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Partes: S. P. L. F. J. c/ O. D. S. D. E. y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: E
Fecha: 1-abr-2019
Cita: MJ-JU-M-118894-AR | MJJ118894 | MJJ118894
El cirujano no incurre en mala praxis médica si, pese a que extirpó un ovario distinto al que constaba en el parte quirúrgico, lo hizo al hallar una patología diversa a la inicialmente diagnosticada en base a una ecografía errónea.
Sumario:
1.-Cabe rechazar la demanda por mala praxis médica en la cual se atribuye a un médico cirujano haber extirpado a la actora un ovario distinto del indicado en el parte quirúrgico, pues no existe daño alguno para aquella en tanto se acreditó que el error asentado en el documento se motivó en la ecografía previamente realizada, que es un método complementario que no tiene un cien por ciento de certeza, más el profesional no actuó con impericia pues en el quirófano, frente al hallazgo de una patología distinta a la inicialmente diagnosticada, pudo determinar que el ovario afectado por la patología era el otro, y en consecuencia, procedió a su remoción.
Fallo:
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de abril de dos diecinueve reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “S. P. L. F. J. C/ O. DE S. D. E. Y OTROS S/DAñOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 464/469 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. RACIMO. GALMARINI.
A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo:
I. La sentencia de s.464/469 hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por M. N. I. S. contra el cirujano H. O. S., Swiss Medical S.A. y O. de S. D. E. a quienes condenó a abonarles la suma de $70.000 con más sus intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418. De dicho pronunciamiento se agravian las partes.
El cirujano S. en su expresión de agravios de fs.505/524 cuestiona la responsabilidad que se le atribuyó, en particular la relación de causalidad adecuada entre su actuar profesional y el daño que alega la actora, cuyo alcance rechaza. También lo hace de los rubros indemnizatorios, tasa de interés y costas del juicio. Swiss Medical se queja a fs.493/503 por la omisión de considerar la principal defensa que apuntó a su falta de responsabilidad por tratarse de un sanatorio abierto, que únicamente prestó los servicios de quirófano, hotelería, enfermería, etc. OSDE, por su parte, en el aspecto médico adhiere a los agravios del Dr. S.y cuestiona la responsabilidad que se le atribuyó, los rubros indemnizatorios y la tasa de interés (fs. 525/41). La aseguradora citada en garantía adhiere a los agravios de su asegurado, el Dr. S. (fs. 504). Por último, la actora cuestiona el “quantum” indemnizatorio (fs. 489/91).
Obvias razones de método imponen el tratamiento, en primer lugar, de lo atinente a la responsabilidad.
II. La aquí actora, por derivación de su ginecóloga, se atendió con el Dr. S., quien le prescribió la extirpación del ovario derecho El referido profesional lo hizo a través de su prepaga “OSDE”, por encontrarse incluido en la pertinente cartilla de prestadores. La intervención programada era de extracción del ovario derecho. A ese fin, ingresó a la Clínica y Maternidad S. A. el 15/9/2009. El diagnóstico que consta en el resumen de ingreso y egreso fue de “Laparoscopía” (fs. 8, causa penal).
Ese mismo día en que tuvo lugar la intervención quirúrgica, suscribió un “Consentimiento Informado” con membrete de la referida clínica, sobre una planilla pre-impresa que dice “Yo, M. S. (el nombre escrito en tinta), he sido informado de la necesidad de ser sometido a una “cirugía ovario (manuscrito).por padecer.Se me ha explicado completamente la naturaleza y propósito del acto médico a realizarse, informándome también de los beneficios esperados y de las eventuales complicaciones, riesgos y molestias concomitantes que puedan producirse, así como de las posibles alternativas terapéuticas. Expreso que se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas, las que han sido contestadas, no quedándome dudas al respecto en base a lo manifestado autorizo al Dr. S. H. y equipo a: efectuar los procedimientos terapéuticos que estado requiera y que estime adecuado al mismo, pudiendo modificar lo planeado en caso de ser aconsejable en base a su opinión.”.
La actora, paciente de la Dra. M. B., especialista en ginecología, fue derivada por ésta al Dr. S., al haber detectado en el ovario derecho 3 quistes. También consta: ovario izquierdo sin particularidades.4/08/09 (ver fs.43/45, causa penal).
En la historia clínica se anotó en el casillero de “Motivo de Internación”: Cirugía programada. Y en el de “Enfermedad Actual”: “Quiste de ovario derecho.” (fs.10). En el parte quirúrgico, en lo que hace al diagnóstico presuntivo dice “quiste izq.”, que corrige la original, que al parecer decía “der” (fs.12). La historia clínica que fuera secuestrada en sede penal, obra glosada a fs. 36 de ese expediente.
El demandado admitió haber extirpado el ovario izquierdo en vez del derecho como estaba programado. No obstante, negó que tal proceder fuera por error, como le atribuye la actora. Sostuvo que aún cuando la imagen exográfica había consignado que el ovario afectado era el derecho, la visualización directa laparoscópica confirmó que se trataba del izquierdo, por lo que efectuó la exéresis de este último, que era el realmente afectado por lo cual la paciente lo había consultado. Afirmó haber removido el ovario enfermo y no el sano y que el error se encontraba en la ecografía que al ser un método complementario no tiene el 100% de certeza, como sí lo tiene la visualización directa en el momento de la cirugía. La visualización de la laparoscopía es directa.
Es cierto que del parte quirúrgico surge que “se observa ovario derecho de 5 cm. con 3 quistes” y que a continuación consta que “Se realiza ooforectomía izq. + salpingectomía izq. que se entrega a la Dra. Díaz e informa congelación negativa” (fs.12). Dicha profesional, quien estuvo presente durante el acto quirúrgico, declaró a fs.394/5 y señaló que observó en el televisor los órganos de la paciente, detentando (sic) también cuál era el afectado, luego recibió la pieza quirúrgica e hizo un diagnóstico intraoperatorio de la lesión ovárica (a la 3a.). Señala que le fue remitido como ovario izquierdo (10a.). Reconoció la documental de fs.11 que instrumenta la biopsia por congelación, anexo izquierdo, endometrio legrado.En dicho informe, suscripto por la testigo, se detalla las características del material recibido y el diagnóstico: “quiste folicular. Fibrotecoma. Endometrio proliferativo”. Si bien admite la testigo que al entrar al quirófano el cirujano le refirió que las imágenes prequirúrgicas informaban un quiste del ovario derecho, al efectuar laparoscopia el quiste se encontraba del lado izquierdo, por lo tanto el cirujano le remitió el ovario izquierdo, que era el que macroscópicamente tenía el quiste. Afirma la testigo que vio conjuntamente con el Dr. S. que el ovario tenía un quiste.
A fs.49 de dicha causa penal obra el dictamen del Cuerpo Médico Forense, en el que se transcribe puntillosamente las constancias que hacen a la historia clínica de la actora. De la ecografía transvaginal surge, en lo que ahora interesa, que el ovario izquierdo no se visualiza (antecedente de ooforectomía). Ovario derecho: 34 x17 mm con estructura quística con líquido particulado de 11 mm y algunas calcificaciones puntiformes.
En las consideraciones médico legales concluyeron “Con respecto a la extirpación del ovario izquierdo en lugar del derecho, como estaba planeado en principio, pese a que no figura en el parte quirúrgico una explicación para ello, debe considerarse que, en el Consentimiento informado, la querellante manifiesta haber sido informada de la necesidad de efectuar “Cirugía Ovario” (sin especificar qué tipo ni cuál ovario). Luego, también manuscrita, sobre plantilla preimpresa, con la misma caligrafía autoriza al Dr. S. H. y equipo a: (Preimpreso):
“Efectuar los procedimientos terapéuticos que mi estado requiera y que estime adecuado al mismo, pudiendo modificar lo planeado en caso de ser aconsejable en base a su opinión”.
La ecografía efectuada el 29/09/09, solicitada por el cirujano actuante, muestra un “Ovario derecho: 27 x25x20 mm, con 2 imágenes redondeadas, una líquida de aspecto folicular de 13 x 10 mm, y otra líquida con ecos densos de 13 x 12 mm”. Y la solicitada por el Cuerpo Médico Forense “Ovario derecho:34 x 17 mm con estructura quística con líquido particulado de11 mm y algunas calcificaciones puntiformes”. Asimismo, la Anatomía Patológica demostró en el ovario extirpado “Quiste Folicular. Fibrotecoma”, es decir, patología benigna. El análisis de lo expuesto permite concluir que el cirujano extirpó el ovario que presentaba patología visible puesto que, como demuestra la posterior evolución de su resolución espontánea, al menos dos de los quistes observados en el ovario derecho eran de carácter funcional (persistencias foliculares o luteinics), no mostrando la estructura residual cambios de crecimiento evolutivo.”.
Preguntado el Cuerpo Médico Oficial si la presencia de tres quistes de “diverso contenido particulado, con ecos en el interior del ovario derecho” necesariamente obligaban a su extirpación y “legrado del endometrio”, o si por el contrario, ante ese diagnóstico debía buscarse otra solución médica alternativa, contestó: La patología citada, si es benigna, no obliga necesariamente a la extirpación del ovario, pero, de confirmarse la misma en una paciente de 50 años, tal conducta encuadra dentro de lo habitual, porque puede disminuir las recidivas (reproducción del proceso) si se tratare, por ejemplo, de quistes minuciosos o endometrósico. La edad de la paciente es un factor determinante para ello, pues el porvenir reproductivo es muy bajo en la quinta década de la vida de la mujer.El legrado del endometrio es un procedimiento complementario.
Y más adelante señala el Cuerpo Médico que los motivos para la extirpación del ovario y la trompa izquierdos no están explicitados en el Parte Quirúrgico, pero pueden explicarse porque el informe anatomopatológico no describe un ovario “normal” sino “Quiste Folicular Fibrotecoma”. Estos procesos son benignos, pero no forman parte de un ovario “normal” y se reconocen a la inspección como formaciones quísticas (el quiste folicular) y sólidos (el Fibrotecoma), que pueden alterar la superficie y/o el contorno, volumen y/o consistencia ováricas (fs.58). El ovario derecho presenta al tiempo de la pericia de acuerdo con la ecografía transvaginal un tamaño nor mal con una estructura quística con líquido particulado de 11 mm y algunas calcificaciones puntiformes, dicha estructura puede corresponder a alguna de las observadas en ocasión de indicarse la cirugía de autos o bien a un cuerpo lúteo con regresión posterior a ésta, a una endometrosis, etc. La conducta a seguir consiste en la realización periódica de los controles ginecológicos habituales con ecografía transvaginal.
Sostuvo el cuerpo médico oficial que el ovario derecho no presenta en la actualidad los tres quistes descriptos en el pre operatorio que motivaron la indicación para la cirugía del 15 de diciembre de 2009, sino una sola imagen quística de 11 mm con líquido particulado en su interior. Es decir, al menos dos de los quistes observados en el preoperatorio no se encuentran presentes, lo cual indica su carácter funcional y su resolución espontánea.
El justificativo para la extirpación del ovario izquierdo surge de la patología hallada en la anatomía patológica, las cuales pueden haber tenido el correlato diagnóstico durante la laparoscopía en cuanto a la decisión de extirparlo. Tal situación no está plasmada en el parte quirúrgico. Concluyen los médicos que el consentimiento informado por el cual la actora autorizó a S.y su equipo a efectuar los procedimientos terapéuticos que su estado requiera, pudiendo modificar lo planeado en caso de ser aconsejable en base a su opinión, sucedió durante la operación, extirpando el ovario contra lateral (izquierdo) que presentaba patología de acuerdo con el informe anatomopatológico. En el post operatorio controló a la paciente, le otorgó el alta sanatorial y solicitó ecografía de control. Todo ello fue realizado de acuerdo con lo que indica la “lex artis”.
Las explicaciones que solicitara la querellante a fs. 71/78, fueron en definitiva contestadas a fs. 124/137 en que el Cuerpo Médico Forense aseveró que el ovario derecho no evidencia patología tumoral de acuerdo a los estudios practicados. Por fin que el hallazgo de un fibrotecoma en el ovario izquierdo y su correspondiente extirpación, no constituyen un error en modo alguno sino un acierto diagnóstico y terapéutico del método laparoscópico, que es la instancia superior a cualquier otro medio complementario de diagnóstico, aún el ecográfico más sofisticado, que la querellante insiste en colocar por encima de toda otra consideración sin atender a las razones que la ciencia médica actual expone como base para el ejercicio correcto de la medicina en general y de la ginecología en particular, incluyendo al diagnóstico ultrasónico, la cirugía endoscópica y la anatomía patológica.
De allí que el Fiscal interviniente en base a que el profesional médico actuante no actuó con negligencia o imprudencia solicitó el archivo de las actuaciones (fs. 140/41 de la causa penal) a lo que el Juez penal interviniente hizo lugar, al desestimar la querella por inexistencia de delito (fs.142).
Esta Sala ha sostenido en forma reiterada que aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. cc. 21.064 del 15-8-86, 18.219 del 25-2-86, 11.800 del 14-10-85, 32.901 del 18-12-87, 51.447 del 11-8-89, 65.268 del 18-4-90, 100.386, del 22-11-91, 142.063 del 10-3-94, etc.).
Además, en el caso, median otras razones para abundar en la señalada doctrina. Se trata de la reconocida autoridad científica que posee el Cuerpo Médico Forense, que ha llevado a la jurisprudencia a otorgarle primacía aun sobre las opiniones de los peritos de oficio (conf. esta Sala, cc. 99.530 del 7-11-91, 89.040 del 18-3-92, 98.600 del 8-10-92 y 151.169, voto del Dr. Calatayud, del 31-8-94, entre otras).
Dicha pericia debe prevalecer sobre la efectuada en autos por la Dra. Paredes a fs. 332/341, máxime cuando la incapacidad que se le asigna a la actora, de todos modos se habría producido al extirparse el ovario derecho el cual, como quedó demostrado, no era el que debía extirparse. De allí que ningún agravio puede causarle a la actora el alegado error del cirujano aquí demandado. En consecuencia, la relación de causalidad adecuada no se configura entre el actuar profesional y el daño, que de todos modos se habría producido, de extirparse el ovario derecho. Si algún error puede atribuirse al Dr.S., este fue en la confección del parte quirúrgico mas no en la conducta asumida en el quirófano frente al hallazgo de una patología distinta a la inicialmente diagnosticada. Ello debido a la visualización directa laparoscópica que confirmó que se trataba del ovario izquierdo por lo cual efectuó la exeresis de éste último, que era el realmente afectado por la patología por la cual la paciente había consultado, lo que llevó al cirujano a remover el ovario enfermo y no el sano. El error se encontraba en la ecografía, que tal como surge de las pericias efectuadas en sede penal, al ser un método complementario, no tiene un 100% de certeza. Por lo demás conforme al viejo aforismo que “no hay responsabilidad sin daño”, en el caso no se advierte que éste se hubiera configurado si como se dijo la extirpación del ovario izquierdo respondía a la lexartis.
Lo hasta aquí expuesto, me convence de la improcedencia de la presente demanda, lo que me releva de abordar el tratamiento de los restantes agravios, por lo que habré de propiciar su rechazo. Las costas de ambas instancias se impondrán a la actora, que resultó vencida, máxime cuando persistió en su conducta, no obstante las conclusiones del Cuerpo Médico Forense (art. 68 del Código Procesal).
Los Dres. Racimo y Galmarini por análogas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.
F.M.RACIMO.
J.L.GALMARINI.
J.C.DUPUIS.
Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala E de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, 1 de abril de 2019.
Y VISTOS:
En virtud de lo que resulta de la votación de que ilustra el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, y se rechaza la demanda intentada. Las costas de ambas instancias se imponen a la actora. Notifíquese y devuélvase.
JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS
JUEZ DE CAMARA
FERNANDO MARTIN RACIMO
JUEZ DE CAMARA
JOSE LUIS GALMARINI
JUEZ DE CAMARA
