El rol jurídico de los menores en la actualidad

Autor: Herrera, Sabrina –

Fecha: 7-jun-2019

Cita: MJ-DOC-14931-AR | MJD14931

Sumario:

I. Los menores. II. Menores impúberes. III. Menores adolescentes. IV. Emancipación. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Sabrina Herrera (*)

I. LOS MENORES

Con el nuevo sistema de derecho privado argentino, se instituyen nuevas categorías de edades que tendrán especial importancia en los derechos de la personalidad que los niños y adolescentes pueden ejercer por sí mismos.

El artículo 25 del Cód Civ. y Com , distingue entre menores de edad y adolescentes, disponiendo que los primeros son aquellos que no han cumplido los 18 años de edad y los adolescentes son los menores de edad que han alcanzado la edad de 13 años.

En distintas partes de su texto, el Código regula también la edad de 16 a 18 años como una categoría intermedia dentro de la adolescencia, con especial importancia para el ejercicio de ciertos derechos personalísimos.

En la actualidad cuando se trata del menor, las modificaciones más radicales han impactado en su capacidad de ejercicio eliminándose la distinción entre incapaces absolutos y relativos y distinguiéndose diferentes situaciones de actuación a partir de un paradigma de autonomía personal progresiva en el ejercicio de los derechos.

La capacidad de los menores se desenvuelve hoy bajo la idea de progresividad y se mide para la mayor parte de los actos, en función de la edad, la madurez y el discernimiento suficiente.

Desde el punto de vista de la progresividad, la capacidad importa la participación en carácter personal de los niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos, atendiendo a su grado de desarrollo madurativo y el nivel de discernimiento alcanzado, es decir la edad no mide el desarrollo físico y psíquico del menor sino que solo sirve como punto de aproximación y debe necesariamente complementarse con la valoración de sus condiciones de madurez y su aptitud suficiente para determinar su capacidad para ejercer cada acto.

II. MENORES IMPÚBERES

Comenzaremos señalando y coincidiendo con el análisis del Dr.Ghersi, que podemos adjudicarle a los menores los hechos y actos que realicen en tres etapas:

La primera hasta los 10 años en que los menores son incapaces e inimputables (art 261 Cód Civ. y Com) sin perjuicio que los daños que causare serán reparables por la equidad económica (art 1750 Cód Civ. y Com) y la responsabilidad directa de sus padres.

La segunda la establecida por el art 25 , refiere al adolecente como aquel que tuviere la edad de 13 años cumplidos, estos menores son: capaces de derecho e incapaces con incapacidad relativa de ejercicio, por lo cual resulta imprescindible suplir aquella.

Es necesario organizar la representación de ambas categorías, menores impúberes y adolescentes, y el ordenamiento lo ha hecho en algunas instituciones: a) la responsabilidad parental (art 638 Cód Civ. y Com) En ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cuidar a sus hijos, alimentarlos y educarlos; considerar sus necesidades específicas según las características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; oírlos y permitirles poder participar en su proceso formativo y en lo referente a sus derechos personalísimos; prestarles orientación y dirección en las decisiones que tomen; representarlo y administrar su patrimonio. b) la tutela (art 104 Cód Civ. y Com) y c) emancipación, civil, comercial y cuando se adquiere la mayoría de edad a los 18 años.

Y finalmente la tercera referida a prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria. (1)

III.MENORES ADOLESCENTES

La ley atribuye discernimiento a los adolescentes (personas que ya han alcanzado la edad de trece años) para ejercer sus derechos y ejecutar actos jurídicos.

Al resaltar la importancia a la madurez del adolescente esta se emparenta con la noción bioética de «competencia», que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que permiten tener configurada una determinada aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata; toma en consideración la posibilidad personal de comprender, razonar, evaluar y finalmente decidir en relación al acto concreto.

El reconocimiento de una capacidad progresiva implica poner la atención en la personalidad del niño y del adolescente y en el respeto de las necesidades que presentan en cada período de la vida, propiciando su participación activa en el proceso formativo y promoviendo un gradual reconocimiento y efectiva realización de su autonomía en el ejercicio de los derechos, en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo. (2)

En la medida que el adolescente tenga la madurez suficiente, acorde a su desarrollo y edad, podrá ejercer por sí ciertos actos de la vida cotidiana, personales y patrimoniales. Este margen de actuación autónoma, se irá ampliando progresivamente a medida que el menor vaya desarrollándose y vayan madurando sus facultades de discernimiento y comprensión de los actos y de sus consecuencias.

Su reconocimiento comprende el derecho del niño y del adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, escuchar su palabra y su opinión, en sus pensamientos y sentimientos, es reconocerlo como persona.

El derecho a ser informado es ineludible y complementario del derecho de opinar y ser escuchado. Cuanta mayor información tenga el menor (acorde a su madurez y su edad), mejor será su participación opinando en los asuntos que lo afecten.

El art 26, parte 2º del Cód Civ.y Com indica a los menores adolescentes como aquellos que fueren de esta edad (13 años) hasta antes del cumplimiento de los 16 años, la norma los iguala a los adultos cuando cumplen 16 años, coincidentes con los arts. 681 y 682 Cód Civ. y Com (autorización para contratar u autonomía de la contratación).

Sostiene el Dr. Ghersi que la regla es que son incapaces relativos, desde una óptica del ejercicio del derecho, ya que con 13 años se inicia la capacidad negocial, y así el art 26 le permite celebrar el contrato de prestación de salud. (3)

El Código regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad.

El ejercicio en forma personal de los derechos sobre el propio cuerpo se concede en favor de los adolescentes. En efecto, el piso etario para la aplicación de la norma son los 13 años de edad.

En el otro extremo, la edad de 16 años se introduce como el tope a partir del cual el régimen de menor edad ya no es aplicable en función de la presunción que la norma establece en favor del adolescente mayor de 16 años: él es considerado como un adulto para la toma de decisiones relativa al cuidado de su propio cuerpo.

En esta franja entre los 13 a 16 años— la cuestión relativa a la capacidad de ejercicio de los actos personalísimos por el adolescente se regula considerando la complejidad y/o efectos eventuales de los actos/tratamientos médicos. El sistema se estructura a partir de presunciones: «Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.En cambio, «Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico».

Que el régimen admita la competencia o aptitud del adolescente para la toma de decisiones frente a actos y/o tratamientos médicos, no importa consagrar su capacidad para la celebración del contrato medico; el primer aspecto refiere al ejercicio de un derecho personalísimo, en tanto el segundo es un acto jurídico patrimonial que exige la consecuente capacidad; claramente, el adolescente carece de capacidad para el segundo, pero no necesariamente para el primero.

El art. 26 del Cód Civ. y Com ; contempla tres situaciones

a) Respecto de la pretensión de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la salud del adolescente ni provocan riesgo en su integridad física —y psíquica—, la sola petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.

b) Frente a tratamientos invasivos que sí comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, se exige la asistencia del representante, con el consentimiento de la persona menor de edad. No se está hablando de representación ni de sustitución, sino de asistencia: es el adolescente el que presta el consentimiento, asistido por su representante. Siendo previsible la generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quien/es asienten, ello se resuelve judicialmente, debiendo la decisión considerar dos pautas:por un lado, el interés superior del niño y, por el otro —si bien se trata de un efecto que también se mide para delinear y adoptar la decisión que realiza tal interés superior—, la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto.

c) A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones, incapacidad y competencia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión médica. (4)

IV. EMANCIPACION

Respecto a la emancipación, brevemente hare un punteo de las cuestiones más relevantes.

El Código regula el instituto de la emancipación en sus dos vertientes tradicionales emancipación por matrimonio y por habilitación de edad.

El instituto de la emancipación importa por un lado la extinción de la responsabilidad parental y a la vez la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a excepción de contadas restricciones que se mantienen en relación a actos jurídicos determinados.

Es requisito para la celebrac ión del matrimonio contar con la edad de 18 años, pero el legislador contempla la situación de que menores de edad quieran contraer matrimonio.

En este aspecto el Cód Civ. y Com establece una solución diversa en el caso de adolescentes mayores o menores de 16 años.

Si el adolescente que pretende contraer matrimonio cuenta con 16 años puede contraer nupcias con autorización de sus representantes legales. En caso de no contar con esta venia se requiere dispensa judicial. En cambio, si el adolescente es menor de 16 años, se exige la previa dispensa judicial (art. 404 Cód Civ. y Com). En uno u otro caso, la celebración del matrimonio emancipa a la persona menor de edad.

Dispone el art 27 Cód Civ. y Com , «La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad».

La emancipación tiene como efecto la adquisición de capacidad por la persona menor de edad, con las únicas excepciones que son establecidas en el art. 28 , el cual dispone «La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones»

Respecto a la emancipación por habilitación de edad, el art 30 refiere «La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.»

El adolescente puede ejercer la profesión pertinente conforme el título habilitante que ha obtenido. Esto resulta de interés y utilidad considerando la oferta masiva de carreras y/o cursos de corto plazo que habilitan para el ejercicio de una profesión, y cuyo título puede obtenerse antes de la edad de 18 años que importa la mayoría de edad plena, esto implica que el trabajo de estos jóvenes no dependa de la voluntad de sus padres.Los representantes legales, padres o tutores no cuentan con posibilidad de valida oposición, ya que los contratos de locación de servicios o laborales que el hijo adolescente celebre no requieren autorización previa alguna, menos aún judicial.

La consecuencia de la habilitación que reconoce la norma es la capacidad de administración y disposición de los bienes que fueron obtenidos con el producto de dicho trabajo, así como la asunción de las responsabilidades y derechos derivados de su ejercicio.

Se trata de una suerte de independencia del hijo adolescente, fundada en la formación de este para un oficio o profesión y en la habilitación otorgada por el organismo competente. (5)

V. CONCLUSION

Con la reforma del código Civil y comercial se disponen muchas cuestiones que estaban reguladas y contempladas en diversos tratados internacionales, como también venía siendo analizada por nuestra jurisprudencia; me refiero a la diferenciación que se hace en relación a los menores, categorizar las edades, regular derechos y obligaciones del adolecente y fundamentalmente tener en cuenta ya no solamente una cuestión etaria, sino un todo, es decir no solo analizar el caso en concreto sino, contemplar la madurez, educación, contexto socio cultural, del adolecente.

Ahora bien, los dispuesto por el art. 26 del Cód Civ. y Com, tiene sus complejidades especialmente cuando refiere a la participación del adolecente en la toma de decisiones referente a su salud,

De alguna forma si bien se le dan herramientas, cuentan con la representación del abogado del niño y del adolescente, deben ser escuchados cuando su voluntad este en desacuerdo con la de sus representantes legales , en estos casos en particular entiendo que quien queda en el medio de esta situación, es el médico tratante, situación que me genera varios interrogantes, ¿están preparados los profesionales de la salud para cumplir con esta disposición? ¿son ellos los encargados de hacerle saber al paciente adolecente, que cuenta con estos derechos?, Porque nada de esto dice la norma.Estos interrogantes y la situación de crisis del sistema de salud en nuestro país me hacen pensar que a esta normativa le faltan herramientas para que realmente el adolecente cuente en la práctica para el ejercicio de estos derechos.

Y reflexionando en un sentido más amplio, nos falta a todos los ciudadanos una real educación respecto a los derechos que nos asisten, en todo plano, simplemente como ejemplo tenemos la ley de defensa del consumir sancionada en el año 1993, donde una de las cuestiones que más profundiza es la educación de los ciudadanos en lo referente a los derechos como consumidores y al día de hoy después de tantos años continua siendo una cuenta pendiente.

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(1) GHERSI, Carlos: Manual parte general derecho civil, comercial y de consumo, pg 176, Ed. Thomson Reuters La Ley, 3º edición 2017.

(2) MALUF MARTINEZ, Melina: Capacidad de niños y adolescentes para el ejercicio de los derechos de la personalidad en el nuevo sistema de derecho privado argentino, Microjuris, Cita: MJ-DOC-14843-AR | MJD14843 , 21-mar-2019.

(3) GHERSI, Carlos: Manual parte general derecho civil, comercial y de consumo, pg 179, Ed. Thomson Reuters La Ley, 3º edición 2017.

(4) Código Civil y Comercial de la Nación comentado Tomo I Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso, Pg. 72, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2º edición mayo 2016.

(5) Código Civil y Comercial de la Nación comentado Tomo I Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso, Pg. 75 y 76, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2º edición mayo 2016.

(*) Abogada, UBA. Profesora Adjunta de la materia Contratos, Civiles y Comerciales, Facultad de derecho UBA. Profesora en la Facultad de Ciencias Económicas UBA, de la materia Derecho Económico.