La prisión o detención domiciliara. Alternativas a la pena de prisión en el anteproyecto de Código Penal

Autor: Suárez, Paulo I.

Fecha: 27-sep-2019

Cita: MJ-DOC-15074-AR | MJD15074

Sumario:

I. Introducción. II. La detención domiciliaria como pena alternativa. Conclusión.

Doctrina:

Por Paulo Ignacio Suárez (*)

I. INTRODUCCIÓN

Tanto el Código Penal vigente como la Ley de Ejecución Penal Nº 24.660 contemplan la posibilidad de que, en ciertos supuestos expresamente previstos, un sujeto pueda cumplir la privación de la libertad a la que fuere condenado en detención domiciliaria y no ya en un establecimiento penitenciario.

Se alude así a la «detención domiciliaria» en cuanto modalidad de cumplimiento de la pena privativa de la libertad, expresión que resulta más adecuada que la de «prisión» domiciliaria pues la pena de prisión se encuentra histórica e indisolublemente ligada a la cárcel en cuanto institución total cuya genealogía fuere brillantemente analizada por Michel Foucault (1).

Cabe resaltar sin embargo que el régimen penal vigente la prevé como una hipótesis de excepción y en consideración a intereses diferentes que los efectos negativos y criminógenos de la prisionización, siendo aquellos, según sea el caso concreto, razones de humanidad, salud o interés superior del niño.

El anteproyecto de Código Penal elaborado por la comisión creada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 103/2017 contempla también el cumplimiento de la pena en detención domiciliaria pero no ya para hipótesis excepcionales como lo hace el actual art. 10 del Código Penal (interno gravemente enfermo, discapacitado o con enfermedad incurable en período terminal; mujer embarazada o madre de niño menor de 5 años de edad, o discapacitado, a su cargo) sino para la generalidad de los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres (3) años, constituyéndose así cómo una verdadera «pena alternativa a la prisión», buscando de este modo evitar los efectos desfavorables que sobre la personalidad del condenado provoca la prisionización y, como tal, merece ser bienvenida.

II. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA COMO PENA ALTERNATIVA

1. El art.29 del anteproyecto de Código Penal actualmente en tratamiento legislativo en el Congreso de la Nación Argentina introduce novedosamente el instituto de la detención domiciliaria como pena alternativa a la prisión.

Se regula de este modo la posibilidad de cumplimiento de la pena de prisión en detención domiciliaria como una verdadera pena alternativa cuyo fundamento de política criminal estriba, del mismo modo que otros institutos como la condenación condicional o la «probation», en evitar los indiscutibles efectos criminógenos de la prisionización como también las irreversibles consecuencias negativas que sobre la psique del condenado causa el encarcelamiento en las inhumanas condiciones actuales de encierro de los establecimientos penitenciarios de nuestro país, aspectos estos sobre los cuales existe consenso unánime en la criminología.

2. El texto de la norma jurídico-penal textualmente prescribe, en su parte pertinente, que:

«ARTÍCULO 29.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no excediese de TRES (3) años, si el tribunal concluyera que no corresponde dejar en suspenso la ejecución de la pena, de acuerdo con lo establecido en el Título III de este Libro, podrá sin embargo disponer su cumplimiento bajo la modalidad de detención domiciliaria. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, los motivos que lo impulsaron a delinquir, su actitud posterior al delito, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demostrasen la inconveniencia del cumplimiento de la pena de prisión en un establecimiento penitenciario. Igual facultad tendrá el tribunal en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al condenado no excediese de TRES (3) años de prisión».

3.Cómo puede apreciarse de la formulación legal citada, la procedencia de esta modalidad de cumplimiento de la pena privativa de la libertad se encuentra sujeta a la existencia de un conjunto de requisitos formales y materiales, a saber:

a). En primer lugar se exige que sea un supuesto de «primera condena a pena de prisión que no exceda de tres (3) años».

Ha de estarse para ello no ya a la escala punitiva con la cual se conmina el o los delitos imputados (pena en abstracto), sino a la pena en concreto impuesta por el Tribunal, la que, aún en el supuesto de concurso de delitos (real o ideal), debe ser de tres (3) años o menos de prisión.

b). Pareciera desprenderse también de la norma jurídica en comentario que esta pena alternativa actúa de modo subsidiario a la «condenación condicional», desde el momento en que aparece prevista para aquellas hipótesis de hecho en las cuales «el tribunal concluyera que no corresponde dejar en suspenso la ejecución de la pena».

Ello resulta acertado pues, en cuanto sanción menos gravosa y ley penal más benigna, se impone en primer lugar descartar fundadamente la aplicación del instituto de la condenación condicional en el caso concreto, sujeto éste último a la misma cuantía punitiva («primera condena a pena de prisión que no excediese de 3 años»)para su procedencia formal.

c). Por último, se hace referencia a la consideración de ciertos presupuestos materiales a tener en cuenta al momento de su otorgamiento, exigiéndose, so pena de nulidad, que la sentencia que disponga esta modalidad de cumplimiento deba ser fundada «en la personalidad moral del condenado, los motivos que lo impulsaron a delinquir, su actitud posterior al delito, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demostrasen la inconveniencia del cumplimiento de la pena de prisión en un establecimiento penitenciario».

En este aspecto el instituto en examen adopta la misma descripción legal que en el caso de la condenación condicional, inclusive la contenida en el actual art.26 del Código Penal vigente, por lo que caben aquí las consideraciones efectuadas sobre ésta última.

Sobre este particular, Zaffaroni-Alagia-Slokar entienden que el correcto entendimiento de ésta fórmula debe ser con que basta para la concesión del beneficio un pronóstico que «.indique que el encierro agravará más la personalidad moral del condenado, juicio en el que incidirán los demás requisitos, como la naturaleza del delito o los motivos que lo impulsaron a delinquir, que permiten valorar el real estado de vulnerabilidad que determinó su criminalización, tanto como los efectos desocializadores de un posible encierro.» (2).

4. Por último, merece destacarse que la implementación de esta forma de cumplimiento de la pena privativa de la libertad se establece en el anteproyecto de Código Penal bajo la modalidad de monitoreo electrónico con pulsera o tobillera, disponiendo a tales efectos el art. 29 in fine de dicho cuerpo normativo que «.al implementar la concesión de la detención domiciliaria se impondrá al condenado un dispositivo electrónico de control de portación física permanente».

III. CONCLUSIÓN

La temática de las penas alternativas a la prisión viene siendo objeto de estudio y de legislación positiva desde hace años como consecuencia de la crítica, ya a esta altura irrefutable, a aquella institución total.

Existe en este sentido una coincidencia unánime en el ámbito de la criminología en sostener que el encarcelamiento nada aporta en términos de prevención especial positiva.

Es más, produce efectos claramente contrarios a los buscados o pretendidos discursivamente. Así, el paradigma del «labelling approach», principalmente en las obras de H. Becker, E. M. Lemert y E. M.Schur, ha conducido al estudio de la formación de la «identidad desviada» y de lo que se define como «desviación secundaria», es decir, respecto del efecto de la aplicación de la etiqueta de criminal sobre la persona a quien se le adosa; uno de los postulados fundamentales de dicha dirección de la indagación criminológica realiza una distinción entre «delincuencia primaria» y «delincuencia secundaria», mostrando como la reacción social o el castigo de un primer comportamiento desviado genera a menudo un cambio de la identidad social del individuo de ese modo estigmatizado, una tendencia a desempeñar el papel social que la estigmatización le ha asignado.

El desarrollo a esta altura irreversible de las críticas a la prisión nos conduce entonces a alentar toda modalidad o forma de pena alternativa en una aplicación racional del Derecho Penal.

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(1) Michel Foucault en «Vigilar y Castigar – Nacimiento de la prisión», Siglo veintiuno editores argentina, 1º edición, Buenos Aires, argentina, 2002.

(2) Zaffaroni-Alagia-Slokar en «Derecho Penal – Parte General», Editorial Ediar, Bs As. 2002, pág. 968.

(*) Abogado (UBA). Especialización en Derecho Penal y Criminología (UBA).