Insolvencia fraudulenta: El acreedor de un mutuo está legitimado para accionar respecto del deudor que aportó un inmueble a una sociedad para insolventarse

Partes: Aspiazu Enrique c/ Alvarez Daniel y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 4-jul-2019

Cita: MJ-JU-M-120612-AR | MJJ120612 | MJJ120612

El acreedor de un mutuo está legitimado para promover acción revocatoria o pauliana respecto del deudor que en fecha posterior aportó un inmueble a una sociedad y con ello se habría insolventado.

Sumario:

1.-Por medio de la acción pauliana, regulada a partir del art. 961 del CCiv., se habilita a cualquier acreedor quirografario a demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.

2.-Respecto de la acción pauliana, explica Vélez Sarsfield en la nota al art. 961 del derogado CCiv., que dicha acción no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino sólo salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una acción meramente personal.

3.-Para la procedencia de la acción pauliana es preciso el cumplimiento de ciertos requisitos generales, a saber: a) que el deudor se halle en estado de insolvencia, el que se presumirá si se encuentra fallido, b) que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo, o que antes ya se hallase insolvente, y c) que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor, excepto las enajenaciones efectuadas con anterioridad por quien ha cometido un crimen, cuando fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto. A ello cabe añadir como requisito específico, cuando el acto fue realizado a título oneroso, que el tercero con quien se contrate haya sido cómplice del fraude.

4.-El fraude pauliano participa de la estructura común a todo negocio fraudulento: la utilización de una norma de ‘cobertura’ que le permite legítimamente disponer, para frustrar el fin de otra norma: la que asegura a los acreedores el derecho de obtener la satisfacción de sus créditos (art. 505 inc. 1° CCiv.) y que se convierte en la Ley defraudada.

5.-No cabe soslayar que el art. 961 del CCiv. dispone que pueden ejercer la acción pauliana todos los acreedores quirografarios, sin distinción entre aquellos titulares de créditos puros o simples, o por el contrario eventuales, (sujetos a plazo o condición) e incluso ilíquidos.

6.-La insolvencia ha sido conceptualizada como un estado de desequilibrio patrimonial en el cual el pasivo supera al activo, o, en otros términos, supone que el deudor carezca de bienes suficientes para afrontar el pago de la totalidad de sus deudas.

7.-Se explica que la Ley exija la demostración de la insolvencia para admitir la acción pauliana, puesto que si el deudor es solvente los acreedores no tienen interés en la revocación del acto realizado, ni consiguientemente derecho para pedirla y su acreditación requiere demostrar que el activo no alcanza a cubrir el pasivo, lo cual no se trata de una prueba fácil. Tan así es que el art. 962 inc. 1 in fine trata de alivianarla presumiéndola ante el estado de falencia del actor.

8.-A los fines de la prueba de la insolvencia, no es necesaria una investigación exhaustiva, imponiendo de ese modo al acreedor una tarea extremadamente dificultosa, por lo que puede considerarse cumplida esta exigencia cuando, aunque puedan existir otros bienes, no resultan conocidos o no pueden serlo sin especiales dificultades.

9.-La insolvencia constituye uno de los presupuestos de la acción revocatoria que enuncia el art. 962 del CCiv., que trasciende como presunción legal del ánimo de defraudar por parte del deudor. En otras palabras, el acreedor no se ve precisado a demostrar el elemento volitivo consciente del deudor, porque la Ley presume que él tiene o ha debido tener conocimiento del estado patrimonial y del perjuicio que causa a sus acreedores (art. 969 del CCiv.). La cuestión no es baladí porque invierte la carga de probar: no es el actor, es decir quien ejerce la acción revocatoria, quien debe probar el ánimo de defraudar -animus nocendi- del deudor, sino que es el demandado quien debería destruir la presunción legal.

10.-Para juzgar acerca de la existencia o no de un menoscabo en la situación patrimonial del deudor y de su consecuencia en la del acreedor, debe procederse con un criterio amplio, en el sentido de comprender tanto la insolvencia producida como la que puede llegar a producirse al momento del vencimiento de la obligación o de la agresión patrimonial.

11.-En materia de acreditación de la insolvencia, se ha sostenido que debe seguirse el mismo criterio que en la simulación, según el cual, el tercero que pretenda esa declaración debe aportar elementos que lleven al ánimo del juzgador la convicción de la irrealidad de la operación objetada (en caso del fraude, las razones por las que no pudo hacer efectivo su poder de agresión), sin que quienes son demandados se vean liberados de la carga de aportar los que consideran aptos para generar la convicción de su realidad y sinceridad, sin poder limitarse a una negativa de los hechos.

12.-Más allá del esfuerzo argumental desplegado por las accionadas en sostener la existencia de una equivalencia entre el valor del bien inmueble aportado y las acciones recibidas por el aportante, como consecuencia del aumento del capital social, fácil es advertir que no ha sido acreditado por ellas el valor del inmueble a dicha época, ni la cantidad, clase y valor de los títulos que habría recibido el demandado y tal cuestión resulta de suma relevancia en el caso, a los fines de resistir la endilgada insolvencia, las demandadas estructuraron sus defensas sobre la base de la intangibilidad del patrimonio del deudor.

13.-Por tratarse de un aporte en especie a una sociedad por acciones, el art. 53, primer párr. , de la Ley 19.550 establece que su tasación se determinará ‘por el valor de plaza, cuando se trate de bienes con valor corriente’. Siendo así que, por tratarse de un inmueble, su tasación debe justificarse con la documentación respaldatoria -por ejemplo, informes de empresas que comercializan el bien.

14.-En punto a la cantidad, clase y valor de las acciones recibidas, el art. 53 de la Ley 19.550 en su primer párrafo establece que el instrumento constitutivo deberá contener, respecto del capital, la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones (art. 166, 1° ). Asimismo, en relación a la suscripción e integración del capital, también se deberá determinar el monto y el modo en que se realizará (art. 166, 2°) y además de ello, se prevé que el capital deba suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo (art. 186, primera parte ).

15.-No resulta admisible sostener que el aporte del bien a la sociedad, con posterioridad al nacimiento de las obligaciones crediticias del aportante, no conlleve a una disminución de su patrimonio cuando, como en el caso, no se ha demostrado el valor de plaza que ostentaba a dicha época, ni tampoco la cantidad, calidad y valor de las acciones que recibiera a cambio.

16.-Tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en relación con el deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones.

17.-Una conducta esperable, si pretendían las demandadas resistir la endilgada insolvencia que le era imputada como consecuencia de un fraudulento aporte de un inmueble a la sociedad, era demostrar la composición y evolución del patrimonio de aportante, y con ello, la ausencia de perjuicio en los términos del art. 962.1 del CCiv.

18.-Entablada la acción revocatoria, el deudor puede paralizarla demostrando su solvencia o dando garantías suficientes en resguardo del crédito del acreedor que ha instaurado la demanda.

19.-La potestad del tribunal de revisión, tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente delimitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum. Por regla entonces, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior.

20.-El inc. 2° del art. 962 del CCiv. exige, para que la acción revocatoria prospere, ‘que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente’ y, por ello, que la insolvencia que autoriza el ejercicio de la acción pauliana pueda ser producida o agravada. Tanto en uno como en otro supuesto, es inexcusable que exista una relación de causalidad entre el acto que se ataca -como causa- y la provocación o agravación de la insolvencia, como efecto.

21.-El acreedor que intenta la acción revocatoria no tiene que probar la complicidad del tercero ni su ánimo de defraudar; le basta demostrar que éste conocía la insolvencia del deudor, puesto que, en tal caso, la Ley presume el fraude (art. 969, CCiv.). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los cuatro días del mes de julio de dos mil diecinueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “AZPIAZU ENRIQUE CONTRA ALVAREZ DANIEL ALBERTO Y OTROS SOBRE ORDINARIO”, Expediente n° CIV 22222/2014, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías N° 16, N° 17 y N° 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 420/437?

La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa. a. Enrique Azpiazu (en adelante, “Azpiazu”) inició acción revocatoria o pauliana en fs. 9/14, luego enderezada a fs. 62 y ampliada a fs. 80, contra Daniel Alberto Alvarez (en adelante “Alvarez”), Inversora del Sol S.A. y Daniela Mattei (en adelante, “Mattei”) a fin de obtener la revocación del aporte de capital del inmueble sito en Av. de la Cruz Nro.27, Lote 28, del Barrio la Isla, Nordelta, partido de Tigre, provincia de Buenos Aires, que realizó Alvarez a la sociedad.

Relató que operaba financieramente con Alvarez y su socio Juan Daniel Zahlut (en adelante, “Zahlut”); que en su carácter de inversor financiero entregaba dinero contra la firma de mutuos que Alvarez suscribía en calidad de deudor; que inicialmente las sumas fueron devueltas sin inconvenientes; que, luego, el monto de las operaciones se incrementó a la par que Zahlut suscribía los documentos como fiador pero en representación de importantes empresas de reconocida solvencia económica ante la manifestación de aquellos de que eran sus propietarios.

Denunció que en cierto momento en el que se le adeudaban importantes sumas de dinero, Alvarez y Zahlut dejaron de cumplir concretando un accionar que denunció penalmente como estafa que dio origen a los autos “Alvarez, Daniel Alberto s/ estafa”, causa n° 10.855/14, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Instrucción N° 24, Secretaria N° 131; que en ese contexto intimó a la empresa que figuraba como garante quien desconoció toda vinculación con el mutuo dinerario que reclamaba y negó tal calidad, a pesar de la firma de Zahlut como apoderado.

Manifestó que los mutuos cuyas sumas de dinero no fueron devueltas se celebraron entre julio de 2011 y diciembre de 2012; que frente a los reclamos del pago, Alvarez le entregó cheques mientras concretaba maniobras para insolventarse sacando de su patrimonio el inmueble objeto de esta litis, pues aquellos cartulares que Alvarez le entregó fueron rechazados por falta de fondos.

En este sentido explicó que no pudo trabar embargo sobre el inmueble sito en Av. de la Cruz Nro. 27, Lote 28, del Barrio la Isla, Nordelta, Partido de Tigre, pues el 1.7.13 Alvarez por escritura pública lo integró como aporte de capital a la sociedad Inversora del Sol S.A.que él constituyó junto con Mattei.

Alegó el actor que los hechos descriptos demuestran una maniobra dolosa de Alvarez quien realizó actos dilatorios a fin de ganar tiempo para lograr insolventarse en claro fraude a sus derechos; actos que le provocaron un perjuicio patrimonial.

Denunció los juicios ejecutivos que inició a fin de obtener el cobro de los importes que prestó al accionado formalizados en mutuos sin garantía hipotecaria; expuso que sumados alcanzan a U$S 4.735.000 y $ 2.700.000; ellos en trámite ante la Justicia Nacional en lo Civil y otros ante este fuero comercial.

Expuso que la conducta debe ser conceptualizada como un delito civil en los términos del art. 1072 del CCiv., y que conforme lo autorizaba el art. 961 del CCiv. iniciaba esta acción pauliana contra Alvarez, Mattei e Inversora del Sol S.A., todas partes del acto jurídico que fue realizado en fraude, a fin de obtener la revocación del aporte como capital del inmueble de Nordelta que efectuó Alvarez a favor de Inversora del Sol S.A. el 1.7.13 por escritura pública.

Se detuvo en cada uno de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción pauliana, prevista en el art. 962 del CCiv. Así refirió a: i) la insolvencia del deudor, ii) el perjuicio al acreedor resultante del acto, iii) el crédito de fecha anterior al acto del deudor, y iv) el concilium fraudis del tercero en caso de actos onerosos.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. b. A fs. 90/99 Inversora del Sol S.A. contestó demanda. Opuso excepción de defecto legal y luego solicitó el rechazo de la acción, con expresa imposición de costas.

En relación a la excepción de defecto legal adujo que la demanda cercenaba su derecho de defensa en juicio pues no se fijó el monto del perjuicio ocasionado por la realización del aporte, ni se precisó cuál era el reclamo pecuniario que en concreto perseguía.

Subsidiariamente contestó demanda.Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio y dio su versión.

Expuso que no están presentes los requisitos necesarios para que proceda la acción pauliana pues la sociedad desconocía y desconoce cuál era la situación económica de Alvarez, a cuáles negocios se dedicaba y cuáles eran o son sus deudas; así, dijo que no participó de ningún concilium fraudis con Alvarez, requisito indispensable cuando el acto cuya revocación se requiere fue celebrado a título oneroso.

Relató que la sociedad nació a partir de un contrato de sociedad del 1.7.13 entre Alvarez y Mattei; que Mattei realizó un aporte en dinero de $500.000 y Alvarez otro en especie constituido por el inmueble objeto de la litis por $ 6.000.000; que los socios recibieron a cambio las acciones representativas del capital social; que no existió con ella operación engañosa o simulada; que al tiempo de celebrarse el contrato social Alvarez tenía la libre disposición de sus bienes y el bien libre de gravámenes; que la sociedad estaba activa y cumplía con su objeto social.

Señalo, tras esto, que no puede afirmarse que la creación de la persona jurídica hubiera tenido por finalidad defraudar los derechos de Azpiazu de cuya existencia recién tomó conocimiento con el traslado de esta demanda.

Reiteró que el acto que se intenta revocar fue oneroso pues Alvarez recibió al realizar el aporte de capital acciones representativas por idéntico valor; en este sentido, destacó que el acto jurídico no empobreció a Alvarez; y que solo existió una variación respecto a la composición de su patrimonio pero no sobre su valor. De allí que concluyó que en el acto jurídico que se intentaba revocar no había perjuicio patrimonial para el actor.

Alegó que es aplicable el art. 1051 del CCiv.porque la sociedad era una tercera adquirente de buena fe y a título oneroso, al entregar acciones de su capital social por la transferencia de la titularidad del inmueble y desconocer la supuesta insolvencia del codemandado Alvarez.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. c. Mattei se presentó en fs. 103/114. Al igual que Inversora del Sol S.A., opuso excepción de defecto legal. Así y en tanto ambas defensas tienen idéntico contenido, me permito remitir a la reseña que realicé en el acápite anterior para evitar estériles repeticiones.

Adujo Mattei que existe falta de legitimación pasiva. Explicó, en este sentido, que no efectuó el aporte que ejecutó Alvarez a la sociedad; que no era la titular del inmueble; ni llevó adelante ni conocía los mutuos y demás operaciones que el actor menciona; ergo, debía a su respecto rechazarse la demanda.

Relató esta codemandada que el 1.7.13 celebró con Alvarez un contrato para constituir Inversora del Sol S.A.; que realizó un aporte en efectivo de $500.000; que Alvarez aportó el inmueble por un valor de $6.000.000; que recibieron idéntica cantidad de acciones a la suma aportada; y que como socia se limitó a comprobar que aquel realizado por su consocio fuera real y no ficticio.

A todo evento, contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio y dio su versión.

Al igual que Inversora del Sol S.A. expuso que no estaban presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la acción pauliana pues desconocía y desconoce cuál era la situación económica de su ex socio Alvarez, a cuáles negocios se dedicaba y cuáles eran o son sus deudas; así, dijo que no participó de ningún concilium fraudis con Alvarez, requisito indispensable cuando el acto cuya revocación se requiere fue celebrado a título oneroso.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. d. A fs.115/123 Alvarez contestó demanda. Opuso excepción de defecto legal de contenido idéntico a las de los restantes codemandados y subsidiariamente contestó demanda.

Como argumento de su defensa expuso que no están presentes los requisitos requeridos para que proceda la acción pauliana.

Así, indicó que: i) no se encuentra en estado de insolvencia, ii) no realizó acto alguno que perjudique a los acreedores o disminuya su patrimonio pues el aporte que realizó se corresponde con idéntica cantidad de acciones emitidas por la sociedad y, iii) los créditos por los cuales se intenta esta acción son inexistentes y fraudulentos.

En relación a la inexistencia de perjuicio económico indicó que el aporte que realizó no provocó una disminución en su patrimonio ni su empobrecimiento, sino que solo existió una modificación en su composición sin afectar el equilibrio entre el activo y pasivo.

Expuso que no existe fraude; que no es posible presumirlo a partir del aporte a una sociedad de un inmueble para permitirle el desarrollo de un negocio del que derive mayor valor; y que no hay concilium fraudis pues ni la sociedad ni su consocia tenían forma de conocer cuáles eran los negocios que llevaba adelante.

Adujo que el crédito por el cual se intenta la acción es inexistente; que desconoce la existencia de los juicios ejecutivos que el actor menciona en su demanda pues nunca fue notificado; que las abultadas sumas que el actor dice que entregó son inventadas y fraudulentas; que nunca las recibió; que la entrega de ese dinero sin garantía que resguarde su devolución lo permite presumir; que la entrega no fue bancarizada; y que carece el actor de capacidad económica para entregar las sumas en mutuo, todos aspectos que permiten presumir que las operaciones de mutuo fueron simuladas. e. A fs. 127/28, fs. 130/31 y fs.133/34 contestó el actor el traslado de las excepciones de defecto legal y de falta de legitimación pasiva.

En lo que aquí interesa destacar, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, dijo que al ser Mattei la única socia de Inversora del Sol S.A., su participación resultó indispensable para efectuar el negocio jurídico base que tuvo como consecuencia la salida del inmueble del patrimonio de Alvarez; y que posee como domicilio alternativo el inmueble aportado a la sociedad que aquí se ataca de fraudulento. f. A fs. 136/138 la a quo rechazó la excepción de defecto legal. Para así decidir juzgó que esta acción no tiene por objeto el cobro de una suma específica y determinada, sino la revocación de un aporte de capital realizado a Inversora del Sol S.A.

Tras ello difirió para el tiempo de dictar sentencia la defensa de falta de legitimación pasiva.

II. La sentencia de primera instancia.

La a quo dictó sentencia en fs. 420/437. Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva e hizo lugar a la demanda entablada contra los defendidos y, en consecuencia, declaró inoponible al actor el aporte realizado por Alvarez el 1.7.13 a Inversora del Sol S.A., consistente en un inmueble sito en Av. de la Cruz 27, Lote 28, Barrio la Isla, Nordelta, partido de Tigre, provincia de Buenos Aires; con costas a los defendidos.

Liminarmente expuso que el caso debía regirse por el Código de Vélez, al ser la ley vigente al tiempo que sucedieron los hechos.

En relación a la acción entablada, dijo que la ley otorga a los terceros afectados por algún acto jurídico la posibilidad de que a su respecto se lo declare inoponible, sin que se perjudique su validez; y así dijo que por tratarse de un acto a título oneroso, para que la acción procediera era necesaria la prueba de los requisitos previstos en el art. 962 y 963 del CCiv.

Tras ello analizó la prueba producida.Meritó que con las copias de los expedientes ejecutivos traídos se desprendía que Azpiazu era acreedor de Alvarez, y que aquel había obtenido sentencia ejecutiva a su favor con anterioridad al aporte cuestionado. Aspecto que dejaba sin virtualidad los dichos de Alvarez respecto al tema y, a mayor abundamiento, tales argumentos se contradecían con su propia declaración en los autos “Alvarez Daniel Alberto y Zahlut Juan Daniel s/ infracción art. 302” que tramitara ante el Tribunal Penal Económico n° 3, que en copia tenía a la vista.

Analizó también que ninguna explicación había formulado Alvarez sobre la finalidad perseguida mediante la constitución de la sociedad, su actividad y operatoria, ni aun sobre la oportunidad de su constitución, la que había sido curiosamente contemporánea con los trámites de ejecución de los créditos que invoca Azpiazu.

Se detuvo en la vinculación entre Alvarez y Mattei y dijo que podía inferir que esta última no había podido ignorar, según el curso ordinario y natural de las cosas, que estaba colaborando para facilitar el estado de insolvencia de Alvarez. Para ello señaló que si bien en el escrito de inicio denunció un domicilio distinto al del inmueble objeto de debate, en el poder otorgado a sus letrados figura el del inmueble de Nordelta.

Así, dijo que tal circunstancia resultaba suficiente para tener por configurado el concilio fraudulento que requiere la norma. Tanto más cuando Mattei no había acreditado haber integrado ella la totalidad del capital que había aportado, sin que pudiera justificarse incluso el origen de los fondos, cuando según constancias de la AFIP, figuraba registrada como monotributista y, posteriormente con categoría II con ingresos de hasta $15.000.

Consideró que los restantes fundamentos que sustentaban el reclamo del actor resultaban corroborados, cuanto menos respecto de la codemandada Mattei, frente a la incomparecencia a absolver posiciones siendo declarada confesa en los términos del art. 417 del Cpr. respecto de las posiciones obrantes en pliego reservado en fs.166.

Manifestó que no debía pasar inadvertido que Mattei e Inversora del Sol S.A. tuvieran el mismo asesoramiento letrado y que resultaba llamativa la diferencia de cotización entre el aporte denunciado y la tasación realizada por un potencial interesado en adquirir el bien.

Así, dijo que todos estos indicios reforzaban la idea de una operación sospechosa que tuvo por objeto evitar que los acreedores de Alvarez agredieran su patrimonio.

Meritó que no era óbice para concluir lo anterior, y en el punto la insolvencia e insuficiencia del patrimonio de Alvarez, la circunstancia que Alvarez recibiera acciones de Inversora del Sol S.A. Ello pues, en el caso no se había aportado elemento alguno que permitiera inferir el valor patrimonial de la empresa y demás avatares que hubieran podido afectarla a partir de su constitución y que podrían haber impactado en la valuación de la participación accionaria de Alvarez.

Tal aspecto lo meritó negativamente, más cuando en virtud de lo previsto por el art. 1191 del CCiv. podrían acreditarse tales extremos incluso por testigos y presunciones.

Ponderó además que todos los accionados fueron declarados negligentes en la prueba pericial contable.

Consideró negativamente a la postura de los defendidos la circunstancia de que Inversora del Sol S.A. el 23.12.14, luego de constituirse como sociedad, tomó de Sociedad Militar Seguro de Vida Institución Mutualista un préstamo por $3.000.000 a cancelar en 36 cuotas con garantía hipotecaria sobre el inmueble aportado, objeto aquí de debate.

Dijo que todas estas pruebas e indicios aparecían corroboradas con las copias de la causa penal, de las que surgía la participación de Alvarez en la operatoria crediticia que involucraba con Azpiazu, donde prima facie fueron considerados autores del delito previsto por el art. 302 inc. 2 del CP. Y si bien no desconocía que luego se había decidido la suspensión del juicio a prueba y que por aplicación del art.76 del Código no podía tenerse por reconocida la responsabilidad civil del imputado, no obstaba a que lo allí actuado pudiera meritarse como principio de prueba al ser examinado con los demás elementos de autos.

Tras todas estas consideraciones concluyó que la demanda debía prosperar contra todos los codemandados sin que debiera en esta instancia examinar la pretensión de condena solidaria por los daños y perjuicios que pudo haber padecido el actor, pues fue introducida de modo subsidiario para el supuesto que no fuera posible la revocación.

III. El recurso.

Contra tal pronunciamiento apeló Alvarez a fs. 438 e Inversora del Sol S.A. y Mattei a fs. 440; sus recursos fueron concedidos libremente en fs. 439 y fs. 441, respectivamente.

Las quejas de Mattei corren en fs. 454/61 y recibieron respuesta de la actora en fs. 487.

Los agravios de Inversora del Sol S.A. corren en fs. 462/69 y recibieron respuesta a fs. 484/88.

Por último, las quejas de Alvarez corren en fs. 470/77 y fueron respondidas en fs. 479/83.

En fs. 496 se evacuó el requerimiento efectuado por este Tribunal en fs. 494, y en fs. 498 se llamaron finalmente los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo efectuado en fs. 493.

IV. Los agravios.

Las quejas de Mattei transcurren por los siguientes carriles:i) no meritó la a quo que no tuvo ningún tipo de vinculación con la actora, no fue parte de la transferencia del inmueble cuya revocación se intenta y no suscribió los mutuos que se mencionan en autos, ii) no se encuentran reunidos los requisitos previstos para que prospere la acción pauliana, iii) su parte desconocía la situación económica de Alvarez, los negocios a que se dedica, cuáles eran sus deudas y los mutuos celebrados entre Alvarez y Azpiazu, iv) no existe ninguna acción simulada o engañosa pues luego de realizar los aportes, ella en dinero y Alvarez en especie, recibió Alvarez las acciones representativas del capital social, v) al tiempo que celebraron el contrato de sociedad y Alvarez realizara el aporte, no estaba inhibido y el bien se encontraba libre de gravámenes, vi) la sociedad se encuentra activa, cumple con su objeto social y su operatoria dedicada a la actividad inmobiliaria fue explicada, por lo que no es exacto que se hubiera creado para defraudar los derechos de Azpiazu que solo los conoció con esta demanda, vii) no meritó la a quo que el 19.5.14 Alvarez transfirió su paquete accionario a Micaela López y a su parte, por lo que dejó de integrar la sociedad, viii) no obstante que desconocía toda la vinculación entre Alvarez y Azpiazu, la a quo la condenó, ix) no se probó el carácter fraudulento de la transferencia del inmueble a la sociedad anónima, x) las sentencias ejecutivas no acreditan la entrega del dinero a Alvarez, xi) no es exacto como afirma la juez que existiera contemporaneidad entre los juicios ejecutivos en donde el actor promovió la ejecución de sus créditos y la fecha de constitución de Inversora del Sol S.A., que es anterior a éstos, xii) nada predica sobre el concilium fraudis la coincidencia de los domicilios de los demandados, y xiii) la jueza tomó como elemento de prueba la confesión prevista en el art. 417 del Cpr.Asimismo solicitó se disponga la producción de la prueba pericial contable que ofreció oportunamente.

Las quejas de Inversora del Sol S.A. corren por los siguientes carriles: i) la sociedad no conocía la situación económica de su ex socio, los negocios a los que se dedicaba o sus deudas, por lo que no hubo ánimo de defraudar, ii) al realizar el aporte en especie Alvarez recibió como contraprestación las acciones representativas del capital social por los montos que había aportado, iii) la sociedad se encuentra activa y cumple con su objeto social, iv) solo conoció de la existencia de los juicios ejecutivos contra Alvarez con la promoción de esta demanda, v) no se probó la existencia de un perjuicio concreto, pues Alvarez recibió las acciones representativas del aporte que realizó sin que pueda considerarse que existió un empobrecimiento del patrimonio del deudor por el acto jurídico que realizó, vi) es la actora quien debió probar el carácter fraudulento que invoca en la transferencia del inmueble a la sociedad anónima, vii) es aplicable a su respecto el art. 1051 del Código Civil, pues es un tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, viii) el actor no menciona cuál es el perjuicio pecuniario que provocó la realización del aporte que cuestiona; aspecto que hacía procedente la excepción de defecto legal que planteó y que la a quo no resolvió, ix) no puede tenerse por acreditado a partir de los juicios ejecutivos que Azpiazu hubiera entregado sumas de dinero a Alvarez, x) no son contemporáneos los juicios ejecutivos con la fecha de constitución de la sociedad, pues es anterior al inicio de esos procesos, xi) nada predica sobre el concilium fraudis la coincidencia de los domicilios de los codemandados, y xii) meritó la juez la confesión del art. 417 del Cpr. en que incurrió Mattei como elemento de prueba. Requirió también la producción de la prueba pericial contable que oportunamente ofreció.

Las quejas de Alvarez transcurren por los siguientes carriles:i) no existe perjuicio económico para el actor pues contra la transferencia del inmueble recibió los títulos representativos del aporte; así, su patrimonio no disminuyó ni se afectó su solvencia, sino solo existió una modificación en su composición, ii) no existió situación fraudulenta pues solo reemplazó un inmueble por acciones de una sociedad anónima, iii) no se probó la existencia de fraude, ni que la transferencia provocara perjuicio alguno, iv) la sociedad que recibió como aporte el inmueble opera en el mercado y cumple con su objeto social, v) no puede existir consillium fraudis porque quedó acreditado que ni la sociedad ni Mattei tenían forma de saber cuáles eran los negocios que estaba llevando adelante, ni su situación patrimonial, vi) no se probó la existencia del crédito por el cual se intenta esta acción, vii) las condiciones en que el actor denunció entregó el dinero en billetes y la ausencia de garantías los vuelve dudosos, viii) no puede tenerse por acreditado a partir de los juicios ejecutivos que Azpiazu le hubiera entregado dinero, ix) no existió contemporaneidad entre los juicios ejecutivos y la constitución de la sociedad, que es anterior a esos procesos, x) nada predica sobre el concillium fraudis la coincidencia de los domicilios de los codemandados, y xi) meritó la juez la confesión del art. 417 del Cpr. en que incurrió Mattei como elemento de prueba. Solicitó asimismo se produzca la prueba pericial contable que oportunamente ofreció.

V. La solución a. Aclaración preliminar. a.1. En el caso resulta incontrovertido que Alvarez y Mattei constituyeron la sociedad Inversora del Sol S.A. el 1.7.13. Asimismo, que el primero de ellos en dicho acto efectuó un aporte en especie consistente en la dación de un inmueble situado en Av. de la Cruz Nro. 27, Lote 28, del Barrio la Isla, Nordelta, partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires.

De acuerdo al alcance de los agravios formulados por las accionadas, corresponde entonces decidir si el aporte de dicho bien a la sociedad deber ser considerado como un acto fraudulento o no.a.2. Sabido es que por medio de la acción pauliana, regulada a partir del art. 961 del Código Civil, se habilita a cualquier acreedor quirografario a demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.

Explica Vélez Sarsfield en la nota al art. 961 que dicha acción no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino sólo salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una acción meramente personal.

En tal sentido, para su procedencia es preciso el cumplimiento de ciertos requisitos generales, a saber: a) que el deudor se halle en estado de insolvencia, el que se presumirá si se encuentra fallido, b) que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo, o que antes ya se hallase insolvente, y c) que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor, excepto las enajenaciones efectuadas con anterioridad por quien ha cometido un crimen, cuando fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto. A ello cabe añadir como requisito específico, cuando el acto fue realizado a título oneroso, que el tercero con quien se contrate haya sido cómplice del fraude (conf. Borda Guillermo A; “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t° II, 13° edición, pág. 387/391, Buenos Aires, 2008).

Va de suyo que el fraude pauliano participa de la estructura común a todo negocio fraudulento: la utilización de una norma de “cobertura” que le permite legítimamente disponer, para frustrar el fin de otra norma: la que asegura a los acreedores el derecho de obtener la satisfacción de sus créditos (art. 505 inc. 1° Cód. Civil) y que se convierte en la “ley defraudada” (cfr. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1986, p.412, citado por esta Sala, el 11.7.13, en los autos “Barmetal SRL c/ Fundación Madres De Plaza De Mayo y otro s/ medida precautoria”). a.3. Sentados sintéticamente cuales son los requisitos de procedencia de la acción, sus características y alcance, de seguido me abocaré al tratamiento de los recursos.

No sin antes señalar que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, : “Altamirano, Ramón c/Comisión Nacional de Energía Atómica” , del 13.11.86; íd,: “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas” , del 12.2.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 6.10.87; íd.,: “Stancato, Carmelo”, del 15.9.89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Dicho lo anterior, anticipo que desestimaré los cuestionamientos formulados por los accionados y, por lo tanto, propondré la confirmación íntegra del veredicto de grado.

Paso a fundar mi anticipada conclusión.

b. Carácter de acreedor del accionante.

Cuestionaron las defendidas que el veredicto de grado considerara que Azpiazu ostenta el carácter de acreedor de Alvarez en base a las copias de ciertos procesos ejecutivos.

Postularon en sus agravios que el ámbito de debate de dichos procesos resulta limitado y que además no quedó acreditado que el accionante entregara las sumas consignadas en los contratos de mutuo base de las ejecuciones, ni el origen de los fondos.

Encuentro que los argumentos ensayados por los defendidos no alcanzan el estándar mínimo exigible para ser considerados en los términos del Cpr.265 como crítica concreta y razonada.

En efecto, de su examen no luce que hubieran cuestionado el resto de los argumentos sobre los cuales la juez de grado concluyó que el accionante ostenta el carácter de acreedor.

Es que, más allá de objetar la sinceridad de los contratos de mutuo, ninguna crítica se elevó para rebatir la atribuida falta de cuestionamiento por las vías y en la oportunidad pertinente del carácter de acreedor de Azpiazu.

En efecto. Repárese que las defensas que fueran ensayadas en los procesos ejecutivos -también dirigidas a impugnar la realidad del negocio causalresultaron desestimadas en ambas instancias. Sin embargo, no fue informado por las demandadas que Alvarez hubiera iniciado luego los procesos de conocimiento que habilita el Cpr. 553.

Además, tampoco se manifestó que aquellos contratos de mutuo con firmas certificadas sobre los cuales se sustentaron las acciones ejecutivas hubieran sido cuestionados en base a la existencia de algún vicio de la voluntad o de los actos jurídicos (v.gr., error, dolo, violencia, lesión, simulación y fraude) que obstara a su ejecutabilidad.

Asimismo, no fue rebatido por las accionadas que la postura de Alvarez en este proceso se contradiga con su propia declaración vertida en la causa “Alvarez Daniel Alberto y Zahlut Juan Daniel s/ infracción art. 302”, CCC 10855/2014/T01.

Por lo demás, dable es observar que, contrariamente a lo sostenido por las defendidas en sus agravios, el carácter de acreedor del accionante en los términos del art. 962, pto. 3° fue adquirido con anterioridad al otorgamiento del acto (celebrado el 1.7.13) que aquí se cuestiona.

Ello así pues, los contratos de mutuo resultaron celebrados el 26.7.11, 26.7.11, 11.12.12 y 20.12.12, y sus vencimientos operaron el 31.10.11, 31.10.11, 1.6.13 y 20.3.13 respectivamente (v. causa CIV 4686/2014, fs. 9/13; causa COM 15815/2014, fs. 25/29; CIV 101885/2013, fs. 38/41 y CIV 4689/2014, fs.28/30).

Todo ello, bien se ve, resuta de fecha anterior al aporte societario que aquí se impugna.

De ahí que, en su condición de acreedor, Azpiazu se encuentre habilitado para postular la acción revocatoria.

No cabe soslayar que el art. 961 del Código Civil dispone que pueden ejercer esta acción “todos los acreedores quirografarios”, sin distinción entre aquellos titulares de créditos puros o simples, o por el contrario eventuales, (sujetos a plazo o condición) e incluso ilíquidos (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L.; “Las acciones paulianas y de simulación (Como recursos complementarios para asegurar la buena fe negocial y la responsabilidad patrimonial)”, AR/DOC/13143/2001).

Lo hasta aquí desarrollado resulta suficiente para desestimar, a los fines del presente proceso de revocatoria, los cuestionamientos dirigidos contra la calidad de acreedor del accionante. c. Insolvencia. c.1. De otro lado, se agraviaron de que la a quo razonara que por medio del aporte del bien inmueble a la sociedad, contra la emisión y entrega de acciones, Alvarez se hubiera insolventado.

Postularon en sus quejas que dicho acto no provocó una disminución en el patrimonio. Explicaron que sólo hubo una modificación en su composición al reemplazarse el bien inmueble que ostentaba por título registrable de la sociedad, todo ello por idéntico valor. c.2. De modo previo a adentrarse en el estudio de la queja he de señalar que, tal como lo hubiera referido al comienzo de este voto, la insolvencia del deudor se presenta como otro de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción (art. 962.1 del Código Civil).

La insolvencia ha sido conceptualizada como un estado de desequilibrio patrimonial en el cual el pasivo supera al activo, o, en otros términos, supone que el deudor carezca de bienes suficientes para afrontar el pago de la totalidad de sus deudas (conf. Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código civil y normas complementarias.”, t. 2B, pág. 689, Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 1999).

Se explica que la ley exija la demostración de la insolvencia para admitir la acción, puesto que si el deudor es solvente los acreedores no tienen interés en la revocación del acto realizado, ni consiguientemente derecho para pedirla (conf. Llambias, Jorge Joaquín; “Código Civil anotado. Doctrina – Jurisprudencia”, t° II-B, pág. 139, Buenos Aires, 1992).

Su acreditación requiere demostrar que el activo no alcanza a cubrir el pasivo.

No se trata de una prueba fácil. Tan así es que el artículo 962 inc. 1 in fine trata de alivianarla presumiéndola ante el estado de falencia del actor (conf. Cossari, Maximiliano; “La acción pauliana y la prueba de la insolvencia. Justa aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas”, AR/DOC/2750/2008).

Al respecto dicen Pizarro y Vallespinos que “no es necesaria una investigación exhaustiva, imponiendo de ese modo al acreedor una tarea extremadamente dificultosa, por lo que puede considerarse cumplida esta exigencia cuando, aunque puedan existir otros bienes, no resultan conocidos o no pueden serlo sin especiales dificultades” (conf. Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de derecho privado – Obligaciones”, Tomo 2, ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 253).

La insolvencia constituye uno de los presupuestos de la acción revocatoria que enuncia el art. 962 del Código Civil, que trasciende como presunción legal del ánimo de defraudar por parte del deudor. En otras palabras, el acreedor no se ve precisado a demostrar el elemento volitivo consciente del deudor, porque la ley presume que él tiene o ha debido tener conocimiento del estado patrimonial y del perjuicio que causa a sus acreedores (art. 969 del Código Civil). La cuestión no es baladí porque invierte la carga de probar: no es el actor, es decir quien ejerce la acción revocatoria, quien debe probar el ánimo de defraudar -animus nocendi- del deudor, sino que es el demandado quien debería destruir la presunción legal (conf. CNCiv., Sala C, “Milski Mariana Elisabeth – Ricardo D. Mirco Milski – Dra.Viar c/Lerido Mirco Ricardo Y Otros s/redargucion de falsedad” , del 4.4.16).

Asimismo, para juzgar acerca de la existencia o no de un menoscabo en la situación patrimonial del deudor y de su consecuencia en la del acreedor, debe procederse con un criterio amplio, en el sentido de comprender tanto la insolvencia producida como la que puede llegar a producirse al momento del vencimiento de la obligación o de la agresión patrimonial (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, T. II, pág. 165).

Además, en materia de acreditación de la insolvencia, se ha sostenido que debe seguirse el mismo criterio que en la simulación, según el cual, el tercero que pretenda esa declaración debe aportar elementos que lleven al ánimo del juzgador la convicción de la irrealidad de la operación objetada (en caso del fraude, las razones por las que no pudo hacer efectivo su poder de agresión), sin que quienes son demandados se vean liberados de la carga de aportar los que consideran aptos para generar la convicción de su realidad y sinceridad, sin poder limitarse a una negativa de los hechos (conf., CNCiv., Sala K, “Capón, Carlos Antonio y otro c/Rabuffetti, Alejandro Luis Alberto y otro” , del 13.2.08; íd, Sala G, “Lescano, Hilda Nélida c/Morduchowic, Rubén s/revocación de donaciones” , del 24.9.96). c.3.Sentado el marco normativo, conceptual y probatorio, encuentro que el agravio de las defendidas se presenta desestimable.

Es que más allá del esfuerzo argumental desplegado por las accionadas en sostener la existencia de una equivalencia entre el valor del bien aportado y las acciones recibidas, fácil es advertir que no ha sido acreditado por ellas el valor del inmueble a dicha época, ni la cantidad, clase y valor de los títulos que habría recibido Alvarez.

Y tal cuestión resulta de suma relevancia en el caso pues, a los fines de resistir la endilgada insolvencia, las demandadas estructuraron sus defensas sobre la base de la intangibilidad del patrimonio del deudor.

En efecto. La sociedad demandada indicó al contestar demanda que “las acciones reemplazaron en valor al inmueble transferido.con un valor nominal de seis millones de pesos” (v. fs. 96 vta.).

A su turno, Mattei sostuvo que “la transferencia del bien inmueble supra identificado a la sociedad implicó necesariamente recibir acciones representativas del capital social de la misma por idéntico valor” (v. fs. 111 vta.).

Finalmente, Alvarez expresó que “Sólo existió una modificación en su composición, sin afectar su equilibrio entre activo y pasivo, en la medida en que un bien inmueble ha sido reemplazado (por el mismo valor) por títulos registrables como son las acciones de una S.A. (v. fs. 118 vta.).

Idénticos argumentos sostuvieron luego al expresar agravios.

Allí la sociedad expresó que “el aporte del Sr. Alvarez fue reemplazado por igual cantidad de acciones. En este caso el aporte fue igual a PESOS SEIS MILLONES ($6.000.000), produciéndose una simple variación del patrimonio (v. fs. 464 vta.), mientras que Alvarez señaló que “lo que en la especie se ha dado, es una subrogación real, ante el reemplazo de un bien por otro de idéntico valor” (v. fs.473) y Mattei sostuvo que “la transferencia del bien objeto de la presente acción ha tenido como contrapartida la entrega de acciones de una sociedad.Por lo tanto no hay ningún tipo de perjuicio económico para los acreedores del mismo, pues no hay insolvencia, ni pérdida de valor de su patrimonio, ni fraude” (v. fs. 458 vta.).

No obstante, resulta dirimente para dilucidar el entuerto la circunstancia de que no fueron demostrados por los defendidos los dos elementos basales sobre los cuales estructuraron sus quejas; a saber, el valor del bien aportado, y la cantidad, clase y valor de las acciones recibidas por Alvarez.

En lo que respecta al primero de ellos, esto es, el valor del bien, corresponde señalar que por tratarse de un aporte en especie a una sociedad por acciones, el art. 53, primer párrafo, de la Ley 19.550 establece que su tasación se determinará “por el valor de plaza, cuando se trate de bienes con valor corriente”.

Es así que, por tratarse de un inmueble, su tasación debe justificarse con la documentación respaldatoria -por ejemplo, informes de empresas que comercializan el bien- (conf. Adolfo A. N. Rouillión, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, t° III, pág. 111, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Y en punto a la cantidad, clase y valor de las acciones recibidas, dicha norma establece que el instrumento constitutivo deberá contener, respecto del capital, la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones (art. 166, 1°). Asimismo, en relación a la suscripción e integración del capital, también se deberá determinar el monto y el modo en que se realizará (art. 166, 2°).

Además se prevé que el capital deba suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo (art.186, primera parte).

Sobre la base de las mandas legales supra reseñadas, dable es advertir que las defendidas no han dado cuenta ni demostrado la modalidad y alcance del cumplimiento de tales exigencias.

En efecto.

Solo se encuentra acreditado el aporte del inmueble que fuera titularidad de Alvarez a la sociedad Inversora del Sol S.A. por medio de los informes emitidos por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires (ver asiento 4° a 7° del folio real copiado a fs. 228 vta. y 244).

No obstante, ningún elemento fue arrimado al proceso a los fines de probar la valuación del bien aportado y la cantidad, calidad y valor de las acciones recibidas a cambio.

Repárese que del citado informe no surge el valor asignado al bien inmueble al tiempo de su aporte.

Tampoco ha sido aportado por las defendidas el instrumento constitutivo del ente, más allá que las accionadas al contestar demanda indicaron que era acompañado en ese acto (v. fs. 97 vta., 112 y 121 vta.). Y, sobre el punto, la a quo dejó constancia al disponer la producción de las pruebas que “no se acompañó el contrato constitutivo de Inversora del Sol S.A.” (v. fs. 182/184).

Tal omisión no fue luego suplida por medio del pedido de informes dirigido a la Inspección General de Justicia, desde que todas las defendidas fueron declaradas negligentes en su producción (v. fs. 252/253).

Además, la copia del instrumento por medio del cual se constituyó posteriormente cierto gravamen hipotecario no da cuenta del valor asignado al bien, ni de las acciones recibidas por el deudor (v. fs. 200/207).

En otro orden, la prueba pericial contable, también ofrecida por las defendidas, hubiera resultado útil para la dilucidación del punto desde que se solicitaba al experto, en lo que aquí importa, que se expidiera sobre el valor del aporte en especie efectuado por Alvarez y la cantidad de acciones que recibió (v. fs. 98, 112 vta. y 122).

Sin embargo, todas ellas fueron nuevamente declaradas negligentes en su producción (v. fs.252/253).

Es así que las omisiones apuntadas no logran torcer la solución alcanzada en el grado en punto a la insolvencia del deudor, desde que a esta altura del trámite de la causa no pudo comprobarse el valor asignado del inmueble y la cantidad de acciones que Alvarez recibió a cambio. c.4. Y no obsta para así decidir la petición formulada por las demandadas de producir prueba pericial contable en esta instancia (v. expresiones de agravios en fs. 460, 468 y 475 vta.).

Ello así, pues, de un lado, tales formulaciones han sido realizadas de modo extemporáneo (Cpr. 260, primer párrafo), lo que, de por sí, sella la suerte adversa del planteo.

Y, de otro, tal habilitación legal no constituye una suerte de simple “segunda oportunidad” para la producción de una prueba rechazada en la primera instancia o perdida allí por la declaración de negligencia en su producción: en tanto la petición debe ser “fundada” (art. 260:2 in fine Cód. Procesal). A los fines de su adecuada consideración debían las recurrentes exponer el fundamento mediante la crítica concreta y razonada (arg. art. 265) a la decisión que denegó la probanza o -como en el caso-, declaró su negligencia (conf. esta Sala, “Sucesión José Luis Nicora c/ Total Especialidades Argentina S.A. s/ ordinario”, del 28.11.17). c.5. Las desatenciones probatorias apuntadas (v. gr.documental, informativa a la IGJ y pericial contable) desvanecen el discurso defensivo de las accionadas.

Ello pues, la comprobación de “subrogación real de activos” y “equivalencia de las prestaciones” se presentaba como un requisito insoslayable para dar andamiaje a la resistida insolvencia de Alvarez.

Es que no resulta admisible sostener que el aporte del bien a la sociedad, con posterioridad al nacimiento de sus obligaciones crediticias, no conlleve a una disminución de su patrimonio cuando, como en el caso, no se ha demostrado el valor de plaza que ostentaba a dicha época, ni tampoco la cantidad, calidad y valor de las acciones que recibiera a cambio.

Sin embargo, la posición asumida por las defendidas se limitó a predicar una supuesta equivalencia de las prestaciones, sin luego mantener una conducta procesal coherente y activar los medios probatorios ofrecidos con la contestación de demanda para dar cuenta de ello. c.6. Lo anterior conspira contra los argumentos desarrollados en las expresiones de agravios y permite valorar la conducta de las demandadas negativamente en los términos del Cpr. 163.5.

Recuérdese que tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en relación con el deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones (conf. Kielmanovich, Jorge L; “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado” 3° edición, t° I, pág. 292, ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006). c.7.De otro lado, encuentro que la accionante ha demostrado la insuficiencia de bienes por medio de la actividad desplegada en los procesos ejecutivos sobre los cuales acreditó su condición de acreedor.

Obsérvese que si bien obtuvo la traba de un embargo sobre un inmueble de titularidad de Alvarez (matrícula 18-3248/194), el folio real del mismo da cuenta de la existencia de un gravamen hipotecario constituido previamente (v. copias de causa CIV 4699/2014, reservada en sobre grande, fs. 19, asiento 9).

Asimismo, la medida tendiente a trabar embargo sobre las acciones de la sociedad James Smart S.A. resultó infructuosa desde que fue informado que el demandado no es accionista de dicha empresa (v. copias supra aludidas, fs. 46).

Además, el embargo ordenado en la causa CIV 101885/2013 sobre el inmueble cuya revocación aquí se intenta fue anotado de modo condicional (v. fs. 106), y luego dejado sin efecto ante la conclusión de los trámites registrales de inscripción del aporte del bien a la sociedad.

Por otra parte, en la causa CIV 4686/2014 se hizo saber la imposibilidad de trabar medidas cautelares sobre cierto inmueble situado en el partido de Morón, Pcia. de Buenos Aires, dado que el mismo habría sido enajenado previamente (v. fs. 55).

A esta altura del voto cabe señalar que una conducta esperable, si pretendían las demandadas resistir la endilgada insolvencia, era demostrar la composición y evolución del patrimonio de Alvarez, y con ello, la ausencia de perjuicio en los términos del art. 962.1 del Código Civil.

Repárese que, entablada la acción revocatoria, el deudor puede paralizarla demostrando su solvencia o dando garantías suficientes en resguardo del crédito del acreedor que ha instaurado la demanda (conf. Mosset Iturraspe, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, pág. 165, ed. Ediar, Buenos Aires, 1975).

Lo hasta aquí desarrollado resulta suficiente para desestimar los cuestionamientos elevados por las defendidas. c.8.No obstante, si dicho parecer no fuera compartido, y se considerara eventualmente que el accionante recibió acciones valuadas en $6.000.000, cabe señalar que el otorgamiento de tal acto queda aprehendido dentro de la figura de la insolvencia.

Los procesos ejecutivos a través de los cuales Azpiazu acreditó su condición de acreedor dan cuenta que Alvarez adeudaba, sólo por capital, las sumas de $2.700.000 y u$s4.735.000 (ver causas COM 15815/2014, $2.700.000; CIV 4699/2014, u$s1.600.000; CIV 101885/2013 u$s1.675.000 y CIV 4686/2014, u$s1.460.000), montos que convertidos al tipo de cambio vigente al día en que se efectuó el aporte, el 1.7.13 (v. informe de dominio a fs. 228/230 y 143/246), resultan sensiblemente superiores al valor de su activo.

En efecto.

El importe comprometido en dólares estadounidenses, convertido de modo oficioso a pesos a la cotización del Banco de la Nación Argentina a la fecha del acto ($5,40, el 1.7.13), alcanzaba a $25.569.000, que sumado al mutuo en moneda local, $2.700.000, totalizaba un crédito -por capital- de $28.269.000.

Derívase de lo anterior que la existencia de un pasivo superior al activo realizable configura el supuesto de insolvencia que exige la norma a los fines de tornar procedente la acción revocatoria.

Ello así pues, la insolvencia a los efectos de la acción pauliana entraña una situación amplia y corresponde declararla cuando el pasivo del deudor sobrepase su activo aparente (conf. ST Santa Fe, Sala II, LL 16-888, citado por Llambias, ob. op. cit., pág. 141).

De ahí que, en estos supuestos, la prueba de la insolvencia debe consistir en demostrar que el activo no alcanza a cubrir el pasivo (conf. Borda Guillermo A; ob. op. cit., pág.141).

Por lo demás, y tal como se observara en la sentencia de grado, resulta por demás llamativa la diferencia entre la supuesta valuación del aporte y la posterior oferta de compra denunciada por la sociedad.

En efecto, el originario aporte que dijeran fue valuado en $6.000.000, convertido a dólares estadounidenses según la cotización antes referida, arroja un equivalente de u$s 1.111.111, monto que resulta sensiblemente inferior a la oferta de compra informada el 15.4.16, por u$s 1.800.000 (v. fs. 290/294).

En base a las consideraciones hasta aquí desarrolladas, las quejas serán desestimadas. c.9. Finalmente he de señalar que nada corresponde decidir en punto a la argüida cesión del paquete accionario en cabeza de Alvarez formulada por Mattei (v. fs. 456), desde que -además de no haber sido acreditada- tal planteo no fue puesto a consideración de la a quo (conf. Cpr. 277).

Recuérdese que la potestad del tribunal de revisión, tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente delimitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum. Por regla entonces, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298: 492, conf. esta Sala, “Compañía Financiera Argentina SA c/ Vasallo Rubén Darío Elopoldo s/ejecutivo” 17.5.12, íd. “Valfe SA y otro c/ Aseguradora de Riesgos del Trabajo Liderar SA s/ordinario” 25.4.13; íd, “Miguel José Ramón c/Arancio Jorge y otros s/ ordinario” , 6.8.15). d. Perjuicio para el acreedor.

Cuestionaron asimismo las defendidas que la a quo concluyera que el acto resultó perjudicial para el demandante (v. fs. 458 vta., 464 vta. y 472).

El inc. 2° del art.962 del Código Civil exige, para que la acción revocatoria prospere, “que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente” y, por ello, que la insolvencia que autoriza el ejercicio de la acción pauliana pueda ser producida o agravada. Tanto en uno como en otro supuesto, es inexcusable que exista una relación de causalidad entre el acto que se ataca -como causa- y la provocación o agravación de la insolvencia, como efecto (conf. Bueres – Highton, ob. op. cit., t. 2B, pág. 690).

Adentrándome en el tratamiento de las quejas, resulta incuestionable que la actividad desplegada por el deudor resultó perjudicial para el acreedor demandante.

Basta para así concluir con remitirse a las consideraciones desarrolladas al tratar el agravio dirigido contra el resistido estado de insolvencia.

No puede pasar por alto que la insuficiencia de bienes para hacer frente a los créditos que detenta Azpiazu, y, en particular, la disposición del principal activo sobre el cual procu raba su embargo (ver causa CIV 101885/2013), vino a desbaratar el derecho de obtener el cobro forzado de las obligaciones.

Derívase de lo anterior que el acto cuya revocación se pretende se presenta en relación de causalidad directa con el perjuicio invocado por Azpiazu, esto es, la insuficiencia de bienes para hacer frente a los créditos del actor.

Añádase a lo anterior, como ya fuera desarrollado, que luego de efectuado el aporte, no ha sido demostrado por parte de las accionadas en el trámite del proceso el valor asignado al mismo, ni la cantidad, tipo y valor de las acciones recibidas como contraprestación.

Asimismo, que fue denunciada por la codemandada Mattei la transferencia del paquete accionario, sin brindarse mayores detalles.

El acto aquí cuestionado junto a las omisiones incurridas, se presentan relevantes para concluir en la configuración del perjuicio necesario para la admisión de la vía elegida por el actor.

Todo lo cual sella la suerte adversa de las quejas. e.Concilium fraudis.

Cuestionaron asimismo las demandadas que la a quo concluyera que existió connivencia de parte de la sociedad y Mattei.

La crítica resulta desestimable.

Como primera consideración he de señalar que el acreedor que intenta la acción revocatoria no tiene que probar la complicidad del tercero ni su ánimo de defraudar; le basta demostrar que éste conocía la insolvencia del deudor, puesto que, en tal caso, la ley presume el fraude (art. 969, Cód. Civ., conf. Borda Guillermo, ob. op. cit., Parte General, T° II, pag. 399).

Tras ello, he de agregar que coincido con el razonamiento desarrollado en el veredicto de grado.

En efecto. No pasa inadvertido que ninguna explicación formularon Alvarez y Mattei acerca de la finalidad perseguida con la constitución del ente, su actividad y operatoria, ni la oportunidad de su creación, curiosamente contemporánea con los trámites de ejecución de los créditos invocados.

Además, tal como se juzgara en el veredicto de grado, durante el trámite del proceso no se ha acreditado el valor patrimonial de la empresa ni los avatares que hubieran podido afectarla a partir de su constitución.

Tampoco aportaron los estados contables, memorias, actas de directorio ni de accionistas en donde se dé cuenta del giro social.

Y, sobre el punto ya he destacado la curiosa inactividad probatoria de las defendidas, desde que no sólo omitieron arrimar el contrato constitutivo, sino que además no activaron la prueba tendiente a obtener su incorporación en autos por medio del pedido de informes a la Inspección General de Justicia.

Agréguese a lo anterior que, contrariamente a cuanto sostuvieran en sus expresiones de agravios (v. fs.458, 467 y 474 vta.), no se dio cuenta de la actividad inmobiliaria que llevaría adelante la sociedad, ni tampoco se respaldó ello con prueba documental en la causa.

A la ausencia de tales elementos se le adiciona que el demandado Alvarez residió en dicho inmueble, no solo antes de la constitución del ente (ver domicilios denunciados en los contratos de mutuo en las causas CIV 4686/2014, fs. 9/13; COM 15815/2014, fs. 25/29; CIV 101885/2013, fs. 38/41 y CIV 4689/2014, fs. 28/30), sino también luego de ello.

Obsérvese que las intimaciones de pago en los procesos ejecutivos fueron dirigidas al inmueble objeto de litis y, en todos ellos, al presentarse el deudor, denunció allí su domicilio (ver. fs. 61 y 99/100 de causa COM 15815/2014; fs. 95/96 y 107/119 de causa CIV 4686/2014; fs. 162/169 y 171/172 de causa CIV 101885/2013 y fs. 72/73 y 86/97 de causa CIV 4699/2014).

Además, lo cierto es que Alvarez y Mattei al otorgar poder judicial el 14.5.14 a los letrados que los representarían en aquellos y este proceso, denunciaron su domicilio en el inmueble objeto de la litis, esto es, en Av. de la Cruz Nro. 27, Barrio la Isla, partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires (v. fs. 101/102).

En resumen, a esta altura del debate aún no se sabe cuál es el objeto social de Inversora del Sol S.A., pues no se cuenta con el instrumento constitutivo y/o sus posteriores modificaciones, y tampoco se ha demostrado qué tipo de actividad comercial lleva adelante, desde que sólo se alude a la actividad inmobiliaria, mas nada de ello fue acreditado.

También se carece de una explicación mínima del provecho económico que representa para la sociedad contar con un inmueble con una superficie de 4.262,33 mts. cuadrados en el complejo “Nordelta”, ni del tipo de explotación que se asigna al mismo (v. informe de dominio a fs.228/230 y 243/246).

Por el contrario, lo único que ha sido acreditado en el trámite de la causa es que Alvarez reside allí (antes y después de su aporte a la sociedad) y que el desprendimiento ocurrió concomitantemente con el inicio de los procesos ejecutivos donde se reclamaban importantes sumas de dinero y se instaba el embargo del bien.

Además, la codemandada Mattei reside en el mismo inmueble aportado por Alvarez, atendió al oficial de justicia al cursarse cierta intimación de pago (ver. fs. 99/100 de causa COM 15815/2014), y fue designada directora del ente al tiempo de su constitución (v. poder judicial otorgado por el ente a fs. 87/89 y escritura de celebración de mutuo con garantía hipotecaria en fs. 200/207).

La estrecha vinculación existente entre Mattei y Alvarez permite colegir que la primera estaba al tanto de la situación crediticia de éste último, antes y después de la formación de la sociedad.

De allí que no resulte admisible invocar, siguiendo el curso natural de los acontecimientos, el desconocimiento de los créditos adeudados y ausencia de ánimo de defraudar de parte de Alvarez y de la sociedad constituida al realizarse el aporte del bien. g. Falta de legitimación pasiva de Mattei.

De otro lado, el cuestionamiento formulado por Mattei contra el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva será desestimado sobre la base de los argumentos “supra” desarrollados.

No obstante lo cual añadiré que no ha sido rebatido por la defendida en sus agravios: i) la ausencia de justificación del origen de los fondos por ella aportados para la constitución de la sociedad, ii) que los hubiera integrado en su totalidad, y iii) que a la fecha de los hechos aquí examinados se encontraba registrada ante la AFIP como monotributista (v. fs. 224/225).

Asimismo, refuerza esta conclusión, la circunstancia que fuera declarada confesa en los términos del Cpr. 417 respecto del pliego agregado a fs. 419 (v. fs.181).

Sobre el punto debe recordarse que la confesión ficta, en cualquiera de sus modalidades, produce los mismos efectos que la confesión expresa. Es decir que resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego -teniendo en cuenta las circunstancias de la causa (Cpr. 417)-, pudiendo ello ser desvirtuado mediante prueba en contrario, sin que la negativa de los hechos en la contestación de demanda altere la eficacia de su posterior confesión (conf., Palacios, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, t° IV, pág. 551, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992).

De tal manera, el valor probatorio de las posiciones no es absoluto, sino que debe ser apreciado en función de los demás elementos de juicio existentes en el pleito (conf., esta Sala F, “Constructora Pontevedra SRL c/Ascensores Servas SA s/ ordinario”, del 9.4.14, íd, Sala E, “Pereyra Romualdo c/Rotográfica Argentina SA s/ sumario”, 27.11.06).

Y en el caso, las pruebas colectadas junto a la postura procesal asumida por las partes resultan corroborantes de las posiciones reconocidas tácitamente.

Derívase de lo anterior que el rechazo al planteo de falta de legitimación pasiva será confirmado. g. Excepción de defecto legal. g.1. Finalmente, Inversora del Sol S.A. cuestionó que el actor no expresara el monto del perjuicio padecido ante la realización del aporte cuestionado.

Advierto que tal proposición fue oportunamente puesta a consideración de la a quo por las accionadas al contestar demanda (v. fs. 90 vta., 103 vta. y 115) y, previa sustanciación (v. fs. 127/128, 131/132 y 133/134), resultó desestimada en el interlocutorio que corre a fs. 136/138.

Fue decidido allí, en lo que aquí interesa, que “la presente demanda no tienen por objeto el cobro de una suma de dinero precisa y determinada sino más bien la revocación de un aporte de capital realizado a la firma Inversora del Sol S.A.”.

Dicho interlocutorio adquirió estado de firmeza al no resultar objeto de recurso de parte de las accionadas (v. notificación a fs.138 vta.).

Es a partir de tal secuencia procedimental que, irremediablemente, se encuentra perjudicada la reedición de aspectos ya juzgados y firmes.

O, dicho de otro modo, no cuestionada en tiempo propio la decisión de fs. 136/138 a través del remedio idóneo, cuadra concluir que su examen -en esta oportunidad- importaría avanzar elípticamente sobre una situación que quedó firme (conf. esta Sala F, “Banco Credicoop Cooperativo Ltdo c/New Generation Entertainment SA s/ejecutivo s/queja”, 20.8.13; íd. “Banise SA c/García Cirigliano Berti Miguel y otros s/ ejecutivo s/ queja”, 15.3.12).

Un proceder diverso al aquí propiciado, conspiraría contra el principio de preclusión, puesto que permitiría la revisión de una situación consolidada procesalmente (conf. esta Sala F, “ADECUA c/HSBC Bank Argentina SA y otro s/beneficio de litigar sin gastos s/ queja”, 18.2.10, íd, “Directv Argentina SA c/ Star TV SA s/ secuestro prendario s/ queja”, 23.2.10, íd. “Finning Argentina SA c/ Díaz Roberto Alejandro s/ ejecución prendaria s/ queja”, 26.4.11). g.2. No obstante lo cual, a todo evento cabe señalar que el accionante en su escrito de demanda expresó que “el inmueble de Nordelta, que el demandado pretende sustraer a sus obligaciones, no sólo debería responder al crédito ya detallado que se reclama en el mencionado expediente sino que existen más mutuos dinerarios cuyas posibilidades de cobro mi mandante debería poder proteger trabando embargo preventivo sobre el mismo” (“sic.”, v. fs. 10), e in dividualizó las causas: CIV 4686/2004, CIV 4694/2014, CIV 101885/2013 y CIV 4699/2014, en los cuales se reclama u$s 1.460.000, $2.700.000, u$s 1.675.000 y u$s1.600.000 respectivamente (v. fs. 10 vta.).

Sobre tales consideraciones es que la queja no será atendida.

VI. Conclusión.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo:(i) desestimar íntegramente los recursos interpuestos por las demandadas, confirmando el veredicto de grado en todo lo que fue materia de agravio, y (ii) imponer las costas de Alzada a las recurrentes, perdidosas (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Rafael F. Barreiro adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Ernesto Lucchelli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 4 de julio de 2019.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: (i) desestimar íntegramente los recursos interpuestos por las demandadas, confirmando el veredicto de grado en todo lo que fue materia de agravio, y (ii) imponer las costas de Alzada a las recurrentes, perdidosas (Cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Alejandra N. Tevez

Ernesto Lucchelli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara