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Partes: D. O. R. c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – OP y V – DNM s/ recurso directo DNM
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 19-sep-2019
Cita: MJ-JU-M-121253-AR | MJJ121253 | MJJ121253
Se confirma la orden de expulsión de un extranjero condenado a la pena de prisión por el delito de robo agravado y se rechaza la dispensa por razones de reunificación familiar.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la decisión de la Dirección Nacional de Migraciones que declaró irregular la permanencia de un extranjero, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso por el término de quince años con fundamento en haber sido condenado penalmente por el delito de robo agravado, dado que el art. 29 de la Ley 25.871 -vigente al momento de los hechos que dieron lugar a la decisión-, preveía como causa impediente del ingreso y permanencia de los extranjeros el ser condenaos penalmente por delitos que, como el robo, prevean una pena privativa de la libertad de tres años o más.
2.-La decisión de la Dirección Nacional de Migraciones que ordenó la expulsión de un extranjero que había sido condenado penalmente por el delito de robo es ajustada a derecho, ya que la dispensa por razones re reunificación familiar prevista en el art. 29 de la Ley 25.871 no prevé en favor del migrante un derecho subjetivo a obtenerla en forma automática, sino que es el órgano de aplicación que, por expresa disposición del legislador, decide hacer uso o no de aquélla, según las particularidades de cada caso; a lo que debe agregarse que las afectaciones que -según el recurrente- se producirían para él y su entorno familiar a raíz de su expulsión, no resultan más que, simple y sencillamente, una derivación de su propia conducta delictual, ejecutada con discernimiento, intención y libertad.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 19 días del mes de septiembre de 2019, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “D., O. R. c/ EN – M Interior – OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 184/191 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Luis María Márquez dijo:
I.- Por sentencia de fs. 184/191 vta. el señor Juez de primera instancia rechazó los planteos de inconstitucionalidad y el recurso interpuesto por el señor O. R. D., con la representación de la Defensoría General de la Nación.
Para así decidir -en cuanto aquí interesa destacar-, en primer término, consideró que los actos administrativos cuestionados habían sido dictados de conformidad a lo previsto en la ley 25.871 con anterioridad a las modificaciones efectuadas con el decreto 70/2017, según surgía de la mera constatación de la fecha en que fueron emitidos.
Además, puntualizó que lo previsto en los actuales incisos c) y d) del artículo 29 de la ley 25.871 sólo trasuntan un desdoblamiento de las causas impedientes para el ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio nacional que se encontraban contenidas en la ley citada, antes de la modificación efectuada con el dictado del Decreto N° 70/17.
En tales condiciones, luego de reseñar los antecedentes de la causa, estimó que se encontraba acreditado que la situación del extranjero se subsumía entre los impedimentos para ingresar y permanecer en el territorio nacional, preceptuados en el inciso c), del artículo 29, de la Ley 25.87, y concluyó que los hechos esgrimidos por el recurrente carecían de entidad suficiente para desvirtuar dichos impedimentos, por lo que correspondía rechazar el recurso intentado.
Por otro lado, señaló que -de acuerdo a lo establecido por el artículo 29 in fine de la Leyde Migraciones- resultaba facultativo de la Dirección Nacional de Migraciones aplicar la dispensa por razones de reunificación familiar dependiendo de cada caso en particular. Asimismo, entendió que las Disposiciones SDX Nº 193040/2014 y Nº 075402/2018, aquí impugnadas, no aparecían como irrazonables ni se desprendía de ellas presunción alguna de ilegalidad que permitiera reemplazar -por vía judicial- a la Administración en el uso de una facultad discrecional.
Finalmente, autorizó -una vez firme el decisorio- la retención del extranjero, en los términos y a los fines previstos en los artículos 69 y 70 de la ley 25.871.
II.- Disconforme con lo resuelto, a fs. 192/196, la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en representación del actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, que no fueron contestados por su contraria (ver fs. 197 vta.).
Se quejó, en primer lugar, de que en la sentencia recurrida no surgía con claridad qué norma había sido aplicada, cuestión central para dirimir la contienda.
Señaló que se hallaba en tela de juicio una situación tan delicada como es la medida de expulsión de un inmigrante del territorio nacional, lo que podría acarrear la afectación de derechos humanos fundamentales, provocando consecuencias negativas imposibles de ser revertidas, tanto para él como para todos sus vínculos familiares que viven en Argentina.
Sostuvo que no correspondía aplicar la modificación introducida por el decreto 70/2017 a lo establecido en el art. 29, inc. c), de la ley 25.871, toda vez que la orden de expulsión SDX Nº 193040 fue dictada el 3/11/2014 y el recurso de reconsideración contra ella fue interpuesto el 7/10/2016.Es decir, que -precisó- tanto la condena, como el primer acto dispositivo y su posterior apelación, fueron actos previos a la vigencia del DNU 70/2017.
En ese orden de ideas, afirmó que -contrariamente a lo decidido en la sentencia de grado- corresponde aplicar al caso la ley 25.871 y su decreto reglamentario Nº 616/2010, sin las modificaciones efectuadas por el mencionado decreto 70/2017, en tanto configuraban la normativa vigente al momento del inicio de las actuaciones administrativas y del dictado de los actos cuestionados.
Por ello, recordó que el art. 29 de la ley 25.871, en su redacción anterior, establecía en su última parte la dispensa por motivos de reunificación familiar o razones humanitarias. En cambio, el citado artículo en su actual redacción desconoce los alcances de la dispensa de “reunificación familiar”, desoyendo los límites establecidos por el derecho internacional.
Destacó que la limitación impuesta por el art. 4º del DNU 70/2017 de ningún modo garantiza el derecho a la reunificación familiar y a la integridad física y psíquica, de conformidad con los estándares internacionales. De tal forma, la aplicación retroactiva de la norma resulta una franca violación a la aplicación de la norma más benigna, por lo que -añadió- dicho artículo resultaba inconstitucional.
Así, solicitó el análisis del presente caso bajo las previsiones establecidas por la ley 25.871 en su redacción original.
Alegó, por otro lado, la inconstitucionalidad de la decisión recurrida por no fundar el rechazo de la reunificación familiar planteada como motivo de la dispensa prevista en el art.29 de la ley 25.871 y, además, el derecho a la vida familiar que le asiste al actor como límite a la potestad estatal para ordenar la expulsión y entendió que en la instancia anterior se había efectuado una interpretación restrictiva del alcance del derecho a la reunificación familiar.
Recordó que en nuestro país se encuentran la totalidad de los vínculos del actor -su madre y su hermana mayor, ambas con radicación permanente, y sus otras dos hermanas de nacionalidad argentina-. Sin embargo, el juez de grado se había limitado a enunciar dichos vínculos, sin siquiera valorar si correspondía la aplicación de la dispensa estipulada en la ley migratoria.
En función de ello, se agravió de que no se hubieran valorado los vínculos familiares invocados, simplemente por la única razón de haber sido condenado en el país.
Citó jurisprudencia y sostuvo que la sola comisión de un delito no era suficiente para que la autoridad migratoria dictara la expulsión de una persona migrante, sin valorar las circunstancias fácticas personales de la actora y todo su núcleo familiar.
Agregó que del espíritu de la ley 25.871, así como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional antes, surge que la expulsión de una persona de un país donde residen sus familiares cercadnos puede fácilmente suponer una violación al derecho a la vida familiar.
Al respecto, señaló que la medida debía cumplir con los principios de legalidad, legitimidad y necesidad.Por ello, y aun cuando se pueda disentir sobre la legalidad y legitimidad de la medida dispuesta -la expulsión-, lo cierto es que no resultaba necesaria sino por el contrario, se presentaba como una medida completamente excesiva y desproporcionada con el fin procurado.
Puso de resalto que el juicio de proporcionalidad y la correcta valoración sobre el instituto de reunificación familiar era lo que tanto la administración como el Juez a quo habían omitido realizar, en especial cuando la expulsión adoptada en el presente caso resultaba una medida desproporcionada e inconstitucional, sin analizar concretamente la vida familiar del actor sobrevalorando la entidad del delito cometido por sobre su derecho a la reunificación familiar.
Se agravió por la omisión en que se habría incurrido en la sentencia de grado de realizar el test de razonabilidad respecto de una medida de expulsión que afectaba derechos contenidos en la Constitución Nacional, en los tratados de derechos humanos y en la propia Ley de Migraciones.
Manifestó que no fue mínimamente valorado que el actor había ingresado a la Argentina cuando tenía tan solo 3 años de edad, que aquí se radicaron su madre, su hermana mayor y, luego, nacieron en el país sus otras dos hermanas. Por lo tanto, el actor transcurrió la mayor parte de su vida en nuestro país y ya no posee vínculo familiar o afectivo en su país de origen.
Destacó, además, que el actor sufría de adicciones a los estupefacientes, motivo por el cual se encontraba en la ciudad de Mar del Plata realizando un tratamiento de rehabilitación. Asimismo, indicó que toda su situación familiar había sido debidamente acreditada -y detalló los distintos medios probatorios oportunamente ofrecidos-.
Reconoció que el actor había sido condenado en sede penal por la comisión de un delito, pero -agregó- la autoridad migratoria tampoco podía negar el profundo arraigo en nuestro país.En tales condiciones, solicitó que sea dejada sin efecto la orden de expulsión dictada en su contra.
Finalmente, planteó la inconstitucionalidad de los artículos 69 nonies y 70 de la ley 25.871, modificada por el DNU 70/2017, respecto, por un lado, a la firmeza otorgada a la sentencia de segunda instancia; y, por otro, en tanto se ampliaban los plazos de retención por razones migratorias.
III.- A fs. 205/207 emitió su dictamen el señor Fiscal General.
Finalmente, a fs. 208 se consideró que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.
IV.- Inicialmente, debe recordarse que los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; y esta Sala, in re: “Scorovich, Carlos Mauricio c/ E.N. -Mº Interior- D.N.M. – Rel. 1190/11 Ex. 641818 al 42.008/2018 641821/78 y otro s/ Recurso directo para juzgados”, del 08/10/15, entre muchos otros).
V.- Ahora bien, a fin de obtener una acabada comprensión de los hechos que motivaron el presente recurso, resulta pertinente apuntar qu e de las presentes actuaciones -y particularmente de las constancias obrantes en el expediente administrativo Nº 249982/2012 del registro de la D.N.M. agregado a fs. 49/143-, se desprende, en lo pertinente, que: i) el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 de la Ciudad de Buenos Aires había informado a la D.N.M. que -en la causa Nº 4017- el señor O. R. D.fue condenado -el 23/04/2013- a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas; y que, asimismo, dicha sanción se unificaba con la recaída en la causa Nº 3872 del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 15, en la que -por sentencia del 04/7/2012- se lo condenó a seis meses en suspenso en orden al delito de robo en grado de tentativa, en concurso real con hurto en grado de tentativa. Por lo expuesto, se revocó la condicionalidad de la última pena indicada y, en definitiva, se lo condenó a la pena única de cinco años y tres meses de prisión (ver fs. 66 vta./67); ii) el 3/11/2014 la D.N.M. declaró irregular la permanencia del señor O. R. D., de nacionalidad paraguaya, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso por el término de quince años, conforme lo previsto por el artículo 63, inc. b), de la ley 25.871 (Disposición SDX Nº 193040, fs. 98/99); iii) contra la mencionada disposición, el titular de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en representación del actor, con fecha 07/10/2016 interpuso recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, que fue rechazado por el Subdirector Nacional de Migraciones, mediante Disposición SDX Nº 75402, del 24/4/2018 (ver, asimismo, Dictamen SDX Nº 018041, del 18/12/2017) y, además, dispuso estar a las medidas ordenadas con anterioridad en la Disposición SDX Nº 193040. Para decidir de tal modo, tuvo en cuenta que el extranjero había manifestado su voluntad de no ser expulsado.No obstante, concluyó que los fundamentos en que se sustentaba el recurso no producían una modificación en los presupuestos sobre los que se habían dictado las medidas impugnadas, ni se agregaban elementos que permitiesen modificar lo resuelto en autos, por lo que resultaba inmutable el temperamento adoptado, al ser insoslayable que se hallaba configurado uno de los impedimentos previstos en el mencionado art. 29 de la ley 25.871 (fs. 127 vta./129); iv) finalmente, el 29/5/2018, el actor -mediante la representación de la Comisión del Migrante, ya mencionada- interpuso el recurso judicial que dio inicio al sub lite (fs. 2/12).
VI. Sentado lo expuesto, y teniendo en cuenta las cuestiones involucradas en el caso, es menester poner de relieve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos admitió que la determinación de la política migratoria -entendida como todo acto o medida institucional que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio-, es potestad de los Estados, que cuentan con un ámbito de discrecionalidad a tal fin (cfr. fallo en el caso “Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010).
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que toda nación soberana tiene como poder inherente a su soberanía la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue libremente prescribir (Fallos: 164:344; esta Cámara, Sala I, “Velito Castillo, Luis Antonio c/ E.N. – DNM – Ley 25.871 – Disp. n° 1491/10 s/ Proceso de conocimiento”, del 13/11/14), y que el incuestionable derecho de cada Estado de regular y condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida en que lo requiera el bien común en cada circunstancia, no es incompatible -como principio- con las garantías consagradas por la Ley Suprema (Fallos: 183:373; 200:99; 313:101; y esta Sala, in rebus, “Garcete Balbuena, Edgar Ramón c/ E.N.- M° Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, sentencia del 4/04/17; “Cuzcano Tapia Pool Kenny c/ EN – Mº Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, sentencia del 25/10/17; y “González Estigarribia, Edger Joel c/ E.N. – Mº Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 21/11/17).
De tal suerte, una interpretación armoniosa de las disposiciones constitucionales permite concluir en la posibilidad de reglamentaciones razonables al disfrute de los derechos por parte de los extranjeros, y la primera restricción a esos derechos está constituida por la exigencia de entrada y permanencia legal en nuestro país (cónf. Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, Tomo I, ed.
La Ley, Buenos Aires, 4° edición, 2008, pág. 373; en idéntico sentido: esta Sala, “F.M.B. y otro c/ E.N. – Mº Interior – Resol. nº 642/11 – Expte. nº 890.046/11 – Conaref – 59/11 y otros s/ Proceso de conocimiento”, del 6/07/17).
En función de ello es que la Ley de Migraciones 25.871 regula la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas (art. 1º). Dicha norma establece en su art. 5º que: “[e]l Estado asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes”. Dicha cláusula, por cierto, comprende todo el bloque de legalidad aplicable, a tenor de lo precisado en el inciso f) del art. 3º de la ley, donde se alude tanto al texto constitucional, como a los tratados y convenios que complementan la tutela de los derechos en juego.
Asimismo, el inc.j) del artículo 3º de la ley citada, establece como objetivos la promoción del orden internacional y la justicia, denegando a tal efecto el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación.
VII.- Por otra parte, teniendo en cuenta el tenor de los argumentos expuestos por el recurrente conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones.
Cabe precisar que -de acuerdo a lo reseñado en el considerando V de la presente; y, especialmente, como surge del punto II.c), fs. 195, del propio recurso en estudio- no se encuentran discutidos los hechos que llevaron al Director Nacional de Migraciones a dictar las disposiciones recurridas, es decir la condena penal que recayó sobre el extranjero por cinco (5) años y tres (3) meses de prisión -por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas y, asimismo, dicha sanción se unificaba con la que lo había condenado a seis meses en suspenso en orden al delito de robo en grado de tentativa, en concurso real con hurto en grado de tentativa-, impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 de la ciudad de Buenos Aires.
En tales condiciones, resulta pertinente tener presente que el art. 29 de la ley 25.871 -en su redacción anterior a las modificaciones introducidas mediante el decreto 70/2017; es decir, al momento de los hechos que dieron lugar a este pleito- preveía que: “[s]erán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional.c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.
Ahora bien, sobre el modo de interpretar esta norma se ha expedido recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re:”Apaza León, Pedro Roberto cl EN – DNM disp. 2560/i1 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados”, sentencia del 8/5/2018 (causa nº CAF 46527/2011/CA1- CS1), oportunidad en la que señaló que, “.la interpretación plausible del inciso “c” del artículo 29 de la ley nº 25.871 es que tanto la `condena´ como los `antecedentes´, para poder justificar la prohibición de entrada o la expulsión de un migrante, deben relacionarse con alguna de las cinco categorías de delitos que se mencionan en el inciso -tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas-, o bien con cualquier otro delito que para la legislación argentina merezca pena privativa de libertad de tres años o más.
De acuerdo con este inciso quien en el país o en el exterior haya sufrido condena penal -o tuviera antecedentes- por alguno de los delitos mencionados, o por delitos cuya pena mínima en la legislación argentina esté prevista en tres o más años de prisión, encuadraría en la causal impediente reglada en la norma.
Bajo los parámetros sentados precedentemente, cabe destacar que el art. 166 del Código Penal establece que: “[s]e aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: . 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. .”.
En tales condiciones, y teniendo en cuenta que, como se ha señalado, en el caso el actor había sido condenado a la pena (unificada) de prisión por cinco años y tres meses por haber resultado coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas -y, asimismo, en otra causa penal por el delito de robo en grado de tentativa, en concurso real con hurto en grado de tentativa-, resulta que la decisión administrativa impugnada (esto es: la Disposición S.D.X. Nº 193040/14, confirmada por la Disposición S.D.X.Nº 75402/2018, contra las cuales va dirigido el recurso judicial interpuesto por la actora), resulta ajustada a derecho.
Por ello, sin perjuicio de las quejas del apelante -respecto a la sentencia de grado- en cuanto a que resulta de aplicación al caso el art. 29, inc. c), de la Ley Nº 25.871, sin las modificaciones dispuestas por el Decreto Nº 70/17, en virtud de los fundamentos desarrollados precedentemente, dicha circunstancia no resulta suficiente para admitir las impugnaciones dirigidas contra la medida dispue sta por la autoridad administrativa.
En definitiva, teniendo en consideración que la finalidad del procedimiento establecido en la ley 25.871, consiste en determinar de modo claro y nítido las condiciones de admisión y permanencia de los extranjeros en el país, y siendo que -en el caso sub examine- la D.N.M. se limitó a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causa que la habilitan, como autoridad de aplicación, a disponer la expulsión del país (esto es la condena penal que pesa sobre el actor), no se advierte que se hubiera apartado de lo explícitamente dispuesto por la norma sustantiva aplicable al momento en que fue dispuesta la mencionada orden expulsiva.
En consecuencia de lo expuesto, resulta que, las críticas del recurrente no logran revertir el razonamiento alcanzado en la instancia previa, habida cuenta que los actos administrativos impugnados lucen una fundamentación mínima suficiente para dar sustento al temperamento adoptado.
VIII.- A fin de dar tratamiento a las cuestiones relativas a la alegada inconstitucionalidad de la decisión recurrida por no fundar el rechazo de la dispensa de expulsión por razones de reunificación familiar, prevista en el artículo 29, in fine, de la Ley 25.871, así como el derecho a la vida familiar como límite a la potestad estatal de expulsar, cabe efectuar algunas consideraciones.
Por un lado, de manera contraria a lo manifestado por el recurrente, la cuestión ha sido analizada y debidamente fundamentada en la sentencia de grado -ver especialmente, considerando XIV-. En efecto, el señor Jueza quo estimó -en cuanto aquí interesa destacar- que el derecho a la reunificación familiar y la consecuente facultad de la Administración de acordar la dispensa invocada, no se deben interpretar de forma aislada, sino en armonía con la potestad del Estado de impedir el ingreso y permanencia extranjeros.
Por otro lado, y en los términos de la pretensión articulada en esta causa, cabe tener presente que la jurisprudencia ha sostenido que “.no es dable concluir en la existencia de una ilegalidad o inconstitucionalidad de la resolución cuestionada a juzgar de acuerdo con una adecuada inteligencia de la previsión contenida en la última parte del art. 29 de la ley 25.871, que sólo puede ser considerada una facultad discrecional otorgada a la Dirección Nacional de Migraciones, por la que -previa actuación del Ministerio del Interior- “.podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso particular a los extranjeros comprendidos en el presente artículo” (Sala III, in rebus: “Granados Poma, Héctor c/ E.N. -D.N.M.- Resol 104574/09 (expte. 2293077/07) s/ Amparo Ley Nº16.986”, del 02/11/10 y “Gómez Martínez, Juan José -Inc. Med. (14-II-11) c/ E.N. -D.N.M.- Resol. 743/10 (expte. 2233178/06) s/ Proceso”, del 05/04/11; en igual sentido se ha expedido esta Sala en los autos “Scorovich, Carlos Mauricio”, del 08/10/15).
Es que no puede pasarse por alto que la dispensa en cuestión reviste carácter excepcional y, en razón de ello, debe necesariamente ser apreciada en sentido estricto (doct. Fallos: 210:387; 211:854; 215:568; 239:251; 279:247; 305:538; 315:135 y 519; 317:94; 319:161 y 299 ; 321:1382; 322:2890 ; 324:1533 ; 328:772; 329:5789 ; 330:1183 ; esta Sala, “Garcete Balbuena, Edgar Ramón c/ E.N. – Mº Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, expte.nº 22.018/2013, sentencia del 4/04/2017″; “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ UIF s/ Código Penal – Ley 25.246 – Dto. 290/07 Art. 25”, causa n° 380/16, del 20/09/2016; y “Cuellar Berrocal, Alexander c/ E.N. – Mº Interior O.P. y V. – D.N.M. s/ recurso directo para juzgados”, del 23/11/17).
En ese orden de ideas, respecto al sentido de la dispensa prevista en el artículo 29 de la mencionada ley, cabe destacar que, de acuerdo a los términos que se han utilizado en su redacción, se advierte con meridiana claridad que resulta una facultad de la Dirección Nacional de Migraciones el otorgamiento de la dispensa supra mencionada, en cuyo caso el organismo deberá dar intervención al Ministerio del Interior, y considerar las circunstancias que presente cada caso particular (conf. esta Sala in re “Segura Gómez, Luis Antonio c/ EN-M. Interior OP y VDNM s/ Recurso directo DNM”, del 12/12/17).
Por cierto, cabe observar que la terminología empleada en el artículo analizado, no ha sido tachada de vaga ni mucho menos de ambigua, de modo que cabe descartar la configuración de dichos obstáculos interpretativos.
Al respecto, debe señalarse que el actor en su escrito recursivo fundó su derecho a la dispensa por reunificación familiar en la circunstancia concreta de que en el país “se encuentran la totalidad de sus vínculos familiares; su madre y su hermana mayor, ambas poseedoras de radicación permanente, y sus otras dos hermanas de nacionalidad argentina.” (ver fs. 193 vta. y fs. 195), de manera coincidente con lo alegado en su escrito inicial (cfr. puntos VI. y VII.3.b. y d., de fs. 2/12).
En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el art. 10 de la ley 25.871 establece que:”[e]l Estado garantizará el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes”.
Por ello, en primer lugar, corresponde precisar que los vínculos respecto a la relación con sus hermanas, se trata de supuestos de dispensa no previstos en el texto de la norma transcripta.
De todas formas, cabe concluir, los argumentos contenidos en la presentación recursiva bajo examen, relativos a que debería revocarse su expulsión con motivo del principio de reunificación familiar, no importa más que una simple discrepancia carente de vinculación con el razonamiento efectuado en la sentencia de grado y genéricas disconformidades, que no logran desvirtuar los fundamentos esgrimidos por el señor Juez de grado que lo llevaron a resolver del modo indicado (cfr. esta Sala in re “García Toya, O. Antonio c/ EN-M. Interior resol. 1052/11-DNM s/ Recurso directo DNM”, del 5/9/17).
En efecto, el actor soslaya que, aún acreditado el vínculo familiar -con su madre- e invocado con la entidad que aquél le atribuye, esa circunstancia por sí sola no genera sin más el derecho a permanecer en el territorio nacional (ver, en este sentido, Sala I, “Velito Castillo Luis Antonio c/ EN – DNM – Ley 25.871 – Disp. n° 1491/10 s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 6.076/11, del 13/11/14).
Nótese que el último párrafo del art. 29 de la ley 25.871 establece que la D.N.M. podrá conceder la dispensa en examen. Así, una adecuada inteligencia del texto de la norma analizada enseña que la concesión de la dispensa allí prevista sólo puede ser considerada una facultad discrecional y privativa otorgada a la D.N.M. (doct.Sala I, “Velito Castillo”, cit.).
En tales condiciones, debe estarse a lo dispuesto por la norma, toda vez que las leyes deben interpretarse evitando suponer la inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria del legislador, y de ahí que cuando la ley emplea determinados términos, la regla más segura de interpretación es que no son superfluos, sino que su inclusión se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 314:1849; 319:2249; 327:931; 328:2627; 329:21; 330:304; entre muchos otros).
Además, no puede pasarse por alto que la dispensa examinada ha sido concebida para situaciones abiertamente al margen de la ley -que atentan contra los objetivos esenciales cuya consecución el ordenamiento declara perseguir (arts. 3 y 125, ley 25.871)-, por lo que el legislador la ha establecido como una atribución primaria de la Administración, de uso discrecional y de carácter excepcional (Sala IV, “Hernández Julio César c/ EN – M° Interior – Resol. n° 341/11 – DNM – Disp. n° 24.407/08 – Expte. n° 218.247/03 s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 25.622/11, del 09/06/15; “Ojeda Hernández Luis Alberto c/ EN – M° Interior – Resol. n° 1546/10 – DNM – Disp. n° 184.765/09 y otros s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 6.816/11, del 29/12/16; “Contreras Trujillo Edward Rafael c/ EN – Mº Interior – Resol. n° 1.237/11 – DNM – Disp. n° 140.388/09 – Expte.n° 2412125/08 s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 47.748/11, del 04/05/17; “Chávez Ruiz”, cit.).
Por consiguiente, no se prevé en favor del migrante un derecho subjetivo a obtener directamente y en forma automática la dispensa por razones de reunificación familiar, sino que es el órgano de aplicación quien – por expresa disposición del legislador- decide hacer uso o no de aquélla, según las particularidades de cada caso (Sala IV, “Galindo Ramírez Merleny c/ EN – M° Interior OP y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa n° 34.209/17, del 07/11/17; “Van den Bossche Peter c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 8.632/03 y otras – Expte. n° 207.841/01 s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 21.348/11, del 23/11/17; “Torbellino Hinostroza Silvia c/ EN – M° Interior – DNM – Resol. n° 415 – Expte. n° 208.306/09 y otro s/ Recurso directo DNM”, causa n° 35.325/12, del 07/12/17).
Y si bien el hecho de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no obsta a la revisión judicial (por cuanto no hay actividad de la Administración ajena al control de legalidad y razonabilidad, aun tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales -doct. Fallos: 305:1489; 306:126-), ésta se circunscribe a los supuestos en que se demuestre la arbitrariedad o ilegalidad de la actividad estatal, extremos que no se advierte que concurran en la especie (en igual sentido, Sala IV, “González Fernández Soledad c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 260/13 – Expte. n° 807.982/08 y otro s/ Recur so directo DNM”, causa n° 16.357/13, del 07/11/17).
VIII.1. Además, entre los objetivos de la ley 25.871 no sólo se encuentra el resguardo del derecho a la reunificación familiar (arts. 3°, inc.d, y 10), sino también la promoción del orden internacional y la justicia, denegando a tal efecto el ingreso o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación (art. 3º, incs. d y j, ley 25.871; CSJN, “Granados Poma Héctor c/ EN – DNM – Resol. nº 104.574/09 – Expte. nº 2.293.077/07 s/ Amparo ley 16.986”, del 28/08/12; Sala IV, “Van den Bossche”, cit.).
De tal modo, -como también lo señaló el Juez a quo- el derecho a la reunificación familiar, no debe ser interpretado aisladamente, sino en armonía con la potestad de impedir el ingreso y permanencia de extranjeros, que -como se vio- tiene fundamento en la prerrogativa estatal de regular y condicionar la admisión de aquéllos (ver, en este sentido, Sala I, “Velito Castillo”, cit.; Sala IV, “Ojeda Hernández Luis Alberto c/ EN – M° Interior – Resol. n° 1546/10 – DNM – Disp. n° 184.765/09 y otros s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 6.816/11, del 29/12/16).
VIII.2. Por lo demás, no puede dejar de recordarse que se presume que la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente. La jurisprudencia es casi unánime en reconocer tal carácter a los actos administrativos e interpreta que ésta cede ante la demostración de los vicios que lo privan de validez jurídica, o vale decir, “cuando la decisión adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados” (conf. Gordillo, Agustín – Daniele, Mabel (Directores), “Procedimiento Administrativo. Decreto Ley Nº19.549/1972 y normas reglamentarias – Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y concordados”, Buenos Aires, editorial Lexis Nexis, segunda edición, página 160 y esta Sala, con otra integración, in re: “Lan Airlines S.A. c/ D.G.A. – Resol.1.092/03 y Resol. 75/07 (EXP. 420.900/98)”, del 30/07/09), condición excepcional que no se configura en el sub examine.
VIII.3. Con arreglo a todo lo expuesto, han de desestimarse las quejas vinculadas al rechazo de la dispensa a la expulsión del territorio por razones de reunificación familiar, prevista en el art. 29 in fine de la ley 25.871.
IX.- Desde otra perspectiva, cabe indicar que tampoco pueden prosperar las quejas concernientes a la alegada irrazonabilidad de la medida impugnada, por no haberse ponderado la duración de la estadía en el país, los vínculos familiares invocados y el modo en que afectaría a su familia la concreción de la orden expulsiva.
En primer término, debe destacarse que las afectaciones que -según el recurrente- se producirían para él y su entorno familiar a raíz de su expulsión, no resultan más que, simple y sencillamente, una derivación de su propia conducta delictual, ejecutada con discernimiento, intención y libertad (arts. 897 del Código Civil y 260 del Código Civil y Comercial).
De otra parte en lo que concierne al arraigo, la circunstancia invocada por el actor, que vive en el país desde los tres años de edad, no resulta idónea para repeler la expulsión, toda vez que la sola prolongación de la estadía en la República Argentina, incluso por un dilatado período, no habilita sin más a la concesión de la dispensa solicitada.
Y, de igual manera, los vínculos familiares invocados por el migrante tampoco resultan hábiles para dejar sin efecto la expulsión, tal como se explicó en el Considerando precedente.
Se advierte que, en definitiva, el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no hizo más que aplicar la norma migratoria, sin que se avizore rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada; antes bien, el organismo migratorio en el acto de denegación motivó la medida adoptada.En las condiciones descriptas, resulta claro que la Dirección Nacional de Migraciones se limitó a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causas impedientes que la habilitan, como autoridad de aplicación, a declarar irregular la permanencia en el país y ordenar la expulsión de un extranjero; esto es: la existencia de condena a su respecto (esta Sala, in re: “Choque Quispe, Marcelina Martha c/ EN-M. Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 16182/2015, del 6/2/2018, entre muchos otros).
Es por estas razones que corresponde desestimar también este tramo del recurso bajo examen.
X.- A esta altura, tampoco pueden admitirse las quejas concernientes a la retención del inmigrante.
Es que el recurrente se limitó a comparar la directiva contenida en la ley 25.871 (en su texto original), y su reglamentación (decreto 616/10), con las disposiciones del decreto 70/17, sin especificar, de modo preciso, el perjuicio efectivamente sufrido (esta Sala, “Agudelo Sánchez Dilan Andrés c/ EN – Mº Interior OP y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 72.917/17, del 19/04/18).
En efecto, el actor no demostró el agravio concreto que, en el caso y de manera particularizada e individual, le produjo la aplicación del dispositivo analizado, sin que pueda predicarse a priori y con carácter general que los plazos previstos en la norma para la retención resulten descalificables per se, en forma genérica y abstracta (esta Sala, “Meza Contreras Luis Manuel c/ EN – Mº Interior OP Y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 14.604/17, del 26/04/18; “Ávalos Gómez Francisco Domingo c/ EN – Mº Interior OP Y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 72.661/17, del 19/04/18).
En este orden de ideas, recuérdese que la declaración de inconstitucionalidad de una norma impone a quien la pretende la obligación de demostrar claramente de qué forma aquélla contraría la Constitución Nacional, causándole un gravamen, y para ello, es menester que precise y acredite fehacientemente enel supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo (Fallos: 316:687; 324:3345 ; 325:645 ; 327:1899 ; y 328:4282 , entre muchos otros).
En el mismo sentido, no puede perderse de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional, que debe considerarse como la última ratio del orden jurídico (Fallos: 312:72; 316:1718; 322:842 ; 325:1922 ; 326:3882 , entre muchos otros). Por ello, no cabe admitirla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca derechos o garantías constitucionales, supuesto que, en el sub examine, no se encuentra mínimamente acreditado.
Para más, atento a que el recurrente no reportó haber sido retenido, el perjuicio planteado resulta hipotético y prematuro. Así, un pronunciamiento sobre la regulación de dicha cuestión, importaría una decisión sobre bases conjeturales, vedada a la justicia federal, cuando no se configura el conocido recaudo de la configuración de un caso o causa judicial (esta Sala, “Maidana Juan Carlos c/ EN – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 63.637/17, del 17/04/18; “González Gutiérrez Evelyn Judith c/ EN – Mº Interior OP y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 56.717/17, del 27/03/18; en sentido análogo, Sala IV, “Barrionuevo García Franklin c/ EN – Mº Interior OP y V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 51.123/17, del 27/02/18).
A mayor abundamiento, cabe agregar que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes y reglamentaciones (esta Sala, “Maidana”, cit.; “Ye Shikun c/ EN – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 6.679/18, del 28/06/18; doc. Fallos:340:257; 339:245; 325:2875; 325:2600; 325:1297; 325:11; 323:3412; 323:2659; 322:270; 321:2683; entre muchos otros).
En consecuencia, deben desestimarse las quejas bajo análisis.
XI.- Como corolario de los desarrollos que anteceden, debe confirmarse la sentencia apelada, en cuanto convalidó las decisiones administrativas emitidas por la autoridad migratoria, por las que se dispusiera la expulsión del actor del territorio nacional, habida cuenta que no constituyen más que la objetiva aplicación de lo dispuesto en el art. 29, inc. c), de la Ley Nº 25.871, sin que el recurrente haya demostrado la irrazonabilidad y arbitrariedad alegadas, así como tampoco que el tratamiento acordado resulte incompatible con las normas de protección de los derechos humanos (ver, en este sentido, CSJN, “Granados Poma”; Sala I, “Velito Castillo”; ya citados).
Máxime, tomando en consideración el acotado marco cognitivo establecido por el art. 89 de la ley nº 25.871 para recursos como el autos, ceñido al control de legalidad, debido proceso y razonabilidad de los actos atacados, por cuanto medidas como las aquí revisadas constituyen el ejercicio de un poder propio de la Administración y, dentro de ella, la competencia ha sido asignada a un órgano estatal altamente especializado creado al efecto, cuyos actos han de ser controlados por el Poder Judicial, sin que esto habilite a los jueces a sustituir el criterio administrativo por el suyo propio, salvo que se demuestre que ha mediado error (de hecho o de derecho), omisión, o vicio con entidad suficiente para invalidar el acto (esta Sala, “Lin Yu c/ EN – DNM – Disp. n° 69.130/08 s/ Recurso directo DNM”, causa n° 35.631/12, del 13/11/14). Extremos éstos que, por cierto, no ha acreditado el actor, ni advierte este Tribunal que concurran en la especie.
XIII.- Finalmente, las costas de esta instancia, han de ser soportadas por el actora, en tanto ha resultado vencido en autos, sin que se adviertan motivos valederos que ameriten apartarse del princ ipio objetivo en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).
Por lo expuesto, propongo: desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de esta instancia a cargo del recurrente vencido. ASÍ VOTO.
El Dr. José Luis López Castiñeira y la Dra. María Claudia Caputi adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de esta instancia a cargo del recurrente vencido.
Regístrese, notifíquese a las partes -y al Señor Fiscal General en su público despacho- y, oportunamente, devuélvase.
LUIS MARÍA MÁRQUEZ
MARÍA CLAUDIA CAPUTI
JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
