Consumidor o no consumidor: La Ley de Defensa del Consumidor es inaplicable si el software adquirido por la sociedad comercial no tuvo destino de ‘consumo final’

Partes: Phynx S.A. c/ Microsoft S.A. y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 16-jul-2019

Cita: MJ-JU-M-120740-AR | MJJ120740 | MJJ120740

La Ley de Defensa del Consumidor es inaplicable si el software adquirido por la sociedad comercial no tuvo destino de ‘consumo final’ pues fue incorporado a la estructura empresaria como elemento trascendente para su giro comercial.

Sumario:

1.-El artículo primero de la Ley 24.240 , en la redacción que le otorgó la Ley 26.361 , definió al consumidor o usuario como ‘-toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…’ y de su lado, el art. 1092 del CCivCom. lo define casi con iguales palabras, lo cual importa una ratificación de la vigencia conceptual de las características y particularidades de este sujeto.

2.-El modo de enmarcar a la figura central del ordenamiento tutelar es la demostración cabal de que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor más que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de una noción elemental de las operaciones económicas que se desenvuelven en él: producción, comercialización y consumo y a partir de esta división tripartita, las dos primeras incluyen actividades de índole profesional; esto es ‘estructuras empresarias -individuales o colectivas-, especializadas en la explotación comercial de cierta área de la actividad económica; lo que redunda, naturalmente, en un profundo conocimiento, no sólo de su producto, de sus cualidades y limitaciones, sino que determina lo que verosímilmente el consumidor puede pretender de aquél.

3.-La segmentación de las tres funciones económicas básicas de la normativa de la defensa del consumidor revela una diferencia esencial que hace a la télesis del derecho del consumidor. Por un lado se encuentra el ‘profesional’, que abarca sustancialmente las funciones de productor y/o comercializador, y frente a éste aparece el ‘profano’ quien ostenta la debilidad del consumidor que la Ley, como parámetro para identificar a este sujeto merecedor de protección, ocurre a la idea del ‘consumo final’.

4.-Conforme su situación jurídica, el consumidor no integra la llamada ‘cadena de valor’, que en su desarrollo se supone que un bien o servicio adquiere desde su punto de partida (cuando es concebido y/o proyectado), hasta su conclusión que se produce cuando es entregado al minorista (luego de ser diseñado, fabricado o importado y comercializado), sujeto este último que constituye el eslabón final de este camino pues será éste quien se vincule directamente con el consumidor, destinatario final del producto o servicio. Así al aplicar este último el bien objeto de la prestación a su ‘consumo final’, tal transacción quedará fuera del marco de la actividad profesional de la persona, en tanto no va a incorporar al producto o servicio a otra actividad con finalidad lucrativa o en otro proceso productivo.

5.-La Sala ha sido clara en anteriores precedentes, en punto a imponer a quien alega su carácter de consumidor o ser aplicable la Ley 24.240 la carga probatoria en punto a tales extremos.

6.-No resulta aplicable la Ley 24.240 cuando el producto adquirido por la sociedad comercial actora no tuvo destino de ‘consumo final’, pues fue incorporado a la estructura empresaria como elemento trascendente para su giro comercial.

7.-Va de suyo que el producto final de la empresa, cual es – en el caso que nos ocupa – la venta de celulares, de sus accesorios como de otros elementos de naturaleza informática orientada a la comunicación, pues para focalizar la labor comercial de la empresa es menester que exista una organización que así lo permita, que constituye uno de los elementos de la empresa.

8.-El trabajo de la empresa, puesto que requiere el concurso de dos o más individuos que concurran a lograr una realización cualquiera, supone el concierto de ambas o de muchas actividades que se conjuren en la acción común.

9.-La empresa era mucho más que la mera actividad del empresario. ‘Éste busca y realiza la organización, luego la impulsa, pone en marcha la empresa y la sostiene, pero la organización lograda es un plus evidente que sobrepasa la actividad del empresario.

10.-Conforme la complejidad que ha adquirido el comercio, donde la actividad no se reduce a la compra de un producto y su venta a un cliente particular, es menester que las empresas, aún pequeñas, mantengan una estructura que no sólo atiendan la venta del producto o servicio brindado, sino que colaboren con tal acto de comercio final, con un manejo contable que comprenda tanto la instrumentación de cada venta (facturación), el control de stocks, el intercambio instrumental con proveedores y, en algunos casos, las relaciones de colaboración empresaria que pudieren trabarse con otros sujetos del mercado, siendo de suyo que tal estructura se complejiza si la empresa tiene una expansión física mayor, con puntos de venta en diversas ciudades o barrios, que exigen de una actividad muchas veces vinculada y complementaria.

11.-Toda la organización se endereza al fin comercial de la empresa, pero atiende un criterio profesional que lejos está del concepto del usuario o consumidor.

12.-Ya en su redacción original, el art. 1 de la Ley 24.240 incluía entre los eventuales usuarios o consumidores a los entes ideales, aunque de seguido limitó tal inclusión a aquéllas que contrataran ‘-a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social-‘.

13.-La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor dispuesta por la Ley 26.361 amplió el concepto de ‘usuario o consumidor’ al considerar como tal ‘-a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social-‘. A su vez derogó el segundo párrafo del art. 2º original que restringía el concepto en tanto descartaba tal calidad a ‘-quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros’.

14.-La redacción de los arts. 1º y 2º de la Ley 24.240 orienta nítidamente tanto el concepto de consumidor como el de usuario a su calidad de destinatario final del bien adquirido o el servicio recibido, pauta que también es utilizada por el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, que en su artículo segundo dispone que ‘Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final’.

15.-Resulta objetivamente claro que las personas jurídicas pueden ser calificadas como consumidores y así ha sido precisado por la Ley, tanto en su actual redacción como en la anterior, que en su artículo primero indicaba como tal tanto a las ‘personas físicas’ como a las ‘personas jurídicas’. Pero para que tal calidad pueda ser otorgada en los hechos, tanto el texto original de la norma como su redacción actual, requiere que tanto la persona física como la jurídica, adquiera o utilice ‘-bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social-‘. Tal exigencia importaba e importa encuadrar como ‘consumidor’ a la persona física que adquiera un producto o goce de servicios con destino a un uso esencialmente privado; mientras que en el caso de las personas jurídicas, el acto podría ser interpretado como de consumo cuando los bienes o los servicios adquiridos no se relacionen de manera específica con el ciclo productivo o, dicho de otro modo, con su particular competencia profesional.

16.-La fórmula legal conserva el criterio amplio de considerar como consumidores a las personas físicas y a las jurídicas, en la medida que actúen fuera del ámbito de su actividad profesional, que en el caso de las últimas supone obrar fuera de su objeto social o giro comercial específico, siendo de suyo que tal precisión, o con mayor propiedad, tal rasgo distintivo que excluye a la persona jurídica de la categoría de consumidor (el uso profesional del bien o servicio), provocó un debate sobre sus límites, los cuales aparecen más concretos al referirnos a personas físicas.

17.-Resulta más sencillo identificar el uso personal o doméstico del bien o servicio en una determinada persona física; mientras que para determinarlo en la persona jurídica es necesario conocer previamente su giro comercial o profesional para luego definir si la prestación tuvo por destino final a la empresa y si fue incorporado al ya referido giro comercial o profesional, o a una función ajena a su objeto.

18.-En la categoría de contratos de colaboración empresaria se ha identificado como: i) contrato de agencia es aquel por el cual una parte denominada comitente, le encarga a otra llamada agente, la promoción de negocios por su cuenta y orden. O sea concreta operaciones por cuenta de su principal; ii) contrato de distribución puede ser definido como aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto de aquél para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada, revendiéndolo en el mercado a un precio mayor. A diferencia del anterior, el distribuidor contrata con terceros a nombre propio; iii) la concesión comercial es aquel ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que, con carácter uniforme para la red de distribución, le requiere la concedente, iv) la franquicia comercial es un contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante le permite al franquiciado comercializar cierto producto o servicio, bajo su marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas. Empero el franquiciado es el que hace la inversión necesaria para el negocio, por lo cual es un empresario independiente y no un empleado del franquiciante.

19.-La adquisición por una persona jurídica de bienes y servicios informáticos referentes a un sistema de gestión contable, no califica como un contrato de consumo habida cuenta integrarse tal sistema al proceso de producción de dicho sujeto y desde tal perspectiva resultante de lo dispuesto por el art. 1° de la Ley 24.240 (del voto del Dr. Pablo Heredia).

20.-Como regla, en la agencia el agente (‘partner-agent’) no representa al preponente (‘partnership’) sino que solamente promueve frente al tercero la conclusión de un negocio, de suerte que este queda en definitiva directamente concertado entre el preponente y el tercero. Es la solución que la doctrina apoyaba antes de la unificación del derecho privado operada en 2015 y la que resulta, como regla, del art. 1485 del CCivCom. actualmente en vigor (del voto del Dr. Pablo Heredia).

21.-Cláusulas de naturaleza tal que, sin llegar a la dispensa del dolo o la culpa grave, limitan o exoneran la responsabilidad, son indudablemente válidas en contratos de agencia, pues implican un acto de disposición patrimonial eventual o futuro (del voto del Dr. Pablo Heredia).

22.-Si bien no es discutible que el proveedor o licenciante de un software asume una obligación de resultado que se traduce en asegurar la aptitud de tal elemento para llenar la utilidad que con él se persigue, lo cierto e innegable es que cuando el programa de computación es licenciado admitiéndose que un tercero lo complemente, lo integre o realice ‘personalizaciones’, lo que se canalizó mediante una contratación compleja que tipificó sustancialmente como una locación de obra (del voto del Dr. Pablo Heredia).

23.-La intervención de un tercero con aptitud para alterar el software licenciado, hace que el incumplimiento de la obligación de resultado exigible a la licenciante no pueda ya ser fuente de responsabilidad para ella, toda vez que hay una causa ajena -la intervención de un tercero- no imputable al deudor, que desvía el origen del daño a un centro de imputación distinto, generando la eximición de responsabilidad de aquél por fractura del enlace causal (del voto del Dr. Pablo Heredia).

24.-La razonabilidad de cláusulas de irresponsabilidad como la referida que resulta del contrato de licencia de software viene dada porque la licenciante se compromete al resultado del software efectivamente licenciado por ella, pero no puede comprometerse al resultado que ofrezca el que fue alterado por un tercero, siendo necesario entender que el el software transformado puede convertirse en una nueva ‘obra derivada’ o nuevo sistema específico y por ello, frente a tal alternativa en la que ha actuado el hecho de un tercero, el licenciante puede válidamente pactar cláusulas de irresponsabilidad que tienen eje en la autoría ajena del daño (del voto del Dr. Pablo Heredia).

25.-La Ley 26.361 introdujo importantes modificaciones al art. 1º de la Ley 24.240 y extendió su aplicación a numerosos actores que anteriormente no eran considerados consumidores o usuarios, y también asimiló la situación de éstos a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

26.-La finalidad de la Ley 24.240 consiste en proteger al consumidor o usuario frente a los posibles abusos en los que pudieren incurrir los comerciantes y las grandes empresas en general, principio protectorio éste que halla fundamento en una presunción de desigualdad de fuerzas implícita en ciertas relaciones de consumo, razón por la cual no rige en todos aquellos casos en que no se vislumbra la existencia de tal desigualdad (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

27.-El art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor aprehende a las personas jurídicas, siempre y cuando el bien hubiere sido adquirido para su consumo final (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

28.-Los empresarios han sido tradicionalmente excluidos de la noción de consumidor, porque no usan los bienes para consumo final sino para aplicarlos al proceso productivo y si bien la cuestión ha provocado no pocas discusiones pues existen supuestos dudosos, tras analizar distintos casos de ‘integración parcial’ en los que una empresa adquiere un bien que ingresa al proceso productivo y que también es usado para otras finalidades, debe concluirse que un criterio utilizado para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

29.-El art. 2º de la Ley 26.361 suprimió la exigencia que, con discutible técnica legislativa, contenía la norma de idéntica numeración de la Ley 24.240, atinente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos; modificación ésta de trascendente importancia pues ha de verse que la norma amplió el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal y esa modificación introducida por la Ley 26.361 al art. 2º de la Ley 24.240 lleva a interpretar, entonces, el espíritu del legislador por contraposición, de manera que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios quedarán igualmente protegidos por esta Ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa a la cadena de producción. De tal forma, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y, en consecuencia, bregar por la protección de la Ley (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

30.-La inteligencia de la norma del art. 2º de la Ley 24.240 permite sostener (i) que se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor, (ii) que se extiende la categoría también al ‘destinatario o usuario no contratante’, y (iii) que se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2º en cuanto que no eran consumidores quienes integren bienes y servicios a procesos productivos, de forma tal que en su actual redacción, la Ley de Defensa del Consumidor aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica). En síntesis, si bien se reconoce que la Ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite examinar en cada caso si el acto de consumo se origina, facilita o integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

31.-Puede definirse al consumidor o usuario en base a su calidad de destinatario final del bien adquirido o el servicio recibido. Pauta que también es utilizada por el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, que en su artículo segundo dispone que ‘Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final’. Tal exigencia importa, en consecuencia, encuadrar como ‘consumidor’ a la persona física que adquiera un producto o goce de servicios con destino a un uso esencialmente privado; mientras que en el caso de las personas jurídicas, el acto podría ser interpretado como de consumo cuando los bienes o los servicios adquiridos no se relacionen de manera específica con el ciclo productivo o, dicho de otro modo, con su particular competencia profesional, lo que supone que su obrar sea fuera de su objeto social o giro comercial específico (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

32.-El carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del destino del bien o servicio adquirido también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida, con el área de actividad del pretendido consumidor; de modo tal que si el bien o servicio adquirido se encuentra fuera de dicha área de actividad, debe presumirse que se trata de un acto de consumo, lo que no ocurre si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este último supuesto- la noción de destinatario final (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

33.-La definición de consumidor que surge de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1092 del CCivCom.) no excluye, en principio, que las empresas puedan en algunos supuestos revestir la calidad de consumidores; y si bien advierte ser compleja la cuestión concerniente a lo dificultoso que es acreditar el destino asignado a los bienes y servicios contratados por una compañía, el consumidor se califica en función del destino que le asigna a los bienes o servicios que adquiere o utiliza (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto) (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

34.-El art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor define al sujeto pasivo de la relación de consumo, esto es, el proveedor de cosas o servicios; comprende a todos aquellos que ofrecen bienes en el mercado y, por lo tanto, alcanza al productor, al importador, al distribuidor y al comercializador. Por su lado, el art. 40 del mismo cuerpo legal responsabiliza al productor, al fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio; de modo tal que más allá de que la enumeración legal es simplemente enunciativa, corresponde interpretar que la Ley de Defensa del Consumidor quiere responsabilizar a todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que han participado en la concepción, creación y comercialización del bien o del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto).

35.-En tanto el art. 40 de la Ley 24.240 extiende la responsabilidad que deriva de la gestión a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de comercialización, debe concluirse que sin perjuicio del derecho de repetición que pudiere asistirles en el plano interno, los sujetos que intervienen en la compleja operatoria a que arriba aludí, son todos ellos responsables frente al actor que, en el caso, reviste la condición de consumidor (del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Roberto Garibotto). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 16 días de julio de 2019, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “PHYNX S.A. c/ MICROSOFT S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro n° 3730/2012/CA2, procedente del JUZGADO N° 5 del fuero (SECRETARIA N° 9), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.

i. Phynx S.A. demandó por daños y perjuicios a Microsoft Corporation, Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A., los que cuantificó en $3.127.064,21 y u$s100.000.

Indicó que adquirió unos sistemas de gestión elaborados por Microsoft Corporation y distribuidos por Solsis S.R.L. y su continuadora, Dax Partners S.A. y que dichos sistemas no cumplieron con los objetivos prometidos, lo que le produjo un importante daño. Esos sistemas fueron adquiridos para reemplazar el que utilizaba previamente, llamado “Tango”, dado que por la magnitud de la empresa, era necesario un sistema de gestión administrativa y contable confiable.

Desde Microsoft Corporation le sugirieron el sistema “Microsoft Dynamics Great Plains -GP- y RMS” indicándole que se contactara con Solsis S.R.L. En julio de 2007 se firmó un convenio general de leasing para la adquisición de las licencias entre el actor -tomador-, CGM Leasing Argentina S.A. -dador- y Solsis S.R.L.como proveedor, por el cual abonó $177.297,12 (u$s56.826). En junio de 2008 se adquirieron por el mismo sistema, 11 licencias de Microsoft Dynamics RMS POS 2.0 y 9 licencias de Microsoft Dynamics RMS HQ 2.0 por un total de $54.080 (u$s 16.900). En esa oportunidad se le informó que los sistemas GP y RMS eran distintos y que requerían “integración” a través de una interfase, debiendo instalar en cada local el sistema GP y el RMS, pero que ello nunca se logró.

Explicó que los sistemas no permitían controlar el stock ni facturar en los puntos de ventas los equipos y accesorios comercializados ya que no identificaba números de serie ni estaba nacionalizado, lo que provocó pérdida de equipos y accesorios, ya que frente al caos generado y la falta de control, algunos empleados vendieron equipos por su cuenta o directamente los hurtaban.

Otra consecuencia de la falla del sistema fue que los balances se cerraron fuera de término pues debieron realizarse de manera artesanal, lo que acarreó la imposición de multas y el reclamo de Movistar de una deuda de $3.400.000 por ventas de equipos que no habían sido rendidos.

Informó además que en 2010 Microsoft Corporation envió, a su costa, un grupo de profesionales de “Emergence” (Gold Partner de Microsoft Corporation) y elaboró un informe del que surgen los inconvenientes generados, concluyendo que era preciso instalar otro sistema desde cero.

ii. Solsis S.R.L. solicitó el rechazo de la demanda. Explicó que la implementación del sistema fue coordinada con el gerente de sistemas de la actora, el ingeniero Daniel Bastonero, quien decidió que los sistemas adquiridos eran la solución para las necesidades de la empresa. En septiembre de 2007 se le facturó a Phynx S.A.el 75% de los servicios y se procedió a la implementación del sistema junto con Bastonero y demás jefes de área de la actora.

Relató que la renuncia de Bastonero y de otras dos personas provocó demora en la implementación del sistema y que en septiembre de 2009 se dio por concluida. En diciembre del mismo año la empresa Dax Partner S.A. informó que los temas pendientes habían sido entregados y que no había más por corregir.

Añadió que la actora tenía exigencias que implicaron servicios extra y que el contrato resultó deficitario.

iii. En fs. 1136 se declaró la rebeldía de Dax Partner S.A.

iv. Microsoft Corporation contestó demanda en fs. 1205/1225. Indicó que su parte no comercializa sus productos por medio del contrato de leasing y que sólo se vinculó con la actora por medio del contrato de licencia de uso.

Añadió que ni Solsis S.R.L. ni Dax Partner S.A. son agentes, distribuidores, concesionarios o representantes de Microsoft Corporation, que no actúan en su nombre ni tienen capacidad para representarla u obligarla y que son comercios independientes que venden productos de diversas marcas. Explicó que su responsabilidad debe analizarse de acuerdo al contrato de licencia por medio del cual se garantiza que el software se ejecutará sustancialmente como se describe en el producto.

Reconoció que, ante las consultas realizadas por la actora, en el 2009 encomendó a una consultora llamada “Emergence Corporation” la realización de un informe del que surge la inexistencia de defecto o falla en los productos.

v. La sentencia recurrida rechazó la demanda contra Microsoft Corporation con costas al actor, y decidió procedente el reclamo contra Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. por lo que las condenó al pago de $428.430,98 con más intereses y costas.

Para así decidir desarrolló el vínculo que unió a la productora -Microsoft Corporation- con los distribuidores y el usuario y sostuvo que los revendedores son distribuidores independientes que no representan a Microsoft Corporation, por lo que desvinculó al productor.Asimismo, rechazó que sea aplicable al caso la ley de Defensa del Consumidor, ya que sostuvo, el sistema fue adquirido para integrarlos al proceso de comercialización.

Sostuvo que la codemandada Microsoft Corporation se vinculó únicamente otorgando la licencia de uso de los programas adquiridos, los cuales no presentaron falla alguna, y que los términos y condiciones de la licencia fueron aceptados por la actora al instalar los programas. Recordó que la comercialización del producto informático no asegura que el mismo sea aplicable a la estructura organizativa del adquirente y que Microsoft Corporation no se responsabiliza cuando el producto es modificado por el licenciado o un tercero, razones por las cuales rechazó la demanda instaurada en su contra.

Respecto de Solsis S.R.L., consideró que su responsabilidad deriva del contenido de la propuesta que remitió a la actora en abril de 2007 y remarcó que el asesoramiento respecto de los productos era una parte necesaria de la relación contractual entre las partes. Añadió que fue probado que existieron diversos inconvenientes que provocaron ciertos daños en la accionante.

Lo mismo decidió en relación a Dax Partners S.A., quien sucedió a Solsis S.R.L. en todos los negocios y servicios de ésta, dado que no concurrió a contestar demanda.

En relación a los daños, consideró procedentes aquellos pagos cuyo vínculo con la implementación del sistema fue probado. Rechazó el monto abonado por salarios de los empleados de la actora que debieron trabajar para suplir los inconvenientes derivados del conflicto entre las partes, ya que estimó que no fue probado que hubieren sido contratados exclusivamente para tal fin.

Igual decisión tomó respecto de los intereses financieros y multas pues consideró que no se logró demostrar que la demora en la presentación de las declaraciones juradas tuviera su origen en el “descalabro informático”.

Tampoco halló probado lo abonado en concepto de memorias, discos rígidos y soportes y licencias de Microsoft Corporation.

Impuso las costas generadas por Solsis S.R.L. y Dax Partner S.A.a estas codemandadas vencidas, y las que derivan de la acción contra Microsoft Corporation, a la parte actora. Reguló honorarios.

II. El recurso.

Apeló el actor en fs. 2041, y expresó agravios en fs. 2065/2079, que fueron respondidos por Microsoft Corporation en fs. 2081/2091.

Fueron apelados también los honorarios de las partes (fs. 2042, 2055).

Agravios de Phynx S.A.

Por medio del memorial presentado solicitó básicamente dos cuestiones: i) que se haga lugar a la demanda contra Microsoft Corporation y ii) que se condene a las demandadas al pago de la totalidad de los daños reclamados en concepto de resarcimiento.

Se agravió en primer lugar de que se considerara inaplicable al caso la ley de Defensa del Consumidor. Sostuvo que compró los productos no para comercializarlos, re-elaborarlos o transformarlos, sino para utilizarlos en una parte de su operatoria, de la misma forma que se adquieren computadoras, papeles, muebles, etc. No formaban parte de su cadena de comercialización. Afirmó que se dedica a la venta de teléfonos celulares y accesorios, por lo que la adquisición del software fue con destino final.

Agregó que en la sentencia se hace referencia a que las licencias fueron adquiridas mediante un contrato de adhesión, siendo este tipo de contratos los más típicos en que se focaliza la legislación de protección al consumidor.

Consecuentemente, invocó el art. 40 de la ley 24.240 a fin de hacer extensiva la condena a Microsoft Corporation en atención a que fue demostrado que las soluciones Microsoft que adquirió no cumplieron con los requerimientos para los que fueron contratadas.

Expuso que entre las tres empresas existió una vinculación contractual que les produjo beneficios económicos por lo que solicitó que todas respondan por los daños provocados.Se refirió también a la llamada “estructura contractual abusiva” integrada por los contratos de licencia de software y los contratos celebrados entre Microsoft Corporation y sus “partners”, que impiden que los contratantes puedan reclamar al fabricante por los daños de sus productos.

Como segunda queja, se refirió al rechazo de la demanda contra Microsoft Corporation. Alegó que la única fundamentación de lo decidido en la sentencia es un artículo de doctrina citado por el sentenciante y que no se hizo referencia al art. 1511 del CCC. Invocó los artículos 1502 a 1511 del mencionado cuerpo legal.

Añadió que el sistema informático adquirido está avalado por su marca y trayectoria, y no por el “partner” o concesionario local, lo que se desprende del documento acompañado en la demanda, con logos tanto de Microsoft Corporation como de Solsis S.R.L. y en el que se informan los antecedentes de ambas empresas y que los distribuidores son cuidadosamente elegidos por la primera.

Se refirió también a ciertos e-mails intercambiados con personal de las demandadas de donde se desprende el vínculo entre las empresas, al igual que la publicidad que se obtuvo de internet y declaraciones testimoniales. Afirmó que siempre tuvo la convicción de que el producto estaba respaldado por Microsoft Corporation, por lo que el concesionario en sí mismo era un “accidente”, lo que se tuvo en cuenta fue que fuera un “Certified Gold Partner de Microsoft”, ya que para ello se requiere una selección que depende de la propia Microsoft Corporation que exige ciertos requisitos, entre exámenes, capacidad de ventas y el pago de una membresía. Es decir que Solsis S.R.L.pudo vender el producto porque Microsoft Corporation lo autorizó.

Otro punto a tener en cuenta a fin de determinar la vinculación entre las empresas, es el grado de intervención que tuvo Microsoft Corporation en los inconvenientes que generó su programa a tal punto de convocar a una concesionaria radicada en Colombia para que haga una revisión de la implementación de los sistemas.

Se refirió también al modo en que se obtiene la conformidad del cliente respecto de la cláusula de exención de responsabilidad frente al usuario, que es aceptada por el propio concesionario al instalar el programa, lo que consideró abusivo.

Concluyó el punto sosteniendo que la vinculación con el adquirente y sus obligaciones respecto de la venta de la licencia no se pueden agotar en un simple permiso.

Expuso un tercer agravio, referido a la cuantificación de los daños.

Mencionó el rechazo respecto de los sueldos que debió pagar a las diez personas que empleó para ocuparse de los problemas de implementación del sistema, y la falta de consideración de las declaraciones testimoniales que avalan su reclamo. Indicó que quedó acreditado que Solsis S.R.L. solicitaba a Phynx S.A.que aportara el tiempo requerido de recursos humanos, tanto de equipo permanente como ocasionales, y que el objetivo básico del cambio de sistema era la unificación o integración, con el consecuente ahorro de actividad, simplificación y que con el tiempo iban a lograr una reducción de personal.

Dijo que contrariamente a lo esperado, tuvo un aumento innecesario del costo de personal en la primera etapa, y no logró concretar el ahorro de personal previsto para cuando el sistema funcionara.

También se quejó del rechazo del rubro “intereses financieros y multas fiscales” pues adujo que se probó que entre los aspectos que no funcionaban del sistema se encontraba el “IVA venta sucursales”, “facturones”, “recibones”, “Padrón IIBB”, “Recepciones IBB”, y que no se permitía liquidar impuestos en la Argentina requiriéndose una “nacionalización” adicional del sistema, lo que provocó las demoras e incumplimientos fiscales señalados que no pueden dejar de ser resarcidos con fundamento en que la AFIP no respondió el oficio por el secreto fiscal. Solicitó que en su caso, probado el daño, se aplique el cpr. 165 para su cuantificación.

III. La solución.

Antes de analizar los agravios expuestos por la actora corresponde dejar aclarado que en virtud de no haber sido recurrido, ha quedado firme el pronunciamiento de grado en cuanto a la responsabilidad de las codemandadas Solsis S.R.L. y Dax Partner S.A., pues ha sido correctamente acreditado que el software de la firma Microsoft Corporation no cumplió con el objetivo para el cual fue adquirido y consecuentemente provocó los daños que en la sentencia se declararon procedentes.

Ahora bien, en el recurso del actor se hace hincapié en la responsabilidad de Microsoft Corporation y la aplicación de la ley 24.240, y en ciertos rubros que fueron rechazados por el sentenciante, a los que me referiré seguidamente.

i. Analizaré en primer lugar el rechazo del reclamo referido a los salarios que, según la actora, debió abonar a causa de los problemas de implementación del sistema.

Al demandar, Phynx S.A.expresó que uno de los objetivos de la implementación de la “solución Microsoft” era ahorrar dinero en personal, prescindiendo de parte del mismo y que no tendría que contratar nuevos empleados (fs. 798 vta.). Luego indicó que por fallas del sistema en el control de recepción de equipos debió mantener a Alexander Torres en una tarea que no debería hacerse (fs. 799 vta, pto. a) Locales); en la parte de “administración de ventas”, debió realizarse el control manual de la operatoria, encargando dicha tarea a Sergio Álvarez y Daniel Missi (fs. 799 vta. pto. b) Administración de ventas); en relación al control de stock, tampoco se logró hacer a través del sistema, por lo que se designó el trabajo manual a Arnaldo Ganoso -en realidad Gayoso-, Romina Fontana y Lelis Clement (fs. 800 vta./801, pto. c) Sector inventario); el mismo Alexander Torres se encargó de realizar la auditoría en los locales, ya que el sistema no aportó los resultados esperables (fs. 801); en el sector contaduría, las tareas adicionales de revisión y corrección de errores las desarrollaron Karina Alonso, Alejandra Morales y María Marta Ponti (fs. 801 vta.). Por último en el área de sistemas se necesitó el trabajo de Ignacio Guazzardi y Leonardo Galarza (fs. 801 vta.).

Ello fue resistido por Microsoft Corporation en fs. 1221.

Agravió al actor el rechazo de este rubro y que no se hayan tenido en cuenta ciertas pruebas a las que refirió en su expresión de agravios.

Entre ellas, señaló la presentación de la propuesta que hizo Solsis S.R.L. a la actora en abril de 2007 (acompañada como Anexo 4 por Phynx S.A.).

En el punto 8 de dicha propuesta (fs. 134) se establecen las responsabilidades del cliente, entre las que se incluye: “A. Aportar el tiempo requerido de recursos humanos, tanto del equipo permanente como de los participantes ocasionales”. Si bien de aquí se puede inferir que se pudo incorporar personal adicional al ya existente, ello no fue demostrado fehacientemente por la actora.Veamos cada una de las pruebas que se refiere al tema que trato.

En fs. 124, dentro del capítulo 3, punto D del mismo documento, se estableció una carga horaria de aproximadamente 40 horas por persona, en grupos no mayores a 5 personas. No se especificaron los nombres.

Luego, en el punto 10 (fs. 138), se indica que el staff a asignar por Phynx S.A. es de vital importancia para el éxito del proyecto, y enuncia los roles y responsabilidades del director, del líder del proyecto y de los usuarios claves. Pero no indica la cantidad de personal necesario.

En el Anexo 5 presentado por Solsis S.R.L. (fs. 861/865) se acompañaron correos electrónicos intercambiados entre personal de ésta y personal de Phynx S.A. en los que se hace referencia al cronograma de capacitaciones. Allí puede leerse que la gente de sistemas concurriría un día miércoles a las 7 am, y que siempre debía hacerse fuera del horario laboral, “ya que estudian en la universidad, y en el horario laboral, se interrumpe constantemente” (fs. 861), por lo que se acuerda luego que se capacitará al personal el sábado 27, a las 9 am (fs. 862).

El día 13 de junio, se informó que originalmente había 25 encargados, más 5 o 6 vendedores claves, pero que a ese momento, tenía 46, por lo que necesitarían agregar un día de capacitación (fs. 863). Seguidamente, se envió la lista de 38 asistentes a la capacitación de RMS para los días jueves 19 de junio y viernes 20 de junio. Esta información fue también afirmada por la codemandada Solsis S.R.L. en su contestación de demanda, cuando sostuvo que “-de 30 personas a capacitar pasaron a 46, agregando un día más de capacitación a costo de Solsis” (fs. 1077 vta.).

En la minuta de la reunión del 18 y 19 de septiembre de 2008 se indicó como de media prioridad, una capacitación al personal de sistemas de Phynx S.A.para el sábado 27.9.08 (fs. 913 vta.).

Por otra parte, se ha demostrado que la implementación del sistema y la gran cantidad de errores e inconvenientes que ello trajo, implicó que los empleados debieran realizar tareas extra y consecuentemente horas extras de trabajo (ver, por ejemplo, correo electrónico del encargado del departamento de auditoría, del 22.12.2008, fs. 977).

En fs. 1384 vta., Ignacio Guazzardi, Jefe de sistemas de Phynx S.A. indicó que la implementación exitosa de la solución de negocios iba a implicar que todo fuera simple y que por la gran cantidad de información cargada no se iban a necesitar tantos recursos humanos (preg. 42).

Asimismo, Gustavo Cardozo Ávila, Jefe de Logística y Stock de la actora señaló que las fallas del sistema los complicó, insumió horas de más de trabajo, ir los sábados a trabajar (preg. 12, fs. 1386 vta.). Luego se le preguntó si Phynx S.A. tuvo que contratar o mantener personal a efectos de suplir las fallas de la solución de negocios Microsoft, y si recordaba cuántos empleados y en qué áreas de la empresa (preg. 28), a lo cual respondió: “Sí, totalmente. Recargó los costos en un principio con la gente estable porque teníamos necesidad que trabajen más horas y después en alguna que otra área se tomó gente cuando la intención era lo contrario, a lo largo del tiempo esta solución iba a aportar una reducción del personal. En mi sector en particular se tomó gente, una persona más y después también en administración de ventas. No recuerdo. Supongo que en los puntos de ventas sí hubo que reforzar el personal. No sólo había que vender sino que también cuidar el inventario, no sólo administrarlo” (fs. 1387 vta./1388).

La última prueba que corresponde analizar al respecto, es la pericia contable

de fs. 1441/1458. En su demanda, Phynx S.A.solicitó al perito se expida respecto de l os salarios pagados desde la instalación de la solución de negocios Microsoft en julio de 2008 a la fecha -de la pericia, se entiende- a los empleados de Phynx S.A. contratados o mantenidos en sus cargos para suplir las falencias de la “solución de negocios Microsoft” (fs. 819 vta. última línea y fs. 820). Seguidamente indicó los nombres de nueve empleados.

Como consecuencia de ello, la perito actuante transcribió los montos abonados a esas nueve personas, aunque no indicó el monto total en cada caso. Ocho de ellos, desde el 1.7.2008, y sólo uno desde el 1.10.2010.

Es cierto que dicho informe no fue impugnado por las demandadas. Sin embargo, lo allí informado no es suficiente para tener por acreditado que esas nueve personas fueron contratadas o mantenidas por las fallas en la implementación del sistema. Pues al expresar los puntos de pericia, si bien solicitó que el perito informara los sueldos abonados a los empleados contratados o mantenidos debido a las fallas, lo cierto es que luego, indicó expresamente los nombres de aquellos sujetos, por lo que el perito se limitó a transcribir los montos de los recibos de sueldos de esas personas. Es decir, no indagó quiénes habían ingresado a laborar a partir de las fallas, ya que tampoco le fue requerido.Se le indicó nombres y rango de fechas, y a eso se circunscribió.

Por otra parte, fue indicado ut supra que mediante prueba testimonial se indicó que se contrató personal, mas la declaración fue vaga e incierta, Cardozo Ávila no brindó nombres ni siquiera de quiénes trabajaron bajo sus órdenes.

Si bien entonces, de lo reseñado hasta aquí se infiere que se generó más trabajo, y que algunas capacitaciones fueron los días sábados, lo cierto es que no se logró demostrar lo abonado en exceso, por lo que considero que este rubro fue correctamente rechazado en la sentencia recurrida.

Sólo resta decir que el actor desaprovechó la oportunidad de demostrar la veracidad de sus dichos al no requerir al perito que verificara el libro de personal, indicando además de los sueldos, las fechas en que comenzaron a trabajar los empleados contratados a raíz de los problemas que surgieron por la fallida implementación del sistema, y también lo abonado en concepto de horas extras, y por otra parte, al desistir de los testigos Álvarez, Gayoso, Fontana y Clement (ver fs. 1807), ya que sus sueldos forman parte de aquellos informados por el perito.

Tampoco acompañó una planificación referida a la esperada reducción de personal, en la que se detallara la cantidad total de empleados con los que se contaba antes de la implementación del sistema, durante el proceso, y la expectativa al finalizar el mismo, lo cual hubiera también permitido considerar la pérdida generada.

ii. Distinta solución estimo que corresponde dar al reclamo por las multas e intereses abonados a la AFIP.

En su demanda el actor indicó que como consecuencia de la falla del sistema los balances se cerraron fuera de término pues debieron realizarse de manera artesanal, lo que acarreó la imposición de multas por parte de la AFIP (fs. 796), las que fueron cuantificadas en $89.833,91 (fs.815 vta.).

Explicó también que el sistema no controla los nuevos controladores fiscales, ni está preparado para imputar el “impuesto tecnológico”, que debe ser cargado a mano, y que tampoco reconoce el impuesto al valor agregado local (fs. 802 vta.).

Mariela Silvina Ávila, empleada del área contable de Phynx S.A. indicó que era insostenible seguir con el sistema, que no había control del inventario, y la contabilidad era imposible de llevar. Aclaró que al día de la declaración todavía tenía libros sin terminar de copiar ya que lo tiene que hacer a mano. Y agregó: “a todos estos inconvenientes descriptos se agrega que la empresa no podía cumplir en tiempo y forma con sus obligaciones fiscales generando multas por presentación tardía de impuestos, inconvenientes e inspecciones por no tener los libros rubricados copiados al día, intereses sobre saldos de impuestos presentados en forma tardía. El balance se hacía a mano en un Excel porque no se podía cerrar la contabilidad en el sistema y esto generaba inconvenientes con el organismo de contralor” (preg. 57, fs. 1379 vta./1380).

Asimismo en la minuta de la reunión del 18 y 19 de septiembre de 2008 se indicó dentro de las tareas operativas a realizar por Phynx S.A. el “control del libro IVA Ventas de Septiembre de 2008 con el realizado en forma manual por el área contable” (fs. 914), por lo que no cabe duda de la tarea manual que se estaba llevando a cabo.

Consultada la AFIP respecto de si el organismo había aplicado a Phynx S.A. intereses resarcitorios por la presentación tardía de su declaración jurada de Impuesto a las Ganancias y/o por liquidación tardía de los mismos, en los años 2009, 2010 y 2011 (fs. 1342), el organismo de control señaló que “no resulta posible brindar la misma por encontrarse amparada por el Secreto Fiscal-” (fs.1340/1341).

Se le requirió a la perito contadora que se expida sobre la presentación de declaraciones juradas y liquidación del impuesto a las ganancias correspondientes a 2009, 2010 y 2011 debiendo indicar si los mismos fueron efectuados en tiempo y forma y si se han devengado multas y/o intereses a su respecto.

En fs. 1457 vta. la contadora interviniente sólo se limitó a remitirse al Anexo IV que se adjuntó en fs. 1446. Allí escuetamente indicó que en el periodo 2009 hubo un plan de pagos que se canceló y escribió una cifra, 839.283,72 -sin el signo pesos-, que no se sabe si es el monto abonado por el actor o el que correspondía al pago en término, y luego “C775647”, sin identificar ni de dónde obtuvo ese dato, ni a qué se refiere.

Seguidamente, respecto del período 2010, sólo indicó que había saldo a favor, y por último, en cuanto al año 2011, con mayor esmero transcribió un monto -estimo que serán pesos argentinos, aunque tampoco fue así indicado-, una fecha y “banco galicia”, y luego indicó intereses resarcitorios y multa automática, y al lado de cada uno de ambos rubros, una cifra -7533,02 y 400 respectivamente-, fecha -31/01/2012 en ambos casos- y nuevamente “banco galicia”.

Ello provocó la impugnación de la pericia por parte de la accionante, indicando que la respuesta había sido parcial y haciendo expresa mención del plan de pagos del año 2009, la fecha de pago, y la multa e intereses cobrados (fs. 1721). Nuevamente, demostrando un total desinterés en la tarea encomendada, la perito sólo señaló: “no es posible determinar por la pericia contable que la presentación tardía de las declaraciones juradas se debió al descalabro informático”

-interpretación que no le había sido requerida- y no realizó un análisis de dicho plan de pagos, ni verificó las multas e intereses cobrados por la AFIP (fs.1731). Es decir, no respondió lo requerido.

Sin embargo, analizando la información que surge del Anexo 18 presentado por la actora se desprende que la declaración jurada de ganancias del período 2009 fue presentada el 21.1.2010 (fs. 766). Del formulario 713 (fs. 767) se observa que el total a pagar ascendía a $839.283,72, suma que coincide con la cifra que figura en el Anexo IV presentado por la perito en fs. 1446.

En fs. 768 se adjuntó el formulario 1003 “Mis facilidades”, que indica un plan de facilidades de pago, de fecha 21.01.2010, con número de plan: C775647 -dato éste último que también coincide con el indicado por la perito en el anexo referido-, siendo el monto total a pagar $910.183,55, sin tener en cuenta los intereses financieros originados en el plan de pagos al que se acogió.

La diferencia entre lo que se abonó por el plan de pagos -sin contar los intereses financieros- debido a la presentación tardía y lo que se debió pagar de impuesto de haberlo hecho en término, asciende a $70.899,83, monto compuesto por $400 de multa automática por la demora en la presentación, más $70.499,83 de intereses resarcitorios (ver fs. 770).

Respecto del período 2010 se indicó que hubo “saldo a favor”, sin mayores explicaciones lo que no permite corroborar la documentación acompañada por el accionante.

Por otra parte respecto del período 2011, coincide también lo transcripto por la perito en fs. 1446 con las constancias de pago por transferencia electrónica acompañadas por la actora en fs. 786 respecto a los intereses resarcitorios del período 2011 y abonados el 31.1.2012, por $7.533,02, y en fs.787/788 referida a la multa automática de $400, también por el período 2011, y abonado en la misma fecha.

Es decir que si bien la perito contadora realizó una tarea deficiente, no respondió detalladamente lo requerido en los puntos de pericia, y tampoco aclaró lo que le fue solicitado en la impugnación, lo cierto es que los escasos datos consignados en fs. 1446 coinciden con lo aportado en el Anexo 18 de la demanda, lo que me lleva a darle credibilidad a dichos documentos, contrariamente a lo sostenido en la sentencia recurrida.

Consecuentemente, y en virtud de haber sido acreditado que las fallas del sistema provocaron inconvenientes y demoras en el sector de contaduría debido a la necesidad de efectuar las tareas en forma manual -y ello fue afirmado también por el juez a quo en fs. 2031-, dada la magnitud del comercio de que se trata, adquiere credibilidad que la demora en el pago de los impuestos haya tenido su origen en el caos informático, por lo que considero procedente la queja.

Si bien en la demanda se cuantificó el rubro en $89.833,91, la suma de los intereses y multas del año 2009 y 2011 señalados ut supra asciende a $78.432,85, por lo que será ésta la cifra por la que procederá esta queja, lo que corresponde le sea reintegrado a Phynx S.A., más los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde que cada uno fue abonado y hasta el efectivo pago.

iii. Resta ahora por analizar si Microsoft Corporation debe ser condenada solidariamente con Solsis S.R.L. y Dax Partner s S.A.por los daños provocados a Phynx S.A.

Y para ello, en primer lugar debemos determinar si resulta aplicable o no la ley de Defensa del Consumidor.

En la sentencia recurrida se señaló que la recurrente es una empresa dedicada a la comercialización de teléfonos celulares y sus accesorios y que ante la imperiosa necesidad de contar con un sistema de gestión administrativa y contable confiable, comenzó la búsqueda de soluciones informáticas que atendieran a toda su problemática. Así fue como adquirió las licencias de la solución de negocios de Microsoft Corporation.

De allí concluyó el juez a quo que la operatoria comercial base del reclamo tuvo como finalidad la integración de los productos adquiridos a su proceso de comercialización por lo que descartó la posibilidad de enmarcar el caso en la ley 24.240 (fs. 2007). En su memorial, Phynx S.A. sostuvo que no adquirió los productos para re- elaborarlos y transformarlos para luego comercializarlos, sino que se adquirieron para utilizarlos, como se hace con computadoras, papeles, muebles, productos de limpieza, etc. Explicó que la adquisición del sistema ha sido con destino final, constituyendo un “valor de uso” que no se incorpora a la cadena de producción y comercialización (fs. 2066).

Luego se refirió a los fallos citados en la sentencia como fundamento del rechazo del encuadre en la ley 24.240, señalando que en esos casos el producto sí había sido aplicado en forma directa al proceso de producción.

Uno de esos precedentes citados es “Lucky Marchand S.A. c/ Motorcam S.A. y otro”, voto en el que fui vocal preopinante en tiempos en que me desempeñaba como juez de la Sala C de esta Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial.Allí se analizó si era aplicable o no la ley citada en el caso en que una persona jurídica fuera la adquirente del producto.

Y asiste razón al recurrente al señalar que los casos no se asemejan, pues en ése era claro que el producto había sido incorporado al proceso de producción y comercialización, sin embargo la doctrina allí sentada, sí estimo que es aplicable a este caso, por lo que seguidamente la reproduciré:

“La ley 26.361 introdujo importantes modificaciones al art. 1º de la ley 24.240 y extendió su aplicación a numerosos actores que anteriormente no eran considerados consumidores o usuarios, y también asimiló la situación de éstos a quien “sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social” y “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (cfr. Santarelli, en “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LL. 2009-E-1055; Gregorini Clusellas, en “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL. 2008-D-1007, quien denomina a ese sujeto como bystander o tercero no consumidor equiparado; Gerscovich, en “Consumidores Bancarios”, Buenos Aires, 2011, pág. 226 y sig.).

“Tal es el contexto donde encuentra sentido la finalidad de la ley 24.240 que es proteger al consumidor o usuario frente a los posibles abusos en los que pudieren incurrir los comerciantes y las grandes empresas en general, principio protectorio éste que halla fundamento en una presunción de desigualdad de fuerzas implícita en ciertas relaciones de consumo, razón por la cual no rige en todos aquellos casos en que no se vislumbra la existencia de tal desigualdad (CNCom Sala A, “Campagna, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, 16.12.08).

“De otro lado, necesario es también mencionar que el art.1º de la Ley de Defensa del Consumidor aprehende, como dije, a las personas jurídicas, siempre y cuando el bien hubiere sido adquirido para su consumo final.

“Al respecto, señala Lorenzetti (en “Consumidores”, pág. 90 y sig., ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), que los empresarios han sido tradicionalmente excluidos de la noción de consumidor, porque no usan los bienes para consumo final sino para aplicarlos al proceso productivo. Indica ese autor que si bien la cuestión ha provocado no pocas discusiones pues existen supuestos dudosos, tras analizar distintos casos de “integración parcial” en los que una empresa adquiere un bien que ingresa al proceso productivo y que también es usado para otras finalidades, concluye que un criterio utilizado para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa.

“Corresponde también señalar que el art. 2º de la ley 26.361 suprimió la exigencia que, con discutible técnica legislativa, contenía la norma de idéntica numeración de la ley 24.240, atinente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos; modificación ésta de trascendente importancia pues ha de verse que la norma amplió el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

“Esa modificación introducida por la ley 26.361 al art. 2º de la ley 24.240 me lleva a interpretar, entonces, el espíritu del legislador por contraposición, de manera que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa a la cadena de producción. De tal forma, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y, en consecuencia, bregar por la protección de la ley (CNCom, Sala F, “Tassone, Sergio Ricardo c/ Agroservicios Chacabuco S.A.” , 24.2.11; v.Álvarez Larrondo, en “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”; también Ariza, en “Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, ambos en “Suplemento Especial Reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL., 1.1.08, págs. 25 y 49, respectivamente).

“Fue juzgado en el precedente de la colega Sala F recién citado, y lo comparto, que tal inteligencia de la norma de mención permite sostener (i) que se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor, (ii) que se extiende la categoría también al “destinatario o usuario no contratante”, y (iii) que se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2º en cuanto que no eran consumidores quienes integren bienes y servicios a procesos productivos, de forma tal que en su actual redacción, la Ley de Defensa del Consumidor “aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica). En síntesis, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite examinar en cada caso si el acto de consumo se origina, facilita o integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos.” (textual del fallo de la Sala F, in re: “Tassone, Sergio Ricardo c/ Agroservicios Chacabuco S.A.”, cit.).

“Idéntico criterio ha adoptado esta Sala, que concluyó que puede definirse al consumidor o usuario en base a su calidad de destinatario final del bien adquirido o el servicio recibido.Pauta que también es utilizada por el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, que en su artículo segundo dispone que “Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final”. Tal exigencia importa, encuadrar como “consumidor” a la persona física que adquiera un producto o goce de servicios con destino a un uso esencialmente privado; mientras que en el caso de las personas jurídicas, el acto podría ser interpretado como de consumo cuando los bienes o los servicios adquiridos no se relacionen de manera específica con el ciclo productivo o, dicho de otro modo, con su particular competencia profesional, lo que supone que su obrar sea fuera de su objeto social o giro comercial específico (Hernández C., La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar, página 264 y 269, en Consumidores, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-I; en el mismo criterio esta Sala en “Chávez Natalia Lorena c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”, 28.6.16; íd. “Las Nubes S.R.L. c/ Berkley International Seguros S.A.” , 18.8.2016, entre muchos más; íd. Sala C en “Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.” , 13.12.12; íd. Sala A en “Dreon, Marcelo c/ Banco Supervielle S.A.”, 23.10.12)” .

En esa misma línea también se ha pronunciado la doctrina (v., entre otros, Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 62, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004; también Álvarez Larrondo, en “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, y Ariza, en “Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, ambos artículos publ. en “Suplemento Especial Reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL., 1.1.08, págs.25 y 49, respectivamente).

En otros términos, el carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del destino del bien o servicio adquirido también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida, con el área de actividad del pretendido consumidor; de modo tal que si el bien o servicio adquirido se encuentra fuera de dicha área de actividad, debe presumirse que se trata de un acto de consumo, lo que no ocurre si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este último supuesto- la noción de destinatario final (Sala C, por mayoría, en auto s “Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.” , 13.12.12; también CNCom, Sala A, “Dreon, Marcelo c/ Banco Supervielle S.A.” , 23.10.12).

Aún examinada esta misma cuestión a la luz de lo normado por el art. 1092 del Cód. Civil y Comercial, corresponde arribar a igual conclusión.

Como bien apunta Lorenzetti en el comentario destinado a esa norma (en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, t°. VI, pág. 232) “La definición de consumidor que surge de nuestro ordenamiento jurídico no excluye, en principio, que las empresas puedan en algunos supuestos revestir la calidad de consumidores”; y si bien advierte ser compleja la cuestión concerniente a lo dificultoso que es acreditar el destino asignado a los bienes y servicios contratados por una compañía, con cita de un precedente de la colega Sala A dictado en autos “Artemis Construcciones S.A. c/ Diyón S.A.” del 21.11.00, concluye que el consumidor se califica en función del destino que le asigna a los bienes o servicios que adquiere o utiliza” (esta Sala, in re, “Coop. Vivi. Cred. y Cons. Credikot c/ AMX Arg.S.A.”, del 5.9.17).

Dicho esto veamos entonces su aplicación a este caso.

Microsoft Corporation sostiene que la adquisición de programas de computación diseñados exclusiva y excluyentemente para empresas, destinados a la gestión de negocios y planificación de los recursos empresariales no puede ser amparada bajo la protección del régimen de defensa al consumidor pues no existe una versión “hogareña” del programa (fs. 2083 vta.).

Seguidamente cita declaraciones testimoniales que indican que se necesitaba un software que unificara la actividad de la empresa, pues estaba partida -entre la casa central y los diversos locales de atención al público-, y que la actora indicó en su demanda que el objetivo de la adquisición del producto era “satisfacer tanto la demanda de organización interna de la empresa en su sede central como el vínculo de la misma con los locales de su red.y obtener un ahorro de dinero mejorando los sistemas informáticos de la empresa” (fs. 2084).

Es evidente que un sistema de gestión como el que nos ocupa se adquiere para optimizar los recursos de la empresa, para agilizar las tareas y que ello redundará, finalmente en un beneficio para el adquirente. Sin embargo, eso no implica que el sistema sea integrado al giro comercial de la empresa o aplicado al proceso de producción o comercialización, en el caso, de teléfonos celulares.

¿Se le negaría la calidad de consumidor a Phynx S.A. si en vez de tratarse de un software, los bienes adquiridos fueran los libros para registrar el stock, el inventario y balance, los movimientos diarios de mercadería, y el reclamo fuera porque ellos estuvieran fallados (faltante de hojas, o sin foliar, o tapas rotas)? Lo mismo con el mobiliario o ciertos bienes que facilitan la tarea de los empleados o les dan mayor comfort -sillas, escritorios, calculadoras, aire acondicionado, calefactores, por citar algunos ejemplos-, lo que también, es sabido, produce una mejora en la productividad de la empresa. Considero que la respuesta a esa pregunta, sería:No, no le negaríamos la calidad de consumidor.

Phynx S.A. se dedica a la venta de teléfonos celulares y accesorios. Podría vender ropa o clavos o comida y necesitar también de un software de gestión de su negocio, y ello no por los bienes que comercializa, sino más bien por la magnitud de la empresa. Vemos así más claro que el sistema informático producido por Microsoft Corporation está fuera del área de actividad de la actora, por lo que no se incorpora de manera directa al proceso productivo.

Es que si concluyéramos lo contrario, ningún elemento o servicio adquirido por una persona jurídica podría considerarse ajeno al proceso productivo, ya que todo, en mayor o menor medida, aún los bolígrafos, cuadernos, y hasta elementos de limpieza, se utilizan para optimizar el trabajo de quienes integran la empresa y que son eslabones dentro del proceso productivo o de comercialización.

Considero entonces que la adquisición del software de Microsoft Corporation debe presumirse que se trata de un acto de consumo amparado por la ley 24.240, por lo que la queja de la actora será acogida.

iv. Veamos entonces si es audible el siguiente agravio en cuanto a la procedencia de la demanda contra Microsoft Corporation a la luz de la ley 24.240 y también analizando el vínculo existente entre ésta y su socios, o Gold Partners, Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A.

Microsoft Corporation al contestar la demanda en fs. 1205/1225 negó responsabilidad ya que afirmó que Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. no eran agentes, distribuidores, concesionarios o representantes suyos, y que además carecían de facultad alguna para obligarla. Los presenta como simples revendedores de sus productos.

Sostuvo que la calidad de “partners” en nada modifica lo recién señalado y que cualquier revendedor de software puede acceder libremente a ese programa.Por ello, los clientes pueden elegir libremente a qué comercio en Argentina adquieren sus productos Microsoft y con qué proveedor contratan los servicios de implementación.

Veamos entonces el vínculo entre los “Partners” y Microsoft Corporation.

En la propuesta presentada por Solsis S.R.L. (Anexo 4 de la demanda) puede leerse en fs. 140, en el Anexo 1 titulado “Antecedentes de Microsoft y Solsis” lo siguiente: “-Todos los productos de Microsoft Business Solutions son distribuidos por su red mundial de asociados cuidadosamente elegidos y que comparten el compromiso de generar relaciones duraderas con los clientes. Este canal único de asociados provee servicios personalizados-para asegurar que las empresas reciban la solución de negocios precisa para cubrir sus necesidades” (el subrayado me pertenece).

Para comprender qué es ser Gold Partner, consulté la página web de Microsoft Corporation (https://partner.microsoft.com/es-ar/membership/core- benefits) de la que surge lo siguiente:

“Amplíe su negocio, use los beneficios principales” “Cuando se une a Microsoft Partner Network, recibe un conjunto de beneficios principales que pueden ayudarlo a ahorrar tiempo y dinero a la vez que fortalece sus capacidades, atiende mejor a sus clientes y crea conexiones para que alcance su potencial de negocios completo”. “Beneficios principales. Los beneficios principales se entregan a todos los socios cuando se inscriben o renuevan su suscripción o competencia”. “Desarrolle. Acceso ilimitado, soporte técnico sin costo y conexión con otros socios. Mejore su conocimiento de los productos y servicios de Microsoft. Cree nuevas cargas de trabajo y aplicaciones para la nube”. “Comercialice. Haga que su negocio se distinga como socio de Microsoft y conéctese con nuevos clientes. Demuestre su experiencia con un logotipo personalizado y una carta certificada que indique su asociación con Microsoft”.

Dentro de la sección de soporte de la página web puede leerse: “Puede aprovechar su asociación de oro para exhibir la experiencia y la credibilidad e inspirar confianza del cliente y la marca Microsoft” (https://support.microsoft.com/es-ar/help/4456407/how-to-create-a-certification-letter-using-logo-builder).

En fs. 1390 vta.el testigo Antonio Carlos Catalán Pellet, gerente de Comarsoft S.A., partner de Microsoft, indicó que “el hecho de ser Partner implica que como empresa tenemos acceso a contenido comercial y técnico de los productos que comercializamos, cursos, etc. pero ningún tipo de representación o exclusividad con Microsoft” (preg. 16) y luego siguió “El hecho de ser Partner para Microsoft es una especialización en ciertas competencias. De hecho hay 3 niveles de Partner para cada competencia. Partner registrado, partner silver y partner gold- Para obtenerlo primero hay requisito de cantidad de personas en la empresa que deben rendir ciertos exámenes técnicos y comerciales y pagar una cuota anual de membresía a Microsoft. Estos son los dos requisitos más importantes” (preg. 6, del apoderado de Phynx S.A., fs. 1390 vta.). “los exámenes técnicos y comerciales se rinden en centros de examinación de empresas que se dedican a ello y entiendo que el contenido es oficialmente de Microsoft” (preg. 7, fs. 1391).

Luego declaró Marina Hasson, empleada de Microsoft Argentina S.A. quien sostuvo que Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. eran revendedores comercializadores del software (preg. 7, fs. 1392 vta.), que los “partners” o “socios” comercializan el producto desde la interacción con Microsoft Corporation (preg. 2, del apoderado de Phynx S.A., fs. 1393). Explicó que “existen diversas categorías (de socios o partners). Hay una categoría básica, que es de miembro registrado, una categoría Silver y otra Gold. En las tres categorías el socio o el revendedor o el canal o el partner hace lo mismo con Microsoft, el rol es siempre de comercializador. La diferencia es la cantidad de venta que realiza, la cantidad de personas con conocimiento del producto y la cantidad de casos de éxito que el revendedor le remite a Microsoft y en base a eso le asigna una categoría” (preg.3).

Todo indica que tener una certificación como Gold Partner, supone contar con cierto aval del fabricante, pues sus “socios” (recordemos que “partner” en inglés significa compañero o pareja) son reconocidos por su capacidad y experiencia en tecnologías Microsoft, además de darles acceso a capacitaciones, soporte técnico y herramientas de Microsoft que otros no tienen.

No son simples revendedores. Frente al consumidor, son referentes de Microsoft Corporation pues fueron reconocidos por esa empresa con un sello de garantía frente al consumidor. Quien compra la “solución de negocios”, lo hace porque su fabricante es Microsoft Corporation, y busca para ello un “Certified Gold Partner” como garantía de calidad.

Este vínculo entre los Partners y Microsoft Corporation, en cierta forma, está plasmado en la propuesta efectuada por Solsis S.R.L. a Phynx S.A.

Dentro de las responsabilidade s del cliente, a las que me referí al tratar la queja sobre el rechazo del importe de los salarios, se establece en el punto N lo siguiente: “Autorización para la colocación de los datos de Phynx en la página de Internet de Solsis Technology Solutions como cliente referenciable en el mercado,

como así también la autorización por escrito para, una vez finalizado el proyecto, Solsis Technology Solutions en conjunto con Microsoft pueda publicar en cualquier medio idóneo, información sobre los resultados de implementación” (fs. 134, el subrayado es mío). Esto se ve reflejado en el “caso Baby Cottons” y Cheeky, de la página web de Microsoft Corporation (fs. 142 y fs. 894/7), que si bien dicha documentación fue desconocida por la contraria por no emanar de su parte (fs. 1103 vta.) dicho desconocimiento ha quedado desvirtuado mediante la referencia expresa que hizo la parte actora en su alegato (fs. 1956 vta.).

Por otra parte, todos los documentos emitidos por Solsis S.R.L. llevan también el logo de Microsoft Corporation, dando cuanto menos, la apariencia de respaldo.

Pues ocurre que el art.2 de la Ley de Defensa del Consumidor define al sujeto pasivo de la relación de consumo, esto es, el proveedor de cosas o servicios; comprende a todos aquellos que ofrecen bienes en el mercado y, por lo tanto, alcanza al productor, al importador, al distribuidor y al comercializador (cfr. Rouillón, en “Código de Comercio comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, tº. V, pág. 1102; Wajntraub, en “Protección jurídica del consumidor”, Buenos Aires, 2004, pág. 32; Monti, en “Esbozo sobre el daño resarcible en el Derecho Comercial”, publ. en “Derecho de daños” 5° parte, cap. IX, págs. 209 y sig.; obra dirigida por Etcheverry y Gagliardo; también Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 451; Lorenzetti, en “Consumidores”, Santa Fe, 2003, pág. 434).

Por su lado, el art. 40 del mismo cuerpo legal responsabiliza al productor, al fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio; de modo tal que más allá de que la enumeración legal es simplemente enunciativa, corresponde interpretar que la Ley de Defensa del Consumidor quiere responsabilizar a todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que han participado en la concepción, creación y comercialización del bien o del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa (esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.16 recién citado; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián” , 29.12.16; CNCom Sala B. “Zagdañski, Damián Ariel c/ Percomin I.C.S.A.” , 29.6.16; Sala C, “Di Capua, Nicolás c/ Cadenaci S.A.”, 22.8.08; íd., “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen S.A.de Ahorro para fines determinados”, 14.10.09; Sala E, “Marino, Norma Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” , 20.5.16).

Es ese nexo funcional surgente de la susodicha trama operacional a la que concurren, según se ve y es obvio, prestaciones de diversos contratos, lo que permite la expansión de la responsabilidad por virtud de lo normado por la ley 24.240 (art. 40).

Pero en este caso, Microsoft Corporation no se desempeñó sólo como un fabricante ajeno al vínculo entre su Gold Partner (o revendedor, tal como Microsoft Corporation lo presenta) con Phynx S.A., y ello se demuestra a través de su accionar durante la fallida implementación del sistema, mediante la intervención de Gustavo Capart, Guillermo Grunwald, Alberto Arroyo Castillo y la empresa Emergence Corporation. Veamos.

Preguntada que fue Mariela Ávila sobre el vínculo de Dax Partners S.A. con el caso (preg. 56), respondió: “Dax fue la continuadora de Solsis como partner de Microsoft, en realidad fue continuadora pero para Microsoft no lo tomó como continuadora porque nosotros tuvimos que presentar ante Microsoft un alta como que ahora teníamos un nuevo partner. Dax se presentó en Phynx como que continuaba con la operatoria pero en un partner distinto, para Microsoft era un partner distinto. Microsoft lo aprueba. Si yo no le informo a Microsoft con qué partner trabajo Microsoft no lo reconoce como válido.El reconocimiento se da cuando uno informa a Microsoft a través de un formulario que se firma y se envía, con qué partner se va a trabajar”. Luego, a la pregunta 6 efectuada por el letrado de la actora respondió: “En realidad (Microsoft) aprobó a Solsis como partner, hubo que inscribirse en la página de Microsoft porque de ahí se bajan las actualizaciones, además había que pagar un fee anual a Microsoft-” Esta declaración no fue impugnada por las contrarias, y corrobora entonces que no se trata de simples revendedores, respecto de los cuales el fabricante se mantiene ajeno.

Veamos lo que surge de diversos correos electrónicos.

Tanto el 1.10.2008 como el 4.6.2009 Gustavo Capart, de Microsoft Corporation, mantuvo un intercambio de correos electrónicos con personal de Phynx S.A. y con Patricio Lobos de Movistar, en el que informó que “habiendo avanzado considerablemente en Phynx con la implementación de nuestra solución de Punto de Venta-vemos varios puntos de mejora en los procesos internos de Phynx que podrían lograrse acordando con Movistar un nuevo nivel de integración” (ver fs. 867 y 966, reconocidos por la actora en fs. 1958 vta.).

El 9.6.2009 (fs. 882) Guillermo Garnica (de Solsis S.A.) responde un correo electrónico del Hernán Polivik (gerente de Phynx S.A.) en el que le explica que no puede aceptar el pago en cuotas debido a que ellos deben girar los fondos a Microsoft Corporation (fs. 882, al que hace referencia la actora en su alegato en fs. 1956 vta.).

En fs. 1069/1071 encontramos unos correos electrónicos de Ignacio Guazzardi (de Phynx S.A.) a Guillermo Garnica (de Solsis S.R.L.) desde el 25.5.2010 al 28.5.2010 en el que se le solicita ayuda para obtener cierta información. Para ese momento, ya Solsis S.R.L. se había desvinculado de la actora. Dentro de los destinatarios copiados se encuentran empleados de Phynx S.A. y Alberto Arroyo Castillo, de Microsoft Corporation.Dicha información se requería pues se estaba realizando un relevamiento por parte de Microsoft Corporation sobre el sistema. Se dejó constancia en el correo electrónico que desde Microsoft “gentilmente enviaron a una consultora desde Colombia para que revise no sólo el sistema sino nuestros procesos”.

Dicha consultora era “Emergence”, también Certified Gold Partner, enviada por Microsoft Corporation para verificar los problemas que el sistema había generado en Phynx S.A. y quien se le encargó emitir un informe al respecto, a costa de Microsoft Corporation, el que fue acompañado por la actora como Anexo 16.

El informe realiza una descripción de los distintos procesos (compras, inventarios, etc) las fallas reportadas por Phynx S.A., el diagnóstico y las sugerencias de corrección (fs. 536/590).

En su contestación de demanda, Microsoft Corporation reconoce que en el año 2009, y ante la ausencia de respuesta por parte de sus Partners encomendó la evaluación de la situación a la consultora “Emergence Corporation”, quedando por cuenta de ella todos los costos de dicha evaluación (fs. 1217).

Asimismo en el año 2010 personal de Phynx S.A. ha intercambiado correos electrónicos con dependientes de Microsoft Corporation: Gustavo Capart y Alberto Arroyo Castillo de los que surge que estaban intentando solucionar los problemas generados por la implementación del producto.

Véase al respecto la declaración de Ignacio Guazzardi quien sostuvo que “.Microsoft, basado en el documento de su consultora, Emergence, nos recomendaron también reimplementar por un lado o cambiar a AX, fue la misma solución que nos dio Axxon” (preg. 29 fs. 1383 vta.). Se refirió también a Gustavo Capart, señaló que “era la persona desde Microsoft que se puso al frente de todo este inconveniente. Él puso primero a disposición nuestra a un mediador, Guillermo Grunwald.Estuvo muy activo con Solsis, tratando de que se cumplan tiempo y que se nos den soluciones, luego nos puso en contacto con Alberto Arroyo de Microsoft Corporation y juntos, Gustavo y Alberto pusieron a disposición la consultora Emergence para que nos haga un diagnóstico completo del sistema” (preg. 32, fs. 1383 vta./1384). En la pregunta 37 confirmó lo dicho por la testigo Ávila: “.luego de que una empresa es partner, es decir, es homologada por Microsoft, existe un documento que se debe completar y firmar, del lado de la empresa, dándole conocimiento a Microsoft que a partir de tal fecha comienzo a trabajar con el nuevo partner, solo de esa manera se actualiza la cuenta que uno tiene en Microsoft, cuando uno compra un sistema de estos se abre una cuenta en Microsoft, y permite acceder a foros y a novedades propias del sistema adquirido. Cuando uno remite el documento firmado Microsoft actualiza en la cuenta cual es el nuevo partner, y sólo a partir de ese momento el nuevo partner puede empezar a facturar” (fs. 1384).

Con todo lo plasmado hasta aquí se verifica el grado de involucramiento que ha tenido Microsoft Corporation en la situación, que evidentemente no habría existido si los partner fueran simples revendedores y existiera una total independencia entre los codemandados.

Dado, entonces, que el art. 40 de la ley 24.240 extiende la responsabilidad que deriva de la gestión a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de comercialización, concluyo que sin perjuicio del derecho de repetición que pudiere asistirles en el plano interno, los sujetos que intervienen en la compleja operatoria a que arriba aludí, son todos ellos responsables frente al actor que, en el caso, reviste

la condición de consumidor, por lo que Microsoft Corporation deberá responder solidariamente junto con Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. por los daños ocasionados a Phynx S.A.

Dicho esto, queda claro que la responsabilidad de Microsoft Corporation no viene dada por los términos del contrato de licencia, sino por lo dispuesto en el art.40 de la LDC.

Si perjuicio de ello, y en cuanto a los términos de la exoneración de responsabilidad que surge del contrato de licencias elaborado por Microsoft Corporation, sólo agregaré que ha quedado claro que primero se adquiere el producto -el software- , luego comienza su instalación por un Partner -elegido previamente dentro de la nómina de Partners cuidadosamente seleccionados por Microsoft-, y que en el momento de la instalación, ese mismo Partner es quien acepta los términos y condiciones que surgen del contrato de licencia para proseguir con la instalación del sistema ya adquirido, es decir, no lo hace adquirente del producto quien, habitualmente, desconoce esos términos y condiciones. En virtud de ello, y de lo establecido en el inciso a) del art. 37 de la LDC, dicha limitación de responsabilidad deberá tenerse por no escrita.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando, (i) hacer lugar parcialmente al recurso introducido por Phynx S.A. y, por consecuencia, (ii) extender la condena discernida en la instancia anterior a Microsoft Corporation, con costas de primera instancia también a esta última; (iii) ampliar la condena respecto de Solsis S.R.L., Dax Partners S.A. y Microsoft Corporation, a quienes se condena a reintegrar al actor lo que éste sufragó en concepto de intereses y multas a la AFIP por un total de $78.432,85, con más réditos a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde que cada uno de los rubros que componen ese capital fue abonado, hasta el efectivo pago; (iv) con costas de Alzada a Microsoft Corporation en su calidad de vencida en el recurso (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. Antes de ingresar en el desarrollo de mi disidencia parcial respecto del voto del estimado colega que me precedió en el uso de la palabra, debo precisar que coincido con la solución que propone el Dr.Garibotto respecto de la apelación deducida por la parte actora en punto a los resarcimientos no otorgados en la instancia anterior (“salarios” y “multas e intereses abonados a la Afip”).

En consecuencia, adhiero al rechazo del agravio en relación a la indemnización pretendida con base en el rubro “salarios”; a su vez también adhiero a la solución que propicia indemnizar, en los límites descriptos en el voto anterior, al daño identificado bajo el rubro “multas e intereses abonados a la Afip”.

Diferente será mi propuesta respecto de la pretendida extensión de la condena a la empresa Microsoft Corporation, que Phynx S.A. postula en su recurso.

El estimado colega preopinante ha concluido en su voto que la adquisición por parte de la actora del software comercializado por la codemandada Solsis S.R.L. y luego por Dax Partners S.A. (en rigor un sistema de gestión de naturaleza eminentemente contable), constituyó una relación de consumo. Por consecuencia de ello entendió aplicable la ley de defensa al consumidor, y con base en sus disposiciones, correspondía extender la condena a Microsoft Corporation en su calidad de “fabricante” del bien adquirido por integrar el circuito de comercialización del producto, conforme lo autoriza el artículo 40 de la indicada normativa.

Una detallada lectura de la causa permite definir el escenario fáctico en que se desenvolvió la mentada operación comercial y, en particular, la funcionalidad que buscaba la actora al adquirir la licencia del software, que aparecía coincidente con la ofrecida por las demandadas. Estos elementos probatorios que, como dije, identificaron la plataforma en que se desenvolvió el negocio, me llevan a propiciar una diferente calificación jurídica, discordante con la postulada por el señor Juez preopinante, en tanto opino que el “sistema” adquirido por Phynx S.A.tenía por destino integrar el giro comercial de la compradora automatizando total o parcialmente, procesos atinentes a su contabilidad, a la instrumentación de las ventas, a la rendición de cuentas que debía elevar a su proveedora, entre otras específicas funciones.

Y, en ese contexto, entiendo evidente que no es pertinente aplicar los principios y disposiciones de la ley 24.240.

Previo a ingresar en el estudio de las razones puntuales que, conforme el escenario fáctico de la causa, me llevan a una diferente conclusión, considero útil formular brevemente algunas precisiones conceptuales respecto de las características que debería presentar la operación de adquisición de un producto o la atinente a la prestación de un servicio para que pueda ser considerado un “acto de consumo”.

El artículo primero de la ley 24.240, en la redacción que le otorgó la ley 26.361, definió al consumidor o usuario como “-toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”.

De su lado, el artículo 1092 del Código Civil y Comercial lo define casi con iguales palabras, lo cual importa una ratificación de la vigencia conceptual de las características y particularidades de este sujeto.

Según la doctrina, este modo de enmarcar “-a la figura central del ordenamiento tutelar es la demostración cabal de que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor más que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de una noción elemental de las operaciones económicas que se desenvuelven en él:producción, comercialización y consumo”.

A partir de esta división tripartita, el autor precisa que las dos primeras incluyen actividades de índole profesional; esto es “estructuras empresarias -individuales o colectivas-, especializadas en la explotación comercial de cierta área de la actividad económica; lo que redunda, naturalmente, en un profundo conocimiento, no sólo de su producto, de sus cualidades y limitaciones, sino que determina lo que verosímilmente el consumidor puede pretender de aquél” (Santarelli, Fulvio, en Ley de Defensa del Consumidor, dirigida por Sebastián Picasso y Roberto Vázquez Ferreyra, T. I, página 28).

Como sigue diciendo el mismo autor, la segmentación de estas tres funciones económicas básicas revela una diferencia esencial que hace a la télesis del derecho del consumidor. Por un lado se encuentra el “profesional”, que abarca sustancialmente las funciones de productor y/o comercializador. Y frente a éste aparece el “profano” quien ostenta la debilidad del consumidor que la ley, como parámetro para identificar a este sujeto merecedor de protección, ocurre a la idea del “consumo final”.

Conforme su situación jurídica, este último no integra la llamada “cadena de valor”, que en su desarrollo se supone que un bien o servicio adquiere desde su punto de partida (cuando es concebido y/o proyectado), hasta su conclusión que se produce cuando es entregado al minorista (luego de ser diseñado, fabricado o importado y comercializado), sujeto este último que, como dije, constituye el eslabón final de este camino pues será éste quien se vincule directamente con el consumidor, destinatario final del producto o servicio.

Así al aplicar este último el bien objeto de la prestación a su “consumo final”, tal transacción quedará fuera del marco de la actividad profesional de la persona, en tanto no va a incorporar al producto o servicio a otra actividad con finalidad lucrativa o en otro proceso productivo (Santarelli, Fulvio, en obra y tomo citados, página 30).

La Sala ha sido clara en punto a imponer a quien alega su carácter de consumidor o ser aplicable la ley 24.240la carga probatoria en punto a tales extremos (esta Sala, 26.3.2013, “Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c/ Banco Santander Río S.A.”; íd., 27.8.2013, “Asociación Prot. Cons. del Merc. C. del Sur Proconsumer c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario”; 18.9.2014, “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/ ICBC S.A.; entre otros).

En el sub lite Phynx S.A. invocó desde su escrito de demanda la aplicación de la ley 24.240, amén de otras de derecho común, en tanto alegó estar involucrada en una “relación de consumo” (fs. 813).

Sin embargo, más allá de esta declaración que careció de un necesario desarrollo argumental, la propia descripción que la actora realizó en su escrito de inicio justifica sobradamente la conclusión contraria.

Para fundar fácticamente su reclamo y explicar lo que Phynx S.A. buscaba al relacionarse con Solsis S.R.L., la actora explicó que se dedicaba a la comercialización de teléfonos celulares y accesorios de comunicación de marcas líderes en el mercado.

En tal cometido dijo disponer de una red de 27 puntos de venta ubicados en los principales centros comerciales del AMBA, llegando a ser el principal comercializador en el mercado local de teléfonos celulares, líneas telefónicas y servicio de postventa. Así dijo concretar mensualmente 14.000 operaciones comerciales para Movistar y otras 12.000 para productos afines y accesorios, llegando a las 310.000 por año (indicada como fs. 5, aunque se encuentra glosada entre las fs. 790 y 791).

A su vez dijo contar con 205 empleados en su nómina, entre “- comerciales, administrativos, de logística, mantenimiento, servicios, técnicos y personal de jefatura y gerencia” (misma foja).

Al registrar cada cliente que adquiere un celular con todos sus datos, destacó poseer almacenado una innumerable cantidad de “datos personales” que no sólo deben ser conservados sino protegidos al amparo de la ley 25.326 (fs.791).

Es evidente que el elevado número de sucursales cuanto la enorme cantidad de operaciones comerciales que reconoció concretar anualmente, requerían de un eficiente sistema administrativo como apoyatura de tan voluminosa actividad.

Va de suyo que una em presa de las características y con la experiencia tecnológica evidenciada se orientó hacia un software específico que en una primera etapa fue el llamado “Tango”, un “enlatado” destinado al manejo administrativo de profesionales, y pequeñas empresas pero que, al decir de la actora, resultó insuficiente para las dimensiones de Phynx S.A.

Así, según explicó, “A finales de 2006, ante la imperiosa necesidad de contar con un sistema de gestión administrativa y contable- que atendieran en un todo la problemática de Phynx S.A-.”, luego de una búsqueda de “propuestas nacionales y extranjeras” se optó por programas de Microsoft Corporation (“Microsoft Dynamics Great Plains” y “RMS”), contactando para ello a Solsis S.R.L., presuntamente por consejo de la misma Microsoft Corporation.

Lo que adquirió o pretendió adquirir fue, en los dichos de Phynx S.A., una “solución de negocios Microsoft” (fs. 791v).

¿Cuáles eran las funcionalidades requeridas y que presuntamente brindaba el producto según la descripción de la actora?

a) “Phynx S.A. necesitaba contar con un sistema informático de gestión administrativa y contable que le permitiera controlar la adquisición de productos, el ‘stock’ de los mismos, liquidar las operaciones comerciales que efectúa; generar información confiable para confeccionar estados contables en base a los cuales liquida sus tributos, etc-” (fs. 791v/792).

b) “Uno de los principales y esenciales atributos del sistema ofrecido consistía en la ‘seguridad’ (además de ‘confiabilidad’) que brindaría, definiendo ‘Usuarios’ y ‘permisos’, de manera tal de restringir el acceso a la información en función únicamente del uso que cada operador necesitase” (fs. 792).

c) Entre los “objetivos del proyecto” descripto en el documento de presentación entregado por Solsis S.R.L. se precisaba entre otros “Servir para administrar Presupuestos; ventas y puntos de venta; compras y órdenes de compra; inventarios” (fs.793).

d) En el “convenio general de leasing” que tuvo como proveedor a Solsis S.R.L., CGM Leasing Argentina S.A., en su calidad de “dador”, otorgó a perpetuidad a la actora, 20 licencias Great Plains BE para 20 usuarios concurrentes; e implementación de Microsoft Dynamics RMS para 30 puntos de venta (fs. 793v).

e) Según explicó Phynx S.A., se buscaba un sistema integrador de todas las facetas que hacían a su actividad debiendo actuar, “-en el plano interno, gestionando aspectos comerciales propios de la actividad de mi mandante, la administración y finanzas de la empresa y en el plano externo, su relación con Movistar, los clientes, las sucursales y el fisco” (fs. 794).

f) Al criticar las falencias del producto ofrecido por las demandadas, la actora sostuvo que “Microsoft Dynamics no permitía a mi mandante algo tan básico como controlar stock, ni facturar, en los puntos de venta, los equipos y accesorios comercializados” (fs. 794v).

g) Sostuvo Phynx S.A. que el sistema de gestión provisto por las demandadas debía no sólo brindar información precisa de existencias, ventas, clientes, datos, etc., “-sino que además durante el período que finalizó el 27/11/2009, debía rendir cuentas a Movistar -por quien mi mandante actuó por cuenta y orden- de los equipos en stock; de las ventas, de los precios de venta, de los compradores, de las fallas que los equipos pudieran tener y en general administrar toda la información que puede rodear a una operación comercial que recae sobre equipos únicos e identificados cada uno con un número de serie determinado” (fs. 795).

h) Criticó que el software no permitía mantener un manejo confiable de los inventarios, ni las devoluciones de productos, los detalles de los mismos, el egreso de estos, que a veces no se reflejaba en los inventarios y a veces eran descargados doblemente, etc. (fs. 795v). Dijo por ello que si por “-la solución de negocios de Microsoft fuera, mi mandante no sabría qué tiene; qué vendió; qué compró; qué le devolvieron:qué facturó; qué remitió; no sabe a quién vendió; qué le vendió, ni a qué precio. No tendría información para hacer una contabilidad básica y en consecuencia, no puede elaborar un balance” (fs. 796).

De estos párrafos extractados de la presentación inicial, resulta nítido a mi juicio que el sistema de gestión adquirido a las demandadas iba a ser incorporado al manejo empresario de la actora, básicamente en su sector contable y administrativo. Resulta claro que la intención de Phynx S.A. era mejorar su relación negocial y administrativa con Movistar, proveedores, autoridades fiscales y clientes.

Amén que desde lo interno optimizar el manejo de recursos propios y el conocimiento del estado del giro comercial en todo momento.

Como lo dijo con elocuencia la actora, “el objetivo de la inversión decidida tenía naturalmente contracara económica, la de obtener un ahorro de dinero mejorando los sistemas informáticos de la empresa” (fs. 797).

Por el contrario, según sostuvo la actora, el uso de estos productos no permitió el control de recepción de equipos, duplicó la emisión de remitos, generó diferencias en los saldo de cuenta entre Movistar y Phynx S.A., lo cual hizo necesario el control manual de tales guarismos, etc. (fs. 799v). Tampoco dicho sistema soportó los nuevos controladores fiscales, ni reconoció la existencia del IVA lo cual complicó in totum el manejo de la empresa (fs. 802v).

Lo aquí expuesto torna evidente que el producto adquirido por la sociedad comercial actora no tuvo destino de “consumo final”, pues fue incorporado a la estructura empresaria como elemento trascendente para su giro comercial.

Como se dijo en detalle, el sistema de gestión en discusión tenía por destino ser la columna vertebral de la contabilidad empresaria de Phynx S.A.Así tendría el manejo de los stocks, de la facturación de las miles de operaciones que reconoció concretar la actora, el manejo impositivo de tales ventas, el control de la cuenta con Movistar y la realización de la rendición de cuentas consecuente, el registro de los precios de los productos, el listado de ingreso y egreso de móviles defectuosos, el manejo de datos de clientes, entre otras muchas funciones. Todo ello interconectado una red de 27 locales que necesitaban de una información unificada para llevar adelante la venta de productos de telefonía y electrónicos.

Y así lo destacó la contadora del accionante al decir que lo que buscaban era un software que unificara la actividad de la empresa que contemplara la parte de gestión común y además que fuera compatible con la actividad como agente oficial (fs. 1375v. pregunta 6).

Va de suyo que este producto final de la empresa, cual es en este caso la venta de celulares, de sus accesorios como de otros elementos de naturaleza informática orientada a la comunicación, no focaliza la labor comercial de la empresa, pues para que ello ocurra es menester que exista una organización que así lo permita, que conforme lo ha dicho la doctrina, constituye uno de los elementos de la empresa.

Como lo explica Waldemar Arecha, “el trabajo de la empresa, puesto que requiere el concurso de dos o más individuos que concurran a lograr una realización cualquiera, supone el concierto de ambas o de muchas actividades que se conjuren en la acción común” (Arecha W., La Empresa Comercial, página 212, Ed. Depalma 1948).

Desde otra óptica otra clásica doctrina entendía que la empresa era mucho más que la mera actividad del empresario.”Éste busca y realiza la organización, luego la impulsa, pone en marcha la empresa y la sostiene, pero la organización lograda es un plus evidente que sobrepasa la actividad del empresario” (Zavala Rodríguez C., Derecho de la Empresa, página 244).

Reforzando estos conceptos, el mismo autor sostuvo que en países de avanzada, las sociedades se organizan o desaparecen (Zavala Rodríguez, obra citada, página 249).

Es que hoy, conforme la complejidad que ha adquirido el comercio, donde la actividad no se reduce a la compra de un producto y su venta a un cliente particular, es menester que las empresas, aún pequeñas, mantengan una estructura que no sólo atiendan la venta del producto o servicio brindado, sino que colaboren con tal acto de comercio final, con un manejo contable que comprenda tanto la instrumentación de cada venta (facturación), el control de stocks, el intercambio instrumental con proveedores y, en algunos casos, las relaciones de colaboración empresaria que pudieren trabarse con otros sujetos del mercado.

Va de suyo que tal estructura se complejiza si la empresa tiene una expansión física mayor, con puntos de venta en diversas ciudades o barrios, que exigen de una actividad muchas veces vinculada y complementaria.

También las leyes laborales exigen el cumplimiento de ciertas obligaciones que no podrían concretarse sin un departamento u oficina formada al efecto.

Obviamente toda esa organización se endereza al fin comercial de la empresa, pero atiende un criterio profesional que lejos está del concepto del usuario o consumidor.

No está demás aclarar que tal conclusión no se sustenta en ser la actora una persona jurídica.

Como sostuve en el voto que emití in re “Las Nubes” (transcripto parcialmente por mi colega preopinante) al decir que “-ya en su redacción original, el artículo 1 de la ley 24.240 incluía entre los eventuales usuarios o consumidores a los entes ideales, aunque de seguido limitó tal inclusión a aquéllas que contrataran “-a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar osocial-“.

La reforma de la ley de Defensa del Consumidor dispuesta por la ley 26.361 amplió el concepto de “usuario o consumidor” al considerar como tal “-a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social-“. A su vez derogó el segundo párrafo del artículo 2 original que restringía el concepto en tanto descartaba tal calidad a “-quienes adquieran, almacenen, utilicen o consum an bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

La referida redacción orienta nítidamente tanto el concepto de consumidor como el de usuario a su calidad de destinatario final del bien adquirido o el servicio recibido. Pauta que también es utilizada por el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, que en su artículo segundo dispone que “Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final”. Resulta objetivamente claro, entonces, que las personas jurídicas pueden ser calificadas como consumidores.Así ha sido precisado por la ley, tanto en su actual redacción como en la anterior, que en su artículo primero indicaba como tal tanto a las “personas físicas” como a las “personas jurídicas”. Pero para que tal calidad pueda ser otorgada en los hechos, tanto el texto original de la norma como su redacción actual, requiere que tanto la persona física como la jurídica, adquiera o utilice “-bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social-“. Tal exigencia importaba (e importa), encuadrar como “consumidor” a la persona física que adquiera un producto o goce de servicios con destino a un uso esencialmente privado; mientras que en el caso de las personas jurídicas, el acto podría ser interpretado como de consumo cuando los bienes o los servicios adquiridos no se relacionen de manera específica con el ciclo productivo o, dicho de otro modo, con su particular competencia profesional (Hernández C., La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar, página 264, en Consumidores, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-I). Los conceptos transcriptos, que fueron desarrollados por el autor en vigencia de la ley 24.240 en su redacción original, permanecen incólumes luego del dictado de la ley 26.361 (e incluso con la ley 26.994). En este sentido ha dicho que “-la fórmula legal conserva el criterio amplio de considerar como consumidores a las personas físicas y a las jurídicas, en la medida que actúen fuera del ámbito de su actividad profesional, que en el caso de las últimas supone obrar fuera de su objeto social o giro comercial específico (Hernández C., obra citada, página 269). Va de suyo que tal precisión, o con mayor propiedad, tal rasgo distintivo que excluye a la persona jurídica de la categoría de consumidor (el uso profesional del bien o servicio), provocó un debate sobre sus límites, los cuales aparecen más concretos al referirnos a personasfísicas (Picasso S. y Vázquez Ferreira R., Ley de Defensa del Consumidor – Comentada y Anotada, T. I, página 32). Es que resulta más sencillo identificar el uso personal o doméstico del bien o servicio en una determinada persona física; mientras que para determinarlo en la persona jurídica es necesario conocer previamente su giro comercial o profesional para luego definir si la prestación tuvo por destino final a la empresa y si fue incorporado al ya referido giro comercial o profesional, o a una función ajena a su objeto (esta Sala, 18.10.2010, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ ordinario”; íd esta Sala, 27.8.2013, “Mustang Cargo S.A. c/ Renault Trucks Argentina S.A. s/ ordinario” )” (esta Sala, 18.8.2016, “Las Nubes S.R.L. c/ Berkley International Seguros S.A. y otros s/ ordinario” ).

Entiendo claro de lo dicho que la contratación de un “sistema de gestión” o como lo dice con mayor claridad la actora, la “solución de negocios Microsoft”, lo fue para integrarlo a la organización empresaria de la actora, al punto que, como fue dicho, no sólo tenía por función facturar las cientos de miles de ventas realizadas en el año en los 27 locales de Phynx S.A., sino tareas más complejas y que hacen al corazón de una estructura empresaria como es el control de stocks y la rendición de cuentas a su principal.

No tengo dudas, entonces, que la relación habida entre las partes, luego se verá si con todas ellas o con alguna, no se redujeron a una operación de consumo, sino que lo fue dentro del ámbito profesional y comercial en que se desempeñaron todas ellas.

Así, a mi juicio, debo disentir con mi colega preopinante y descartar la aplicación de la ley 24.240 al conflicto en estudio.

II.La conclusión anterior incide sustancialmente en el fundamento que parcialmente utilizó el magistrado que abrió el Acuerdo para extender a Microsoft Corporation la responsabilidad patrimonial asignada inicialmente por la sentencia en crisis sólo a Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A.

Debo recordar aquí que amén de la invocación del artículo 40 de la ley 24.240, el señor Juez preopinante también fundó la extensión de responsabilidad en la calidad jurídica que otorgó a las “Partners” en punto a su vínculo contractual con Microsoft Corporation que, según entendió, la convertía en “socia” de su principal.

Descartada en mi posición, la aplicación al caso de la ley de defensa del consumidor, debo analizar si sería posible arribar al mismo resultado postulado por el Dr. Garibotto con base en otras disposiciones legales o convencionales.

Adelanto que mi respuesta será negativa.

Iniciaré el estudio transitando primero algunos óbices de naturaleza procesal para luego, si procede, ingresar en otros aspectos quizás de mayor contenido sustancial.

a) Según fuera reconocido por la parte actora en su escrito de demanda, adquirió diversas licencias de sendos programas Microsoft Dynamic a Solsis S.R.L. Como refiere la sentencia en estudio, y fue anticipado por el perito informático y diversos testigos, estas operaciones habilitan al licenciatario a utilizar tales programas sin adquirir la propiedad de los mismos.

Tal uso lo es en las condiciones y limitaciones que resultan de la documentación anexa o, como parece haber ocurrido en el caso, mediante un documento electrónico que se exhibe en pantalla cuando se abre el programa licenciado (fs. 1702 punto 4 y fs. 1391 pregunta 9). Como lo indica la sentencia, es la modalidad “shrink – wrap”.

El fallo señaló que fue indispensable no sólo conocer sino aceptar los términos y condiciones de la licencia previo a la instalación del software, pues de no ocurrir ello tal procedimiento era inviable.Para fundar tal aserto, el sentenciante se refirió a diversos testimonios que así lo ratificaron.

Coligió de ello que, más allá del desconocimiento que el actor hizo del instrumento acompañado por Microsoft Corporation continente de las referidas condiciones, fue necesario que Phynx S.A. las conociera y aceptara. También destacó que el actor en momento alguno atacó tales “términos y condiciones” por abusivas.

Conforme lo dicho, el señor Juez a quo precisó que los eventuales daños que pudieren haberse producido en la implementación del referido sistema, deberían ser analizados en el marco de tales términos contractuales.

De allí recordó que tales condiciones establecían que Microsoft Corporation: 1) no sería responsable por las modificaciones que el licenciado pudiere realizarle al software o aquellos perjuicios que deriven del hardware o de software de terceros; y 2) excluía las garantías implícitas de idoneidad para una finalidad general o particular y ausencia de infracción.

Corolario de ello, la sentencia concluyó que Microsoft Corporation no garantizaba que el software de su producción fuera aplicable a la estructura organizativa y/o comercial de la actora. Es que, como fue explícitamente señalado, quien asesoró y luego vendió el producto fue Solsis S.R.L.; mientras que en momento alguno fue señalado que el software provisto por la fabricante presentara defecto alguno.

En conclusión, al entender que resultaba aplicable al caso los “términos y condiciones” que precedían sendos programas “enlatados”, las limitaciones de responsabilidad en ellos previstos eran aplicables, lo cual justificaban excluir a Microsoft Corporation de toda responsabilidad por los eventuales daños padecidos por la actora con motivo de la implementación del sistema de gestión ofrecido por la revendedora.

Si bien la actora inicialmente señaló desconocer los ya mentados “términos y condiciones”, al desarrollar su segundo agravio no mantuvo tal postura, a pesar que la sentencia como dije, concluyó que Phynx S.A.debía conocer aquellos.

Se limitó a cuestionar que el fallo se sustentara en un artículo doctrinario y que no se hubieren aplicado ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial, cuando tal cuerpo normativo no es aplicable al caso en razón de la fecha en que ocurrieron los hechos en debate (art. 3 Código Civil; art. 7 Código Civil y Comercial).

En efecto, el propio cuerpo normativo citado establece (art. 7) que las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden afectar, sin retroactividad, las ya constituidas. Establecida la relación, el cambio de ley no puede afectar su constitución, excepto que el legislador, de manera expresa, confiera efecto retroactivo a la nueva ley (CNCom. Sala F, 22.2.2018, “Berg, Mónica Beatriz c/ Caffaro Hnos. S.R.L. s/ ordinario).

Derívase de ello que al no formular un concreto agravio sobre la existencia y aplicación de tales “términos y condiciones” que incluyen limitaciones de responsabilidad que, según lo señaló el sentenciante, son aplicable en el caso, debe entenderse que no sólo la actora admitió la realidad de aquella estipulación sino que fundamentalmente consintió las conclusiones del fallo, lo cual impide a la Sala a ingresar en tal cuestión.

Como lo explicó, hace ya varias décadas el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso.Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Demás está decir que aún reconocida por la actora la realidad de los “términos y condiciones” ya señalados como las limitaciones de responsabilidad que estos contienen, no sería posible un oficioso análisis de la razonabilidad de sus términos o, dicho de otro modo, para indagar si sus cláusulas pueden ser tachadas de abusivas, sea total o parcialmente.

Como ya concluí en este voto, no es de aplicación al caso la ley de defensa al consumidor, en cuyo ámbito podría el Tribunal realizar algún juzgamiento sobre el particular (art. 37 ley 24.240).

Así, desde la óptica del derecho común, sólo un puntual y oportuno cuestionamiento de quien se siente perjudicado por tales estipulaciones podría habilitar a un tribunal de Justicia (primero en la instancia anterior y luego en esta de ser instada por un agravio concreto), ingresara en el tema.

A todo evento cabe señalar que no sería admisible el eventual ataque pues en el sub judice no se ha calificado la conducta de Microsoft Corporation como dolosa al imponer tales condiciones, única justificación que abonaría la nulidad de tales cláusulas de eximición de responsabilidad (Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I, página 167).

b) Tampoco alcanza desde lo probatorio, para justificar la extensión de responsabilidad a Microsoft Corporation.

Esta fuera de duda que Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. son o eran revendedores de Microsoft Corporation.En rigor eran integrantes de un sistema de comercialización o distribución comercial que estructuró el principal asignándole la denominación de “partners” y sobre tal categoría también calificándolas como “Registrado”, “Silver” y “Gold”.

En nuestro derecho la doctrina, y hoy la legislación por medio del Código Civil y Comercial, ha diferenciado diversas figuras orientadas a la distribución de productos de terceros. Encuadran también en los llamados contratos de colaboración empresaria.

En esta categoría se ha identificado como: i) contrato de agencia es aquel por el cual una parte denominada comitente, le encarga a otra llamada agente, la promoción de negocios por su cuenta y orden. O sea concreta operaciones por cuenta de su principal; ii) contrato de distribución puede ser definido como aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto de aquél para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada, revendiéndolo en el mercado a un precio mayor. A diferencia del anterior, el distribuidor contrata con terceros a nombre propio; iii) la concesión comercial es aquel ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que, con carácter uniforme para la red de distribución, le requiere la concedente. En lo que aquí interesa, trátase de un convenio de coordinación por el cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro; iv) la franquicia comercial es un contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante le permite al franquiciado comercializar cierto producto o servicio, bajo su marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas.Empero el franquiciado es el que hace la inversión necesaria para el negocio, por lo cual es un empresario independiente y no un empleado del franquiciante (Marzorati, O., Sistemas de distribución comercial, págs. 13, 63, 139/140 y 228).

Estas breves definiciones nos permiten identificar los diversos sistemas de distribución comercial que ha precisado nuestro derecho y que podrían servirnos de guía para calificar la relación existente entre Microsoft Corporation y Solsis S.R.L. (luego Dax Partners S.A.).

Veamos.

Como lo señala mi colega el Dr. Garibotto y también el actor en su expresión de agravios, en el catálogo de empresas vinculadas, Microsoft Corporation calificó tanto a Solsis S.R.L. como a Dax Partners S.A. como “partners”, llegando ambas a la categoría superior “Partners Gold”.

Va de suyo que tal denominación no se encuentra nominalmente dentro del catálogo que acabo de describir; pero tampoco se han allegado elementos probatorios que permitan enmarcar esa atípica calidad en alguna de los sistemas de distribución antes enunciados.

Como bien lo destaca el señor vocal preopinante, dicho término del idioma inglés puede traducirse literalmente como “socio” o “compañero”.

Es claro que en el esquema societario argentino, no puede calificarse al “partner” como socio, pues no integra ninguno de los formatos típicos previstos por la ley; tampoco se advierte en la descripción formalizada tanto por la parte actora cuanto por mi colega que se intente hermanar conceptualmente tal “título” foráneo con las características que nuestra normativa confiere a la persona que inviste la calidad de socio.Tampoco ha referido ninguno de los involucrados en la causa, ni el vocal preopinante, que tal condición se corresponda con un eventual integrante de un ente previsto por una legislación extranjera.

De allí que sólo cabe indagar si la calidad asignada por Microsoft Corporation a este sujeto que integra su red de comercialización, la autorizaba a actuar en nombre y representación de la fabricante.

En el sub judice la actora no ha producido prueba que permita verificar cuál era la relación económica entre Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. y Microsoft Corporation. Tal evaluación hubiera resultado por demás relevante para la decisión en progreso, pues si la remuneración de las revendedoras fuera una comisión pagada por la fabricante, el vínculo se acercaría a la calidad de agente. Y en tal escenario podría concluirse que las distribuidoras actuaron en representación de la principal.

Por el contrario, si de tal indagación resultara que las revendedoras adquirieron el producto para luego venderlo por un precio mayor, la relación se apartaría claramente de la calidad invocada por la actora, encuadrando en otra categoría que independiza al revendedor del principal.

Estas definiciones pudieron ser abonadas por el resultado de un peritaje contable producido sobre los libros de Solsis S.R.L. y/o Dax Partners S.A. o eventualmente sobre los de Microsoft Corporation.

Sin embargo la actora ofreció una pericial sobre sus propios libros, omitiendo hacerlo en punto a los de sus contrarios.

Frente a esta omisión, que en principio perjudica a la pretensora sobre la que recaía la carga probatoria (conf. art. 377 del Cpr.), cabe evaluar si aquella puede ser superada o soslayada a la luz de los elementos allegados a la causa mediante la producción de otros medios indirectos o presuncionales.

Según lo refiere el Dr.Garibotto en su ponencia, Microsoft Corporation ha creado una red de revendedores que denomina “Microsoft Partner Network”. Sin embargo para ingresar a tal grupo (o sistema de distribución de productos informáticos), la principal exige ciertos requisitos en punto a sus conocimientos sobre el tema y, como beneficios principales, Microsoft Corporation ofrece acceso ilimitado a programas y actualizaciones, soporte técnico sin costo y conexión con otros socios. Al cumplir con tales requisitos le autoriza a contar con un logotipo personalizado y le ofrece una carta certificada que indique su asociación con Microsoft Corporation (todo ello transcripto en el voto del colega preopinante). En definitiva, parecería que la principal exige de sus revendedores un conocimiento técnico avanzado, pues el mismo será necesario para implementar con éxito las soluciones que ofrece Microsoft Corporation. Sin embargo, en momento alguno los señala como sus representantes y menos aún que actúan por su cuenta y orden.

Esta conclusión es refrendada por otros Partners quienes niegan que actúen como representantes o a nombre de Microsoft Corporation, tener exclusividad ni “facultades de representación” (Catalán Pellet de la empresa Comarsoft S.R.L., fs. 1389v, preg. 8, y Uno Solution, Fs. 1428 punto v). De su lado Axxon Consulting S.A. también niega tener representación de la codemandada (informe de fs. 1369); Marina Hasson, si bien testifica por Microsoft Corporation, afirmó que los Partners carecen de facultades para representar a su principal, declaración que no fue objeto de específica impugnación (fs. 1392v, preg. 14).

Resulta relevante, a estos efectos, evaluar los alcances de la oferta realizada por Solsis S.R.L. a la aquí actora y que fue acompañada en el Anexo 4.

Allí Solsis S.R.L. ofrece “implementar software aplicativo Microsoft Dynamics GP- sobre plataformas Windows, Windows NT, 2000, 2003 y Windows Vista” (fs. 125).

Sin embargo, a poco que se analice tal propuesta, se advierte que la tarea de Solsis S.R.L.no se limitó a la simple implementación de uno o varios software “enlatados”, sino que era necesario una parametrización de ellos, su personalización, “nacionalización” y otras tareas que adaptaran el producto a la finalidad buscada (pericial informática, fs. 1699, punto 3.d). Al cotizar sus trabajos estimó los costos de adaptación en el mismo valor del software (en el caso del Microsoft Dynamics GP; fs. 128), y en alrededor del 30% en cuanto a los puntos de venta (fs. 129).

De hecho, según lo reconoce la misma actora, la adaptación de los programas Microsoft Corporation requirió de un desarrollo de Solsis S.R.L. que derivó en un nuevo software cuyos códigos fuente fueron transferidos a la actora “por tiempo indeterminado” (fs. 472/474), del cual Solsis S.R.L. admitió tener la propiedad intelectual exclusiva. La necesidad de este trabajo también fue constatada por el perito informático (fs. 1700; pto 5.V propuesto por la actora).

Es evidente que la tarea de Solsis S.R.L. fue independiente de Microsoft Corporation, de quien como revendedor autorizado sólo tuvo acceso a los programas “enlatados” de aquella compañía que luego instaló en la empresa actora. Labor que, como dije, no se limitó a una instalación estándar, pues según puede verse en el “Objetivo del Proyecto” (fs. 123, Anexo 4, propuesta de Solsis S.R.L.), era menester adaptar y, aparentemente, complementar tales software para cumplir las múltiples tareas que conformaban la actuación comercial, administrativa y contable de Phynx S.A.

De hecho, como referí, dicha tarea se tradujo en un nuevo software (que actuó como interfase; fs. 1703, punto 5), cuyos códigos fuente fueron entregados a la actora sin costo.

La referida propuesta de Solsis S.R.L. fue redactada en papel membretado con el logo de la misma empresa, como identificación principal.Es cierto que también se acompaña en su parte inferior el de “Microsoft Dynamic GP”. Sin embargo ello sólo puede interpretarse como una referencia al programa que servirá de núcleo esencial del trabajo que se ofrece. Pero en manera alguna un involucramiento personal de quien es su fabricante.

Tampoco tiene relevancia la relación de antecedentes que formula Solsis S.R.L. en la penúltima página de su propuesta que identifica como “Anexo 1”.

Allí menciona algunos datos históricos y de prestigio de Microsoft Bussines Solution y luego de la empresa Microsoft Corporation. De seguido, hace lo propio con sus antecedentes, destacando su expertis para la tarea que ofrece.

Es claro que una referencia histórica, tampoco puede hacer mérito para concluir que la fabricante fue la que contrató con Phynx S.A. por medio de un agente que actúa por su principal.

No ignoro que frente a los múltiples problemas que generó la actuación de Solsis S.R.L. y luego de Dax Partners S.A., Microsoft Corporation recibió quejas de Phynx S.A. y ordenó a su costa una evaluación de los inconvenientes, tarea que cumplió otro Partner Gold (Emergence).

Al iniciar su informe la nombrada señaló haber sido contratada por Microsoft Corporation para evaluar cada uno de los procesos de la compañía actora con el fin de medir el estado actual de la implementación, determinar en qué medida los programas “enlatados” Microsoft Corporation cubren los requerimientos de Phynx S.A., documentar los problemas detectados y hacer recomendaciones para su solución (fs. 537).

La conclusión, en prieta síntesis, fincó en que los programas Microsoft Corporation cubrían un buen porcentaje de los objetivos perseguidos, y que los problemas podrían solucionarse con una reinstalación del Microsoft Dynamics GP y el RMS, mejorando configuraciones, interfase y capacitación.

Resulta claro que la tarea de Emergence se consumió con una tarea de análisis y un dictamen con recomendaciones para superar los escollos encontrados.Pero de modo alguno sustituyó la tarea de la Partner que había contratado Phynx S.A., pues es claro que su tarea no obligaba a Microsoft Corporation.

En rigor esta codemandada parece haber cumplido una labor de asesoramiento técnico, cual es el ofertado a todos sus Partners según lo expresado en su página oficial de internet, pero en modo alguno puede interpretarse que se hizo cargo del problema al convocar a Emergence a realizar tal actividad.

La misma contadora de Phynx S.A. admitió que lo esperado del partner enviado por Microsoft Corporation fue “-que haga un relevamiento y un diagnóstico de la situación actual de Phynx-” (fs. 1378v, preg. 40). Lo que fue a su vez reiterado por el jefe de sistemas de la actora (fs. 1383v. pregunta 27 y 32).

En este mismo sentido se pronunció el señor Arroyo Castillo, directivo de Microsoft Corporation, en su email del 22.7.2010, quien destacó las recomendaciones realizadas por Emergence y sugirió a la actora atenderlas por medio de otro partner de la codemandada (fs. 479/480), consejo que fue resistido por Hernán Polivik, mediante igual vía, quien criticó la actitud de Microsoft Corporation de no hacerse cargo de la situación (email 22.7.2010, fs. 479).

III. Lo hasta aquí dicho resulta, a mi juicio, suficiente para confirmar la sentencia en punto a la absolución de Microsoft Corporation.

IV. Respecto a las costas de Alzada, entiendo que cabrá imponerlas a Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. en tanto progresan sustancialmente los agravios deducidos por la actora a su respecto.

Distinta será la solución respecto de Microsoft Corporation, pues es rechazada la pretensión de extender la condena a la misma, con lo cual Phynx S.A. debe considerarse vencida en esta instancia (artículo 68 código procesal)

Así voto.

El juez Heredia dijo:

1°) Adhiero el voto del juez Garibotto en cuanto al tratamiento dado al tercer agravio de la actora vinculado a los rubros resarcitorios que fueron rechazados en primera instancia.Por lo tanto, como él, propicio que se confirme el rechazo del rubro referente a “salarios” pagados, pero se acoja la apelación en lo relacionado al rubro “multas e intereses abonados a la AFIP” con los alcances propuestos por el apreciado colega.

2°) En orden a las críticas orientadas a que se aplique la normativa de protección al consumidor (primer agravio) y que la condena dictada contra Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. se haga extensiva, como deudor solidario, a Microsoft Corporación (segundo agravio), juzgo lo siguiente:

(a) Esta Sala tiene dicho que la adquisición por una persona jurídica de bienes y servicios informáticos referentes a un sistema de gestión contable, no califica como un contrato de consumo habida cuenta integrarse tal sistema al proceso de producción de dicho sujeto (conf. CNCom. Sala D, 13/5/2008, “Argentoil S.A. c/ Soft Pack S.A.”, voto del suscripto).

Desde tal perspectiva resultante de lo dispuesto por el art. 1° de la ley 24.240 y haciendo mías las reflexiones que -con apoyo en las circunstancias particulares del caso- expone el juez Vassallo en su ponencia, adhiero a su conclusión en el sentido de no poder invocar la actora contra Microsoft Corporation la protección de las normas que gobiernan el régimen de defensa del consumidor, entre las cuales se halla la del art. 40 de dicha ley.

(b) Pretende Phynx S.A. que se califique, por una parte, a Microsoft Corporation como una “concedente” y, por otra, a Dax Partners S.A. y a Solsis S.R.L. como “concesionarias” para, desde tal base, hacer a la primera solidariamente responsable por los actos u omisiones de las segundas (fs. 2073 vta./2074).

No creo que esa calificación jurídica sea correcta. Contrariamente a lo expresado por la recurrente en fs.812 vta., el régimen del contrato de concesión ni siquiera es aplicable por analogía al supuesto de autos, por lo que la jurisprudencia que cita relacionada con la concesión para la venta de automotores resulta absolutamente extraña.

Al contestar los agravios de la actora, la demandada Microsoft Corporation se manifestó conforme con las declaraciones testimoniales rendidas en autos que caracterizaron a Dax Partners S.A. y a Solsis S.R.L. como “partner” suyas (fs. 2086 vta./2087). Esa misma caracterización es la que resulta de la restante prueba ponderada por el juez Garibotto en su voto, por lo que cabe concluir como lo hace el colega y resulta del sitio web de la propia Microsoft Corporation también referido por él, que quienes actúan como “partner” son considerados “socios” o “asociados” de tal empresa multinacional de productos informáticos.

Teniendo ello en cuenta y ponderando que Microsoft Corporation es una empresa de los Estados Unidos de Norteamérica (fs. 1205, cap. I), resulta razonable pensar, entonces, que el modelo de negocio por el que se vinculó con Dax Partners

S.A. y/o con Solsis S.R.L. fue el de una “Partnership”, esto es, una asociación entre dos o más personas para llevar adelante en cotitularidad un negocio para obtener ganancias que, en lo que aquí interesa, muestra al “partner” como un agente del “partnership” para la propuesta de negocios con terceros, con relación a los cuales la cuestión de la responsabilidad se rige por las normas de la agencia (conf. Corley, Robert N. y Robert, William J., Principles of business law, Prentice-Hall Inc., Englewood Cliffs – New Jersey, 1979, p. 646, n° 1, y p. 664, n° 9; Ghersina, Giovanni, L’agency del diritto americano: rapporti con altre figure, en la obra a cargo de Visintini, Giovanna, “Representanza e gestione”, Cedam, Padova, 1992, p.136, n° 1).

Tal es, a mi modo de ver, la calificación jurídica aplicable.

Definido ello, se advierte que la pretensión de condenación solidaria que postula la actora no tiene cabida.

Así lo interpreto, por lo siguiente.

Como regla, en la agencia el agente (“partner-agent”) no representa al preponente (“partnership”) sino que solamente promueve frente al tercero la conclusión de un negocio, de suerte que este queda en definitiva directamente concertado entre el preponente y el tercero. Es la solución que la doctrina apoyaba antes de la unificación del derecho privado operada en 2015 (conf. Rouillón, A., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 779) y la que resulta, como regla, del art. 1485 del Código Civi l y Comercial actualmente en vigor.

En el caso, ese negocio que directamente vinculó a la preponente o “partnership” (Microsoft Corporation) con el tercero, esto es, con Phynx S.A. fue, como lo indicó la sentencia de primera instancia, sin crítica especial ante esta alzada (fs. 2014), el contrato de licencia de software de fs. 1198/1202, el cual expresamente estableció una cláusula de irresponsabilidad a favor de la licenciante para el caso de que el producto licenciado fuera modificado por terceros (véase cláusula 4ª, apartado “f”, fs. 1199).

Pues bien, cláusulas de esa naturaleza que, sin llegar a la dispensa del dolo o la culpa grave, limitan o exoneran la responsabilidad, son indudablemente válidas en contratos como el indicado, pues implican un acto de disposición patrimonial eventual o futuro (conf. Kleidermacher, J., Las cláusulas limitativas de responsabilidad en los contratos de software, rev. Derecho Económico, n° 26/1996, p. 81, espec. cap. VI).

A todo evento, son también particularmente razonables en situaciones como la de autos, pues si bien no es discutible que el proveedor o licenciante de un software asume una obligación de resultado que se traduce en asegurar la aptitud de tal elemento para llenar la utilidad que con él se persigue (conf. CNCom. Sala D, 13/5/2008, “Argentoil S.A.c/ Soft Pack S.A.” ; CNCom. Sala B, 16/9/88, “De Ambrosi Lameka S.A. c/ Centro de Computación de Datos S.A.C.O.M.A.”, voto del juez Morandi, considerandos 26 y 27; Parellada, C., Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Buenos Aires, 1990, p. 273; Bergel, S., Informática y responsabilidad civil, en rev. “Informática y Derecho”, Buenos Aires, 1988, vol. 2, p. 153, espec. p. 189; Guastavino, E., Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación, Buenos Aires, 1987, p. 80; Vives, F., Contratos informáticos: estándares aplicables, LL, 2008-D, p. 367; Palazzi, P., Orientaciones jurisprudenciales en materia de contratos informáticos: obligaciones de resultado, validez de las cláusulas de responsabilidad y naturaleza jurídica de la licencia de software, Rev. Derecho y Nuevas Tecnologías, Universidad San Andrés, n° 1, año 2017, p. 145, cap. 4.1; Agoglia, M., Responsabilidad del proveedor informático, RCyS, t. 2008, p. 696), lo cierto e innegable es que cuando el programa de computación es licenciado admitiéndose que un tercero lo complemente, lo integre o realice “personalizaciones” como la informada por el peritaje informático (fs. 1703, punto 5 “a” y “b”, donde se indica que Solsis S.R.L. desarrolló e implementó una interface de integración con incidencia directa en el producto licenciado por Microsoft Corporation), lo que se canalizó mediante una contratación compleja y distinta de la licencia de fs. 1198/1202 que, en su caso, tipificó sustancialmente como una locación de obra (véase propuesta de servicios de fs. 871/878 y contrato de fs. 920/922; en el mismo sentido:Audiencia Provincial de Ourense, 2/4/2019, “Benito Arean SL c/ Excelia SL”, disponible en la página web del Consejo General del Poder Judicial de España), tal intervención de un tercero con aptitud para alterar el software licenciado, hace que el incumplimiento de la obligación de resultado exigible a la licenciante no pueda ya ser fuente de responsabilidad para ella, toda vez que hay una causa ajena -la intervención de un tercero- no imputable al deudor, que desvía el origen del daño a un centro de imputación distinto (Solsis S.R.L.), generando la eximición de responsabilidad de aquél por fractura del enlace causal (conf. Agoglia, M., ob. cit., loc. cit., cap. IV).

En otras palabras, la razonabilidad de cláusulas de irresponsabilidad como la referida que resulta del contrato de licencia de software de fs. 1198/1202, viene dada porque la licenciante se compromete al resultado del software efectivamente licenciado por ella, pero no puede comprometerse al resultado que ofrezca el que fue alterado por un tercero.

Al respecto, es necesario entender que el software transformado puede convertirse en una nueva “obra derivada” o nuevo sistema específico (conf. Millé, A., Responsabilidad del proveedor de bienes informáticos. Comentario sobre dos recientes fallos argentinos, rev. “Derecho de Alta Tecnología”, Buenos Aires, 1988/1989, n° 4/5, p. 15, espec. p. 21, cap. 7) y, por ello, frente a tal alternativa en la que ha actuado el hecho de un tercero, el licenciante puede válidamente pactar cláusulas de irresponsabilidad que tienen eje en la autoría ajena del daño (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1980, t. III [eximentes], p. 165, n° 39, A,1).

De tal suerte, y ponderando asimismo que ante esta alzada la actora no ha tachado de abusiva dicha cláusula de irresponsabilidad y que ni la predisposición contractual mencionada en fs. 2074, ni la doctrina de la apariencia citada en la demanda (fs. 813 vta.), son por sí mismos elementos de juicio bastantes para tener por inexistentes los efectos vinculantes de dicha estipulación contractual (art.1197 del Código Civil), o establecer una solidaridad pasiva como la pretendida, coincido con el juez Vassallo, bien que por las razones antedichas, en cuanto ser procedente confirmar la absolución de Microsoft Corporation.

3°) Por lo expuesto, voto porque:

I. Se amplíe la condena dictada contra Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. debiendo ambas reintegrar a la actora lo que pagó en concepto de intereses y multas a la AFIP por un total de $ 78.432, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “SA La Razón S.A.”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”), desde que cada uno de los rubros que componen ese capital fue abonado, hasta el efectivo pago;

II. Se confirme el fallo de la instancia anterior en lo demás que fue materia de apelación.

Las costas de la instancia de revisión se imponen: I. En la relación procesal que vincula a la actora con Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. a estas dos últimas pues, si bien ambas guardaron silencio frente al traslado de fs. 2080, la apelación de Phynx S.A. fue necesaria para lograr la ampliación de condena contra ellas; y II. En la relación procesal que vincula a la actora con Microsoft Corporation, a la primera por haber sido objetivamente vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así lo propongo al acuerdo.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

a) Hacer lugar parcialmente al recurso introducido por Phynx S.A. y, por consecuencia,

b) Ampliar la condena respecto de Solsis S.R.L.y Dax Partners S.A., a quienes se condena a reintegrar al actor lo que éste sufragó en concepto de intereses y multas a la AFIP por un total de $78.432,85, con más réditos a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde que cada uno de los rubros que componen ese capital fue abonado, hasta el efectivo pago;

c) Confirmar el fallo apelado en lo demás que fue materia de apelación;

d) Las costas de Alzada se imponen, en cuanto al vínculo entre Phynx S.A. y Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A., a éstas en su calidad de vencidas; en la relación procesal que vincula a la actora con Mircosoft Corporation, a Phynx S.A. por haber sido vencida en el recurso (art. 68 Cpr.).

e) En cuanto a los recursos interpuestos por los honorarios regulados, diferir su consideración hasta tanto 1) en la instancia de grado se discriminen los emolumentos fijados respecto de la acción que progresó parcialmente contra Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A., y por otro lado, los correspondientes a la acción rechazada respecto de Microsoft Corporation; 2) se cuente con liquidación aprobada.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Pablo D. Heredia

Juan R. Garibotto (en disidencia parcial)

Gerardo G. Vassallo

Horacio H. Piatti

Secretario de Cámara