable expectativa de procedencia de la pretensión en la parte actora entiendo corresponde imponerlas en el orden causado (art. 68 segunda parte del C.P.C.C.).

A la cuestión planteada y por los motivos expuestos, voto por la NEGATIVA.

A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA ISSIN:

En atención a como quedó resuelta la cuestión anterior corresponde:I) Revocar la sentencia de fs. 778/780 y consecuentemente rechazar la solicitud de cese del derecho real de habitación del que se encuentra gozando la Sra. O. V. (arts. 14 bis, 75 inc. 22 C.N. art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 17 Protocolo San Salvador, arts. 1, 3, 4 inc. d) 24, 31 Convención Interamericana de derecho humanos de las Personas Mayores, 27 de la ley 19.865 -Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados-; 15 y 36 inc. 7 de la Constitución Provincial, 1,2,7 y 2383 del C.C.C.). II) Imponer las costas en el orden causado (art. 68 segunda parte del C.P.C.C.) quedando diferida la regulación de honorarios para su oportunidad. (art. 31 ley 14967) .

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Necochea, 26 de septiembre de 2019.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo se resuelve:

I) Revocar la sentencia de fs. 778/780 y consecuentemente rechazar la solicitud de cese del derecho real de habitación del que se encuentra gozando la Sra. O. V. (arts. 14 bis, 75 inc. 22 C.N. art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 17 Protocolo San Salvador, arts. 1, 3, 4 inc. d) 24, 31 Convención Interamericana de derecho humanos de las Personas Mayores; 27 de la ley 19.865 -Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados-; 15 y 36 inc. 7 de la Constitución Provincial, 1,2,7 y 2383 del C.C.C.).

II) Imponer las costas en el orden causado (68 segunda parte del C.P.C.C.) quedando diferida la regulación de honorarios para su oportunidad. (art. 31 ley 14967). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase. (arts. 47/8 ley 5827).

Dra. Ana Clara Issin

Dr. Fabián M. Loiza

Juez de Cámara

Dra. Daniela M. Pierresteguy

Secretaria