Ámbito espacial de validez de la ley penal. Los principios de territorialidad y real o de defensa en el Código Penal. Modificaciones que introduce el Anteproyecto de reforma del Código Penal

Autor: Suárez, Paulo I.

Fecha: 17-ago-2019

Cita: MJ-DOC-15018-AR | MJD15018

Sumario:

I. Introducción. II. Ámbito espacial de validez de la ley penal. III. Principios jurídicos generales. IV. El Código Penal vigente y la ley penal en el espacio: los principios de territorialidad y real o de defensa. V. El Anteproyecto de reforma del Código Penal: los principios de la nacionalidad (activa y pasiva) y de justicia o jurisdicción universal. VI. Lugar de comisión del delito («locus delicti commissi») y recepción de la teoría de la ubicuidad en el Anteproyecto de reforma del Código Penal.

Doctrina:

Por Paulo Ignacio Suárez (*)

I. INTRODUCCIÓN

Desde hace ya varios años el tema de la reforma del Código Penal Argentino viene siendo materia de discusión sobre la cual existe un consenso prácticamente unánime.

En este sentido, razones del sistematicidad, orden legal de delitos dispersos en centenares leyes especiales, coherencia, actualización o modernización, proporcionalidad de las escalas punitivas, entre muchas otras, imponen la necesidad de reforma de un Código Penal que data del año 1921 y que a lo largo del tiempo ha sufrido alrededor de novecientas modificaciones.

En este contexto, mediante Decreto Nº 103/2017 se creó una nueva Comisión para la Reforma del Código Penal la cual hubo de culminar sus esfuerzos con la elaboración de un Anteproyecto que, tal cómo es de público y notorio conocimiento, fue remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación Argentina para su revisión y tratamiento.

Este proyecto de reforma implica la modificación del digesto punitivo vigente en muchos de sus aspectos esenciales, siendo uno de ellos precisamente el relativo a la temática de la «aplicación de la ley penal en el espacio o ámbito de validez espacial de la ley penal», tema que será abordado en este trabajo por medio del estudio y análisis de los diversos principios que rigen en la materia, el sistema adoptado por nuestro Código Penal cómo asimismo de las innovaciones que se introducirían el articulado del código según el mentado proyecto.

II.ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENA.

Con el término «ámbito espacial de validez de la ley penal» o «aplicación de la ley penal en el espacio» nos referimos a aquellas normas de derecho penal o principios jurídicos que delimitan espacialmente la aplicación del poder punitivo de cada Estado.

Son el conjunto de normas penales o reglas que, de modo sistemático y organizado, fijan los alcances y determinan el ámbito de aplicación o validez de la ley penal de un Estado.

Sebastián Soler enseñaba en este sentido que «.la determinación del ámbito espacial de aplicación de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con relación al espacio» (2).

Sin embargo, resulta equivocado estudiar esta temática del derecho penal como si se tratara únicamente de los efectos de la ley penal en relación al territorio porque el ámbito espacial de validez de un orden jurídico penal resulta mucho más amplio que el territorio, en sentido estricto, delimitado por las fronteras. Estas últimas significan solo una limitación regular, más no absoluta, del ámbito de validez (3).

Sobre este aspecto, con la claridad que lo caracterizaba, decía Soler que «.El principio según el cual la ley penal vale solamente dentro del territorio, con ser el principio dominante, no es suficiente para fundar y explicar el alcance espacial de la ley penal; sufre una serie de excepciones reales determinadas por la aplicación de otros principios. Esas excepciones no tienen un carácter meramente doctrinario, sino jurídico positivo, y arraigan en el texto mismo de la Constitución, que se refiere a los delitos cometidos fuera de los límites de la nación, contra el derecho de gentes, art.102; en tratados, que son ley suprema y, finalmente, en otras leyes dictadas por el Congreso» (4).

Así, tal como veremos seguidamente, las normas penales que conforman el ámbito espacial de validez de la ley penal de un Estado aparecen como un sistema complejo que es el resultado de la adopción y combinación de diversos principios que rigen en la materia de modo de contemplar no sólo la facultad de represión punitiva de aquellos delitos cometidos dentro del territorio soberano de un Estado sino también de hechos punibles que, si bien cometidos fuera del territorio (extraterritorialidad), vulneran o lesionan bienes jurídicos estatales o inclusive la tutela de valores jurídicos esenciales en los cuales la Comunidad Internacional ha coincidido en declarar su primordial interés en su persecución y sanción, cómo es el caso de los delitos de lesa humanidad.

En relación con esto último, cabe señalar aquí que en lo atinente a aquellos ilícitos o hechos punibles que poseen un aspecto internacional, ya sea por haber sido cometidos en el extranjero o por la nacionalidad extranjera del autor o de la víctima, señalar con Hans Jescheck que los Estados no pueden arrogarse la facultad de someterlos a su poder punitivo de modo arbitrario, sino que se exige para ello un punto de conexión jurídicamente razonable que vincule el presupuesto de hecho (delito) con la misión ordenadora que se postula respecto del derecho penal (5).

A continuación estudiaremos los diferentes principios jurídico-positivos con los cuales los Estados definen o delimitan el ámbito espacial de validez o de aplicación de su ley penal, aquellos principios receptados por nuestro Código Penal vigente y, finalmente, las innovaciones introducidas en esta materia por el proyecto de reforma «sub examine».

III.PRINCIPIOS JURÍDICOS GENERALES

Ningún ordenamiento jurídico actual, como tampoco el nuestro, puede ser explicado o entendido como la rígida aplicación de uno sólo de los principios jurídicos que rigen en materia de ámbito espacial de validez de la ley penal sino que, más bien, son el resultado de una combinación organizada de aquellos.

Los principios que juegan en esta determinación son los siguientes, a saber:

1). El principio de la territorialidad: según este principio la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado que la sanciona, con prescindencia de la nacionalidad del autor del delito (nacional o extranjero) y de su condición de domiciliado o transeúnte, prescindiendo también de las pretensiones punitivas de otros Estados.

La formulación “lex loci delicti” define al principio de territorialidad como aquel criterio que establece la exclusiva aplicación de la ley penal del territorio de un Estado a todos aquellos hechos delictivos que ocurren en su ámbito, con prescindencia de la nacionalidad de los sujetos activos y/ o pasivos del delito como así también de la nacionalidad de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro (6).

La justificación de este principio estriba, por un lado, en la tesis de la soberanía territorial según la cual la ley penal se aplica en el ámbito espacial sobre el que ejercita la soberanía el poder de un Estado y, por el otro, cómo señala Mir Puig, en función de la necesidad de los Estados de mantener el orden público dentro de los límites de su territorio.

De este modo, siendo el «ius puniendi» un aspecto central de la soberanía de los Estados modernos, el ámbito espacial de validez de la ley penal se fija aquí en función de un elemento objetivo, cual es el territorio de aquel, resultando aplicable la ley penal del Estado que la sanciona respecto de todos aquellos hechos delictivos que acontecen dentro de su ámbito territorial o lugares sometidos a su jurisdicción, prescindiendode las pretensiones punitivas de otros Estado e independientemente de la nacionalidad de los sujetos activo o pasivo del delito y de su calidad de domiciliados o transeúntes.

2). El principio real o de defensa: sostiene Sebastián Soler que llámase principio real o de defensa a aquel que determina la competencia de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el interés o bien jurídico lesionado por el delito (7).

En el mismo sentido, expresa D´alessio que este principio puede definirse como un criterio de aplicación de la ley penal que permite la sujeción a ésta de las infracciones o hechos contra ciertos «bienes o intereses estatales» cometida fuera del país emisor de la norma jurídico-penal. De dicha formulación pareciera desprenderse que este principio reclama la existencia de intereses estatales, colectivos o comunitarios afectados por el delito cometido en el extranjero y como causa que provoca la extraterritorialidad en la aplicación de la ley penal y no así en el caso de lesión de bienes jurídicos individuales (8).

Puede decirse entonces que constituye éste un criterio de aplicación de la ley penal que posibilita, en supuestos de extraterritorialidad, someter a la jurisdicción penal de un Estado aquellos delitos que, si bien cometidos en el extranjero, afectan o lesionan bienes jurídicos estatales.La consecuencia fundamental consiste en que posibilita la aplicación del derecho penal de un Estado a delitos cometidos en el extranjero en atención a que la principal finalidad de ésta regla estriba en garantizar la defensa o protección de los intereses nacionales, en función de lo cual un Estado pretenderá ejercer su «ius puniendi» toda vez que el delito sea dirigido a perjudicarlo o cuando lesione un bien jurídico situado dentro de su territorio aunque el hecho sea cometido en el extranjero.

La justificación de esta regla se encuentra en la auto-tutela penal del Estado, legitimada ya sea en función de la naturaleza de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar como también por su desprotección en la legislación extranjera e inclusive en una especie de legítima defensa que un Estado ejerce respecto de agresiones que afectan sus intereses.

Un ejemplo concreto de aplicación de este principio se da en el supuesto del delito de falsificación de moneda (art. 282 , CP) cometido en el extranjero, en el cual se lesiona principalmente el interés del Estado cuya moneda se falsifica o adultera.

3). El principio de la nacionalidad o personalidad: así cómo el principio de territorialidad se apoya para su fundamentación en un elemento objetivo (el territorio del Estado), por su parte el principio de la nacionalidad o personalidad lo hace sobre un elemento subjetivo: la relación Estado-ciudadano.

En esta inteligencia, esta regla conlleva la aplicación de la ley penal nacional por los tribunales nac ionales a todo sujeto vinculado por su nacionalidad que ha cometido en el extranjero una infracción penal o ha sido víctima de ella.Es aquel según el cual el Estado sigue al nacional, en lo que respecta a la aplicación de la ley penal, donde quiera que vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor y/o de la víctima del delito.

Se distingue este principio en «activo» y «pasivo». Llámase «principio activo de la nacionalidad» al que torna aplicable la ley penal al propio nacional que comete un delito en el extranjero. Su ley lo castiga donde quiere que vaya. Se denomina, por el contrario, «principio de nacionalidad pasiva» al que «protege» al nacional donde quiera que vaya. En cierto sentido, es una forma extrema del principio real o de defensa pues, bajo ciertas condiciones, procura la aplicación de la ley nacional a hechos cometidos en el extranjero por la circunstancia de que resulte víctima un nacional (9).

Este criterio se formula a sabiendas de que no constituye una regla única sino de que actúa como complemento y de modo subsidiario del principio de territorialidad (10).

4). El principio de la universalidad o de justicia universal: conforme a este principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de modo que la acción penal puede ser promovida por un Estado cualquiera sea el lugar de comisión del delito, la nacionalidad del autor o el bien jurídico lesionado, a condición de que el sujeto activo se encuentre en el territorio del Estado.

Sin embargo, cabe resaltar que la finalidad que anima a este principio estriba en perseguir y sancionar aquellos delitos que normalmente se tipifican o contemplan en Tratados o Convenios Internacionales y que lesionan bienes jurídicos de carácter internacional o universal reconocidos por la Comunidad Internacional y que constituyen auténticos delitos «societas generis humani», como es el caso de los delitos de lesa humanidad.Esta clase de hechos punibles, debido a su gravedad y significación, se constituyen en objeto de un interés represivo internacional, por lo que se concede a los tribunales del lugar de detención del autor la facultad o el derecho de aplicar su propia ley penal sin tener en consideración el lugar de comisión del delito, la nacionalidad del sujeto activo o los bienes jurídicos afectados (11).

IV. EL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: LOS PRINCIPIOS DE TERRITORIALIDAD Y REAL O DE DEFENSA.

El art. 1º de nuestro Código Penal, en su parte pertinente, expresamente prescribe:

«ARTICULO 1º.-

Este Código se aplicará:

1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.»

De este modo, nuestro Código Penal delimita o determina el ámbito espacial de validez de su ley penal en función del principio de territorialidad -clave de bóveda de todo el sistema- y, subsidiariamente, por aplicación del principio real o de defensa.

La doctrina prácticamente unánime de nuestro país coincide en sostener que el inciso 1º del art.1 del Código Penal Argentino recepta el principio de territorialidad en lo atinente a la aplicación de la ley penal en el espacio, constituyéndose así como la piedra angular del sistema escogido por el Estado Argentino en la materia.

Cómo enseña Soler, «.para nuestro derecho, la teoría del ámbito espacial de aplicación de la ley penal es, como hemos dicho, el resultado de la aplicación dominante del principio territorial, con excepcionales derogaciones que dan nacimiento a los casos de extraterritorialidad de la ley penal y que son la consecuencia de la aplicación de uno de los otros tres principios» (12).

La ley penal argentina se aplica entonces, de este modo y por regla general, a todos los hechos o conductas penalmente relevantes cometidos dentro del territorio argentino, o en los lugares sometidos a su jurisdicción (13), y dentro de esa extensión, respecto de todos los habitantes con independencia de su nacionalidad (nacional o extranjero), sean también domiciliados o transeúntes.

Sin embargo, ninguna nación se limita a configurar el ámbito de validez espacial de su ley penal por aplicación de uno sólo de estos principios sino que, generalmente, junto al principio de territorialidad, aplican uno o varios de los restantes como correctores aquél.

Así, la ley penal argentina también se aplica, de modo subsidiario, en cuanto supuestos de «extraterritorialidad» y por aplicación del principio real o de defensa, en aquellas hipótesis de delitos «cuyos efectos deban producirse en nuestro territorio o cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo» (incs. 1ro y 2do, art. 1º , C.P.)

En este sentido, Andrés José D´alessio expresa que «.el art. l, en su inc. 1 ° admite en forma subsidiaria y con carácter restrictivo, el principio real, de protección o de defensa.Esta afirmación recibe sustento del propio texto legal, en cuanto expresa “o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción.”. El criterio de la aplicación del principio real o de defensa aparece de algún modo corroborado por la situación descripta en el inc. 2°, cuando alude a delitos cometidos en el extranjero `. por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo´» (14).

Conforme fuera expuesto «ut supra», constituye ésta una manifestación del «principio real o de defensa», que determina la aplicación de nuestra ley penal, en las hipótesis legalmente previstas, con fundamento en que si bien la acción cometida en el extranjero no afectará de ordinario un orden jurídico distinto de aquél en que el delito fuere cometido, siendo la defensa del orden jurídico lo que sustenta este criterio, es evidente que cuando el delito importe la lesión de un interés jurídico nacional o la afectación de bienes jurídicos estatales, la competencia nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible. Así, en casos de delitos cometidos en el extranjero pero que dañan derechos o intereses garantizados por las leyes de otro Estado, por aplicación del principio real o de defensa se reconoce el derecho o la facultad del Estado perjudicado para reprimir el delito cometido fuera de su territorio.

Sobre este particular, hemos puesto como ejemplo el caso del delito de falsificación de moneda nacional cometido en el extranjero (art. 282, CP) en el cual se lesiona principalmente el interés del Estado cuya moneda se falsifica o adultera y puede ejemplificarse asimismo, en lo relativo a delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo el supuesto de hecho típico del art. 225 del C.P, esto es, el delito de infidelidad diplomática.Ya hemos dicho con anterioridad que la aplicación de nuestra ley penal a los casos de delitos cometidos en «lugares sometidos a la jurisdicción» del Estado Argentino constituye una manifestación del principio territorial puro siguiendo un «concepto jurídico» – y no meramente físico- de «territorio».

Del mismo modo, y respecto de la problemática y discusión existente en torno a lo que debe entenderse por «lugar de comisión del delito» («locus delicti commissi»), problemática vinculada fundamentalmente a los denominados «delitos a distancia» que analizaremos «infra», corresponde adelantar que, en opinión del autor, la aplicación de la ley penal de nuestro país es consecuencia también del principio de territorialidad pues es doctrina dominante, jurisprudencia y, como veremos, tiene recepción expresa en el Anteproyecto de Código Penal, la llamada «teoría de la ubicuidad».

V. EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL: PRINCIPIOS DE LA NACIONALIDAD (ACTIVA Y PASIVA) Y DE JUSTICIA O JURISDICCIÓN UNIVERSAL

El art. 1º del Anteproyecto de reforma del Código Penal propone la sanción del siguiente texto legal en la temática en estudio, a saber:

«ARTÍCULO 1°.- Este Código se aplicará:

1°) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la NACIÓN ARGENTINA, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2°) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

3°) Por delitos cometidos en el extranjero por nacionales argentinos o contra ellos, si se tratare de delitos previstos en Tratados o Convenciones Internacionales como pasibles de extradición y respecto de los cuales la NACIÓN ARGENTINA haya asumido el compromiso de su juzgamiento.

4°) Por delitos cometidos en el extranjero por nacionales argentinos o contra ellos, en los supuestos no comprendidos en el primer párrafo del inciso 3° de este artículo, pero que según los tratados o convenciones internacionales puedan ser juzgados en la REPÚBLICA ARGENTINA.Para el caso de las personas jurídicas con domicilio en la NACIÓN ARGENTINA, ya sea aquél fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino, se aplicará exclusivamente a los delitos cometidos respecto de los que estuviere prevista su responsabilidad en este Código.

El hecho se reputa cometido tanto donde se ha ejecutado la acción, en todo o en parte, como donde se ha producido o debía producirse el resultado. En los delitos de omisión, el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse la acción omitida.».

Cómo puede apreciarse, el texto citado sin lugar a dudas introduciría importantes modificaciones al texto del Código Penal vigente en lo atinente al ámbito espacial de validez de la ley penal.

1). Una de ellas consiste en la introducción del denominado «principio de la nacionalidad o de la personalidad», en sus modalidades activa y pasiva.

En efecto, manteniendo la redacci ón actual de los incisos 1ro y 2do del texto vigente (por lo que resulta de entera aplicación lo señalado precedentemente en lo relativo a los principios de la territorialidad y real o de defensa) ninguna duda cabe que recepta también «el principio de la personalidad o nacionalidad en sus modalidades activa y pasiva».

Ello tiene sustento en la propia redacción de la norma penal desde el momento en que dispone expresamente la aplicación de la ley penal argentina en los casos de «.delitos cometidos en el extranjero por nacionales argentinos o contra ellos.»·

De este modo, la jurisdicción penal argentina se amplía en función de resultar un nacional argentino sujeto activo (autor) o pasivo (víctima) de un delito cometido en el extranjero, situación que no se encuentra contemplada en el código de fondo actual.La «exposición de motivos» señala a este respecto que tradicionalmente se hubo de entender que el «principio de la personalidad o de la nacionalidad, activa y pasiva», no fue receptado en nuestro Código Penal al ser la República Argentina, históricamente, un país de inmigración (recuérdese que nuestro digesto punitivo es del año 1921).

Sin embargo, esto se ha modificado en los tiempos actuales, donde los avances tecnológicos y la movilidad horizontal a la que están sujetas las relaciones personales hoy día provoca que muchas de ellas residan o se desplacen continuamente por diferentes países del orbe.

En función de ello -que también fuere considerado en el Anteproyecto de reforma del Código Penal liderado por el Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni que introducía este criterio bajo la modalidad pasiva-, cómo también de las recomendaciones efectuadas por la O.C.D.E. (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) a la República Argentina, el Anteproyecto de reforma del Código Penal en examen recepta expresamente el principio de la nacionalidad en sus modalidades activa y pasiva como criterio de aplicación de la ley penal.

2). Se amplía también la jurisdicción penal de la justicia argentina para aquellos delitos en que así sea previsto en los Tratados Internacionales en que la Argentina es parte (15).

De esta manera, el texto legal citado introduce o recepta el «principio de universalidad o de justicia o jurisdicción universal» al referirse expresamente a la aplicación de la ley penal argentina respecto de delitos, cometidos en el extranjero, que «puedan o deban» ser juzgados en la República Argentina según Tratados o Convenciones Internacionales en que nuestro país es parte.El desarrollo del denominado Derecho Penal Internacional obliga a la incorporación de este principio de aplicación de la ley penal de modo de compatibilizar nuestra legislación interna con los compromisos internacionales asumidos en materia de prevención y sanción de ilícitos internacionales en los que la represión de los mismos adquiere un interés primordial, lo que aparece corroborado en el anteproyecto «sub examine» por la tipificación en el Libro Tercero de Delitos contra el Orden Internacional como el «genocidio», la «desaparición forzada de personas y los delitos de lesa humanidad», todos previstos en el Estatuto de Roma.

Sobre este aspecto, de cara al debate legislativo, en mi opinión, ninguna duda cabe en el sentido de que nuestro Código Penal debe receptar el principio de la justicia o jurisdicción universal, principio que muchos autores consideran con razón encuentra acogida en nuestro ordenamiento jurídico en atención a la referencia expresa que hace el art.118 de la Constitución Nacional a delitos «.cometidos fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes.».

Y esta opinión en cuanto a la necesidad de recepción expresa del principio de justicia o jurisdicción universal en una posterior reforma al Código Penal aparece abonada también en la letra del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina y la «ratificación por parte del Estado Nacional del Estatuto de Roma», instrumento internacional en el cual los países que integran la Comunidad Internacional han asumido el compromiso de perseguir, juzgar y castigar los delitos más graves de los que en este siglo han resultado víctimas millones de niños, mujeres y hombres que han sufrido atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la Humanidad.

Cómo ha sido dicho, nuestro país ha ratificado el Estatuto de Roma «reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, decidido poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales» (Preámbulo del Estatuto de Roma).

VI.LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO («LOCUS DELICTI COMMISSI») Y RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DE LA UBICUIDAD EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

La utilización de un concepto jurídico de territorio, en cuanto delimita el ámbito de aplicación de la ley penal, lleva consigo la problemática relativa a la determinación de aquello que debe entenderse por «lugar de comisión del delito» («locus delicti commissi»), la que se presenta particularmente en aquellos supuestos en los cuales acción y resultado típico se producen o acontecen en diferentes territorios estatales y, por ello, sujetos a diferentes soberanías.

Así sucede en los denominados «delitos a distancia», y puede presentarse en los llamados «delitos complejos» (cuya acción se integra por varias figuras delictivas), en el «delito continuado» y en el «delito permanente», siempre y cuando en éstos últimos los lugares de acaecimiento de la acción en sentido jurídico penal del término y del resultado típico o lesivo se correspondan con diferentes territorios estatales.

A fin de dar solución a los problemas jurisdiccionales en la aplicación de la ley penal que se presentan en estos casos se han ensayado diferentes teorías, a saber:

1. Teoría de la voluntad: según esta teoría se considera lugar de comisión del delito a aquel donde el sujeto activo ha llevado adelante su acción u omisión penalmente relevante. Esta teoría presta especial interés a la manifestación de voluntad exteriorizada en la conducta del autor del delito, a la exteriorización objetiva de la finalidad de aquel.

Se cuestiona a esta teoría no contemplar la problemática que surge de los llamados delitos a distancia, que son precisamente aquellos en los cuales el lugar de producción del resultado típico es diferente del lugar de la realización de la acción u omisión, por lo que pueden ser objeto del interés represivo de dos o más Estados.

2. Teoría del resultado:del modo opuesto a la anterior, la teoría del resultado considera como «locus delicti commissi» a aquel territorio donde se produce el resultado típico o lesivo o la consecuencia de la conducta omisiva del sujeto.

Se le critica a esta posición, entre otros, que con esta teoría no se puede dar respuesta a los casos de tentativas, o de delitos de pura actividad.

3. Teoría de la ubicuidad: a fin de superar las críticas de las teorías expuestas con anterioridad y los problemas jurisdiccionales aludidos, surge jurisprudencialmente (16) la denominada teoría de la ubicuidad conforme a la cual el delito se reputa cometido tanto en aquel lugar donde se exterioriza la acción del sujeto activo del delito como donde se produce el resultado típico o lesivo.

En este sentido, recogiendo la jurisprudencia de nuestros tribunales en la materia, y tal como puede apreciarse de la redacción del último párrafo del art. 1º del Anteproyecto de reforma de Código Penal, se recepta expresamente la teoría de la ubicuidad al incorporar la definición de lo que debe entenderse por lugar de comisión del delito («locus delicti commissi») prescribiendo que «.el hecho se reputa cometido tanto donde se ha ejecutado la acción, en todo o en parte, como donde se ha producido o debía producirse el resultado. En los delitos de omisión, el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse la acción omitida.» (art. 1, último párrafo, Anteproyecto de reforma del Código Penal).

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(1)Conf. D’ALESSIO, Andrés José en: «Código Penal – Comentado y Anotado», Parte General, editorial La Ley, Bs. As., 2005, pág. 4.

(2) SOLER, Sebastián en: «Derecho Penal Argentino», Tomo I, editorial TEA – Bs As., 5ª Edición, actualizado por Guillermo J. Fierro, pág. 190.

(3) Conf. SOLER, Sebastián, op. cit., pág. 190.-

(4) Conf. SOLER, Sebastián, op. cit., pág. 90.-

(5) JESCHECK, Hans H. en: «Tratado de Derecho Penal – Parte General», vol. I, editorial Bosch, Barcelona- España 1981, pág.225.

(6) D’alessio, Andrés J. en: «Código Penal – Comentado y Anotado», Parte General, editorial La Ley, Bs. As., 2005, pág. 5.

(7) SOLER, Sebastián, op. cit., pág. 191.-

(8) D’ALESSIO, Andrés J., op. cit., pág. 11.-

(9) SOLER, Sebastián, op. cit., pág. 192.

(10) D’ALESSIO, Andrés J., op. cit. pág. 15.-

(11) D’ALESSIO, Andrés J., op. cit, pág. 19.-

(12) SOLER, Sebastián, op. cit., pág. 192.-

(13) Seguimos en este punto a Soler, en la obra citada, página 193, en cuanto expresara que «.Lo primero que importa establecer, pues, para determinar el ámbito normal de aplicación de la ley en el espacio, es el concepto de “territorio”, expresión que, como hemos dicho, no debe entenderse en su sentido material estricto. Es un concepto jurídico cuyo alcance se determina conforme con el derecho nacional y el derecho de gentes. De este modo, no serán casos de extraterritorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los límites físicos del territorio , sino solamente fuera de los límites jurídicos de él. El carácter jurídico y no físico de ese concepto está indicado por el propio C. P., cuando somete a la ley argentina inmediatamente no sólo los delitos cometidos en el territorio de la República, sino también en los “lugares sometidos a su jurisdicción”. A los fines de la aplicación del C. P., el delito cometido en “lugar sometido a la jurisdicción” es también un hecho cometido en el “interior” y su juzgamiento es consecuencia de aplicación del principio territorial puro».

(14) D’ALESSIO, Andrés J., op. cit., pág. 10

(15) Exposición de motivos, págs. 31 y 32

(16) El precedente de fallos que le dio nacimiento a esta teoría lo constituye el la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaída in re «Ruiz Mira», Fallos: 271:396.

(*) Abogado, UBA. Especialización en Derecho Penal y Criminología (UBA).