El derecho convencional procesal al abogado del niño

Autor: Pérez, Yamila G.

Fecha: 6-ago-2019

Cita: MJ-DOC-15000-AR | MJD15000

Sumario:

I. Introducción. Marco Convencional. II. El abogado del niño como garantía máxima de procedimiento.

Doctrina:

Yamila Grisel Pérez (*)

I. INTRODUCCIÓN. MARCO CONVENCIONAL

El reconocimiento por parte del Estado Argentino y de la comunidad internacional de la dignidad del hombre se manifiesta históricamente en la elaboración de diversas tipologías de derechos humanos, las cuales se han incorporado al cuerpo normativo de las constituciones de varios países, o han sido adoptadas en tratados o declaraciones internacionales. Este reconocimiento implica, desde una perspectiva estrictamente procesal, el deber de reglamentar el proceso de forma tal que la dignidad humana no resulte menoscabada. Pero también debe hacerse notar, que los derechos humanos traen a escena al hombre concreto, con sus aspiraciones y necesidades. Es éste el que es portador del valor de la dignidad y titular de esos derechos fundamentales, nunca un ser ideal o abstracto. Los derechos humanos introducen así un punto de conexión entre el sistema jurídico y la realidad humana a la que éste debe servir, provocando el deber de humanizar el derecho por medio de la valoración de la persona de carne y hueso, en las situaciones en que éste se encuentre.

En lo que toca a las situaciones judiciales, se sigue de lo anterior, el deber de regular y conducir el proceso interpretando las normas, cuando sea necesario, de conformidad con lo que convenga a la humanización del procedimiento, haciéndolo más comprensible y cercano al hombre común. Ello se ha visto incrementado gracias a la aparición de fenómenos que pueden observarse en los ordenamientos jurídicos no sólo de los países industrializados, sino también de los que se encuentran en vías de desarrollo.Se trata de promover la actuación personal y directa de todos aquellos que intervienen en el proceso, a fin de convertirlos en verdaderos protagonistas del litigio y combatir su alejamiento y desinterés en él (1). El proceso de humanización, universalización y constitucionalización del derecho Argentino, en virtud de las obligaciones asumidas en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por nuestro país, ha dado motivo a una sustancial revisión del tradicional derecho de familia, y lo ha convertido en un Derecho de familia Constitucionalizado y Convencionalizado más dúctil, respetuoso de la doctrina internacional de los derechos humanos.

Como primer precedente en la materia, podemos decir que la Corte Federal de los Estados Unidos ha sido pionera en el reconocimiento de las garantías procesales de los/as niños/as y, específicamente, del derecho a contar con un abogado/a. En este último sentido, es preciso hacer referencia al caso «Gault» de 1967. En el mencionado caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que una persona que no ha cumplido 18 años tiene los siguientes derechos procesales básicos: a ser informado de todos los cargos; a recibir consejo; a controlar la prueba; a no ser obligado a declarar contra sí mismo. La Corte Federal también dijo que el joven necesita asistencia legal para poder comprender sus problemas con la ley, para poder comprender más inteligentemente los hechos e insistió en la necesidad de un procedimiento llevado regularmente.(2)

En Argentina, la figura del abogado de los Niños, Niñas y Adolescentes – Abogado del Niño como se lo denomina generalmente- se corresponde con las responsabilidades asumidas a partir de la ratificación de aquellos tratados internacionales de Derechos Humanos y específicamente en la Convención Americana de Derechos Humanos , la Convención de los Derechos del Niño y en las leyes que en su consecuencia se han dictado.

La citada Convención Americana dispone en su artículo 8 un conjunto de garantías del derecho a la defensa respecto de toda persona, la Convención de los Derechos del Niño hace lo propio con los niños, niñas y adolescentes. Esta última, entre sus normas contiene dos pautas sustanciales que se erigen como principios rectores del sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, y por tal motivo, señalan el rumbo de toda actuación y decisión de los órganos competentes en materia de niñez y adolescencia.

En efecto, el artículo 3 señala la primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, mientras que el artículo 12 reconoce el derecho de expresar sus opiniones libremente en todos los asuntos que afecten sus intereses y a que ellas sean tenidas en cuenta por quienes deban resolver las cuestiones que directa o indirectamente los involucren.

El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General N° 12 /2009 recomienda escuchar al niño en forma directa si esto es posible, y si no, a través de sus representantes, entre otros su abogado.También el mismo Comité, en su Observación General N° 14/2013, refiere a la importancia del juego armónico y complementario de los artículos 3 y 12 de la Convención, para garantizar con ello el «ejercicio efectivo» de los derechos allí reconocidos.

A su vez, la Ley Nacional N° 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, reafirma aquellos mandatos constitucionales- artículo 3 b)(LEG2987.3)-.Lo propio ocurre con las leyes de igual tenor dictadas a posteriori, haciendo hincapié en las garantías mínimas de procedimiento en actuaciones judiciales o administrativas que afecten a los niños, niñas y adolescentes, entre las cuales se destaca la garantía de contar en todo asunto judicial o administrativo que lo incluya, con la asistencia de un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, debiendo el Estado proveerlo de oficio si aquellos carecieran de recursos económicos para solventarlo (art. 27 inc. c).Estas normas de la Ley Nacional dan sustento a la necesidad de regular la figura del «Abogado del Niño». Por tal motivo la citada ley tiene en su decreto reglamentario N° 451/2006 una disposición de especial valía referida a la misma al reglamentar el art. 27 inc. c): El derecho a la asistencia letrada incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

II. EL ABOGADO DEL NIÑO COMO GARANTÍA MÁXIMA DE PROCEDIMIENTO

Como fenómeno de reciente aplicación en nuestro ordenamiento Jurídico, la figura del Abogado del Niño es coherente con la línea conceptual de la doctrina de protección integral de los derechos. El incluir un abogado a las situaciones donde existen vulneraciones, viene a romper un paradigma tutelar que deviene en desuso.Es decir que la designación de un letrado patrocinante a niños, niñas y adolescentes que intervienen en causas judiciales, viene implementándose lentamente en la práctica judicial. Por lo general, se ordena dicha designación cuando así se lo solicita en el juicio, preferentemente en la rama del derecho de familia y, en principio, si el niño o niña alcanzó cierta edad, cuestión esta desde ya no compartida en base a los argumentos que se esgrimen a continuación.

Siguiendo uno de los primeros fallo en el tema, se determinó (3) que «los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 27 de la ley 26061, interpretados armónicamente con el Código Civil y Comercial (art. 2 ), establecen las garantías mínimas de procedimiento, por las cuales el sistema reconoce a los niños el derecho de ser partes y a contar con una representación legal independiente de la de los padres, y ésa es justamente la función del abogado del niño, contribuyendo a una mejor defensa de sus intereses.

Respecto de esto último, la Sala G de la CNCiv desestimó el pedido del niño para intervenir en un juicio que lo involucraba con el patrocinio letrado del abogado del niño. El fallo (4), emitido bajo la vigencia del Código Civil anterior, determinó que «a poco que se repare, la participación personal prevista en el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 está vedada por el Código Civil a los denominados menores impúberes (art. 127 ) habida cuenta de su incapacidad absoluta para realizar actos jurídicos. Desde la capacidad progresiva dependerá de su grado de madurez, por lo cual no es dificultoso concluir que, en el caso, la edad del menor -nueve años- no habilita tal tipo de participación con asistencia letrada». Agregaba este fallo, para fundamentar mejor su postura:«Lo expuesto con anterioridad, no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que pueden afectar sus intereses, consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar el interés superior del niño y como expresión de la autonomía progresiva que se le reconoce. Dicha participación exige garantizarle al niño el derecho a ser escuchado, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y la madurez (art. 12 C.D.N.), lo que debe considerarse cumplido dada la entrevista personal mantenida con el niño por la Defensora de Menores ante la Alzada».

Si bien en principio se estableció en esos fallos con vigencia del Código Civil anterior, que el abogado del niño sólo podía patrocinar a los niños que hayan alcanzado los catorce años, parte de la doctrina sostenía que también, podía presentarse como letrado patrocinante de niños menores de catorce años, siempre que se acreditaran situaciones de excepción y que se probara que el menor tenía suficiente capacidad de discernimiento para promover la acción que se intentaba.

Esta postura, que permite designar un abogado que represente a ese niño sin sujetarlo a determinada edad, se basa en la capacidad progresiva de aquel, tomando en cuenta como parámetro su grado de madurez. Con este mismo criterio, cierta jurisprudencia permitió que una niña de casi trece años contara con la designación de su propio letrado que la patrocinara.

Al respecto, el Dr. Néstor Solari expresa que se confunde la capacidad progresi va del niño con el derecho al patrocinio letrado. Este destacado doctrinario, manifiesta que el derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva. Agrega Solari, que la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia letrada en el juicio. Ello, en virtud de que el art.27 de la ley 26.061 no condiciona tal intervención a la edad del sujeto, por lo que la designación deberá hacerse en todos los casos en que se halle en juego cuestiones que lo afecten. Finaliza diciendo que «la figura del abogado del niño debe estar presente en todo procedimiento en el cual se sustancien aspectos que atañen al niño» (5).

La condición de madurez y edad suficiente, permite inferir que por vía de ley inferior -previo antecedente jurisprudencial- se está formulando una discriminación a todo aquel que no tenga un grado de madurez suficiente, cuando la referida reglamentación no lo exige como requisito.

Es importante destacar que la mencionada Ley N° 26061 es una normativa de avanzada en relación a la amplitud de derechos que otorga a los Niños, Niñas y Adolescentes, la que resulta de la instrumentación interna luego de haber ratificado la Convención de los Derechos del Niños, por lo que la posición del Código Civil y Comercial de la Nación, en relación a condicionar la posibilidad de que cuenten con una defensa técnica a una edad consecuente con su grado de capacidad progresiva, cuando dicha situación en el caso de los adultos seria impensado en razón de que el derecho a una defensa y asesoramiento técnico está garantizado desde inicio, implicaría seguir considerando a los niños niñas y adolescentes como objetos de derechos, objetos de tutela, cuestión que dista considerablemente del reconocimiento de sujeto de derecho con garantías de derecho al procedimiento clara e igualitaria a todo ser humano, marcando ello aun la brecha cultural a superar para cambiar realmente de paradigma, cuestión ésta en la que los profesionales del derecho debemos involucrarnos e instar el cambio.

En otras palabras, si el Código Civil y Comercial no reconoce derechos que la Convención ratificada y la ley 26061 sancionada en el 2005, lo hacen de modo evidente al decir «todo niño», estos derechos deber ser respetados y defendidos en forma irrestricta, poruna cuestión elemental de jerarquía de las normas, tanto por su especificidad, como en su sentido ampliatorio de derechos.

Estamos ante un cambio estructural en la filosofía del proceso del niño, niña y adolescente menor de 18 años, en su persona y en sus bienes y, somos los profesionales del derecho, jueces y abogados, los principales actores que tenemos que entender este rol novedoso, ante esos derechos que revisten carácter de orden público y son irrenunciables.

———-

(1) Se ha señalado que el apoderamiento de las partes responde a la necesidad de tecnificar el proceso y que no es incompatible con el principio de personalización, siempre y cuando se admita la convocatoria de las partes para: a) su interrogatorio; b) procurar la reconstrucción de los hechos en todo aquello en que las partes concuerdan; y c) la solución concecional del conflicto. Así lo afirma expresamente Gelsi Bidart, La humanización del proceso, op. cit., pp. 262-263. En este aspecto, «La humanización consiste en dar intervención directa y personal a quienes pueden -inmejorablemente- relatar los hechos transcurridos, confrontando (y superando) las disidencias al respecto y promoviendo soluciones que contemplen todos los aspectos del problema, como sólo los interesados en el caso, con la autoridad imparcial promotora de la justicia, pueden tomar en cuenta». Ibid, p.263.

(2) Kemelmajer de Carlucci, 2004.

(3) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 29/10/15, LL on line AR/JUR/47695/2015

(4) CNCiv., Sala G, 17/4/12, elDial.com – AA776B

(5) Solari Néstor Derecho de las Familias, La Ley, Buenos Aires, 2015.

(*) Abogada, Mediadora, Especialista en Derecho Registral Notarial e Inmobiliario. Especializanda Posgrado en Derecho de Familia U.N.L. FCJS. Santa Fe.