La prestación del servicio de salud y algunas particularidades que al respecto presenta el régimen consumeril

Autor: Sala Mercado, José P.

Fecha: 13-may-2019

Cita: MJ-DOC-14893-AR | MJD14893

Sumario:

I. Introducción. II. Autonomía de la voluntad. III. Relación de Consumo. Definiciones de proveedor y usuario. IV. Cadena de comercialización y responsabilidad por daños. V. La carga de la prueba judicial y la prueba del hecho negativo. VI. La obligación de medios del galeno. VII. Naturaleza y extensión de la obligación de seguridad. VIII. Prescripción de la acción. IX. Análisis jurisprudencial. X. Conclusiones. XI. Bibliografía.

Doctrina:

Por José P. Sala Mercado (*)

I. INTRODUCCIÓN.

En la prestación de servicios generalmente considerada, la concepción de los términos usuario y proveedor hacen presumir cierto acuerdo voluntario de esos sujetos en posicionarse como tales. Asimismo, respecto del servicio que brinda el proveedor, mismo del que disfruta el usuario, también existe cierta opción de prestar o no prestar, cuanto de gozar o no gozar del servicio. Estos postulados nos parecen obvios desde un punto de vista genérico de las relaciones de consumo, pero no se traduce lo mismo en algunas relaciones particulares como la que aquí nos convoca, nos referimos a la prestación del servicio de salud. Por supuesto que, en sí mismo, el servicio de salud también presenta una serie de variables que impiden generalizar en el encuadramiento legal de la prestación del servicio. Cabe preguntarse: ¿Quién desea ser usuario del servicio de salud? ¿Quién elige el tratamiento para paliar una patología? ¿Quién disfruta o goza en la recepción o realización de un tratamiento médico? ¿Hay realmente cadena de comercialización? Claro que, como expresé anteriormente, hay que diferenciar según el tipo de tratamiento, puesto que no es lo mismo quien desea someterse a una práctica estética por un anhelo personal de belleza, frente a quien debe allanarse a un tratamiento paliativo o curativo de una patología de forma inexorable. Muchas veces, en esta relación entre clínica, médico y paciente, las partes se encuentran en un estado de necesidad que les impone actuar de determinada manera y sin la posibilidad de elección. Sobre todo ello intentaremos pronunciarnos a lo largo del presente, de modo de poder establecer con claridad algunos factores necesarios comprendidos en la prestación del servicio de salud, elementos que imponen un tratamiento al menos particular y cauteloso al tiempo de encuadrar la relación habida entre prestador y usuario.

II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

En una concepción tradicional, para hablar de autonomía de la voluntad, debe necesariamente hablarse de libertad. El interrogante es:¿Tiene realmente libertad el paciente al decidir someterse a un tratamiento médico asistencial? ¿Es el consentimiento informado un verdadero consentimiento o sería más propio hablar de asentimiento? ¿Pueden la clínica y el médico tratante negarse a brindar asistencia al paciente conforme los lineamientos que informan el arte de curar?

El planteo reside en que, muchas veces, en la relación clínica, médico y paciente, existe un estado de necesidad. Vale decir que no hay opción entre practicar un determinado tratamiento o no practicarlo, simplemente corresponde hacerlo salvo negativa expresa del paciente. Pero digamos que las decisiones, tanto de aceptar un tratamiento o no hacerlo, no descansan en un clima de absoluta libertad, por cuanto el cuidado de la salud es una cuestión compleja y que difiere de cualquier otro servicio en cuanto el objeto de cuidado y bien jurídico protegido es la vida humana. Este razonamiento nos invita a revisar la aplicación de los postulados consumeriles, quizás no en cuanto al régimen generalmente considerado, pero sí respecto de la rigurosidad y precisiones de su aplicación.

Las manifestaciones de cierta libertad y consecuente autonomía de la voluntad, pueden verse en los derechos del paciente a la interconsulta médica, a la información sanitaria en términos de su capacidad de comprensión atento resultar lego en la temática, a la prestación del consentimiento informado y su revocación (1), etc.

Sin ingresar al tratamiento de cada supuesto, se puede concluir que más allá de la complejidad y sensibilidad del asunto, el paciente goza de cierta libertad de elección en relación al cuidado de su salud. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Decide el paciente constituirse en usuario? Todo hace pensar que la libertad en esta elección se reduce a su mínima expresión. Vale decir que el paciente puede decidir sobre quién lo atiende y qué tratamiento adopta, pero difícilmente elija constituirse alegremente en usuario del servicio de salud, puesto que se trata de una necesidad.Esa necesidad se presenta en ambos polos de la relación, puesto que también sobre el médico y la clínica recae la obligación de atención.

III. RELACIÓN DE CONSUMO. DEFINICIONES DE PROVEEDOR Y USUARIO.

Conforme el artículo 1092 del CCCN, la relación de consumo consiste en un vínculo jurídico existente entre proveedor y consumidor, por lo que de esta manera la norma limita el ámbito de aplicación del derecho del consumidor (2). Es decir que, para determinar si existe relación de consumo, debe establecerse como presupuesto necesario qué se entiende por proveedor y por consumidor (3).

En el primer caso, el artículo 2 de ley 24240, establece que «proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios». De la definición surge que una clínica es una empresa (como concepto económico y que no necesariamente se sostiene en el ropaje de una persona jurídica) prestadora de servicios médicos destinados a pacientes. Ahora bien, conforme lo referido previamente, debe determinarse si el paciente es un consumidor o usuario en términos generales o, en su caso, con ciertas particularidades.Por su parte, excluye la ley del concepto de proveedor a los profesionales liberales que para el ejercicio de sus profesiones requieran título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales, aunque se reserva la aplicación del plexo consumeril para los casos de la publicidad efectuada en oferta de los servicios que estos proporcionan.

En el mismo orden, a los fines de determinar qué se entiende por usuario o consumidor y contrastarlo con lo que se entiende por paciente, cabe decir que el nuevo código establece que consumidor o usuario es «la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social». Del texto de la norma se obtiene que el paciente queda encuadrado, aunque involuntariamente (nadie desea ser intervenido), en la situación de usuario, puesto que recibe como destinatario final la prestación del servicio de salud para provecho personal. Distinto es el caso del conocido como consumidor expuesto, es decir aquél que «sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza los servicios médicos, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social». Resulta un tanto extraño que pueda darse la situación de consumidor expuesto, ya que la relación médico paciente requiere la observancia de presupuestos que definitivamente crean un vínculo jurídico y la prestación del servicio médico es absolutamente individual. Vale decir que, si una persona por presentar los mismos síntomas que otra, se aplica unilateralmente el mismo tratamiento y éste no resulta, no encuadraría dentro de la figura de consumidor expuesto, por cuanto cada supuesto de enfermedad es absolutamente diferente e independiente de otro, no por la patología que puede variar o no, sino por las características únicas y personales que cada paciente presenta y que descartan la posibilidad de tratamientos idénticos aplicados en forma inconsulta.Por su parte, como elementos de la relación de consumo y que afectan la actividad, pueden reconocerse: el deber de información (4), la interpretación en sentido más favorable al consumidor (5) , calificación del contrato como de adhesión (6), deber de trato digno y equitativo (7), etc.,. El encuadramiento de la actividad de salud en el derecho de consumo ha ampliado el espectro reglamentario, puesto que se trata de una rama más extensa que el derecho sanitario y que no solo tiene como horizonte la prestación de servicios médicos, sino también la cobertura de los mismos por seguros de salud. Es decir que, en la relación con el seguro, el paciente denominado beneficiario o afiliado, es considerado consumidor y, por tanto, la vinculación con la obra social o prepaga se informa con los elementos antes referidos y otros como, por ejemplo: piso mínimo de cobertura, rescisión por el beneficiario en cualquier tiempo por el mismo medio de contratación utilizado al contratar, obligación de admisión por edad avanzada y enfermedades preexistentes no obstante reajuste de la cuota, etc.,

IV. CADENA DE COMERCIALIZACIÓN Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

El artículo 40 de LDC reza: «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena». Ahora bien, la clínica, ¿En qué categoría encuadraría?Creemos que hay que diferenciar los distintos supuestos, según se trate de productos que lleguen al nosocomio envasados y sobre los que no existe intervención alguna de la clínica e incluso ésta no es revendedora de los mismos, y demás supuestos. Por ejemplo, un caso que grafica esto puede ser una ruptura de un «stent» que ha sido colocado en un paciente durante una intervención en un centro médico sin existir defecto en la colocación, sino que la ruptura se ha dado por el solo vicio de la cosa. ¿Se encuentra la clínica en la cadena de comercialización del «stent»? ¿Es un riesgo de la prestación del servicio médico que el producto pueda detentar una falla? ¿Cabe encuadrar al nosocomio en las categorías de productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor o quien ha puesto su marca en la cosa o servicio?

Personalmente entiendo que, de no mediar defecto en la intervención médica que afecte la cosa colocada en el cuerpo del paciente, como tampoco comercialización de parte de la clínica (el producto es abonado por la obra social o el paciente al fabricante o distribuidor y el paciente lo ingresa al nosocomio para ser colocado), no se encuadra al centro médico en ninguna de esas categorías por las que resultaría responsable conforme el precepto en análisis. Incluso, tampoco lo sería por la obligación objetiva de seguridad que, aunque constituir una obligación de resultado, habría ruptura del nexo causal por el hecho de un tercero por el cual no debe responder (defecto de fábrica del producto). El ejemplo ha sido traído a colación en forma razonada, puesto que en algunos casos la jurisprudencia ha negado esta solución al caso y creemos respuesta semejante no solo se aleja del régimen vigente, sino de toda noción de justicia, ya que no existe posibilidad de control por parte del nosocomio respecto del producto envasado y tampoco ha obtenido ventajas el centro médico por reventa alguna.Debe diferenciarse, necesariamente, el acto médico del producto médico, pues de lo contrario se cometerán errores como los referenciados y muestran un peligroso horizonte para el caso de que se reiteren por la jurisprudencia.

V. LA CARGA DE LA PRUEBA JUDICIAL. LA PRUEBA DEL HECHO NEGATIVO.

El encuadramiento de la relación en el plexo consumeril tiene diversas consecuencias y que claramente difieren con las que se presentan en una relación paritaria. Una de ellas es, durante un proceso judicial, la carga de la prueba. Si bien es cierto que la jurisprudencia actualmente se enrola en la doctrina de la carga dinámica probatoria, esto es que quien está en mejores condiciones de probar un hecho debe colaborar con el proceso y ofrecer los medios idóneos a tal efecto, lo cierto es que, en el derecho de consumo, al tratarse de una relación asimétrica, ese desbalance afecta también la carga de la prueba. Esto supone que el proveedor deba dirigir su esfuerzo a desacreditar en la etapa probatoria las manifestaciones del consumidor o usuario, so pena de verse afectado directamente en el resultado del pleito a consecuencia de la aplicación de presunciones que informan el estatuto de consumo. Esto sería, a grandes rasgos, los factores que grafican la situación de las partes respecto de la prueba en un proceso judicial.

En este orden, se plantea algún cuestionamiento en el marco de lo que se conoce como deber de producir una prueba negativa o de acreditar un hecho negativo, posicionamiento en donde se encuentra muchas veces el proveedor y que claramente lo perjudica al situarlo en una encerrona procesal compleja.

Así las cosas, volviendo al ejemplo del «stent» u otro producto médico colocado en el paciente y aún para el discutible caso en que encuadremos al centro médico en la cadena de comercialización, cabe preguntarse: ¿Quién debe probar el vicio del producto? ¿Debe la clínica o el fabricante probar que no tenía ningún vicio?Creemos que, si la prueba de un hecho negativo no puede tener lugar en un proceso por su imposible producción, pues entonces las respuestas a los interrogantes formulados deben establecerse en la dirección de que quien alega el vicio de un producto médico, debe probarlo. De lo contrario, por imperio de las presunciones, no probada ni una cosa ni la otra, quien soporta el peso del proceso es aquella parte sobre quien se impuso el deber de probar y no es otra que el proveedor. No se trata de desconocer una relación asimétrica ni de igualar a desiguales, simplemente se trata de un criterio de estricta justicia. De lo contrario, bastaría una simple afirmación de un hecho para con ello poner en jaque a cualquiera que se encuadre en la cadena de comercialización. Es así que entendemos que aún tratándose de un consumidor, si éste alega un vicio de un producto, debe probarlo en la etapa pertinente.

VI. LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS DEL GALENO.

La obligación del galeno, en tanto su deber de cuidado de salud sin posibles resultados asegurados, es una obligación de medios. Este deber se encuadra en utilizar todos los elementos conocidos en el estado de la técnica para mejorar o conservar la calidad de vida del paciente, más no en alcanzar un determinado resultado garantizado. Es decir que la obligación supone seguir al pie de la letra los protocolos médicos establecidos para una patología y poner el mayor esfuerzo y diligencia en ello, generando entonces solamente el deber de reparar para el caso de que medie responsabilidad subjetiva.Por otro lado, la obligación de seguridad que asiste a la clínica, en tanto deber de no dañar, es una obligación de resultado que genera responsabilidad por el solo hecho objetivo.

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y la no diferenciación entre plazos y consecuencias de responsabilidades contractual y extra contractual (obligación de seguridad), la obligación de seguridad estaría estrictamente en la órbita del derecho de consumo. De esta manera, los artículos 5 del micro sistema y el artículo 42 de la CN, así lo dejan sentado. En primera medida, el precepto del plexo particular en protección al consumidor o usuario dispone que «las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios». Por su parte, la norma constitucional establece que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».

Visto así, se podría sostener, como hemos dicho, que luego del dictado del nuevo código, la obligación de seguridad ha quedado limitada a la relación de consumo. Es por ello que, en la relación clínica y paciente, una vez encuadrada la misma en territorio de consumo, toma relevancia esta obligación de resultado. Ahora bien, en este sentido, cabe preguntarse si el defecto o vicio en el producto médico no comercializado por la clínica e ingresado debidamente en el cuerpo del paciente por el galeno tratante, puede generar responsabilidad por incumplimiento de la obligación de seguridad. Creemos que no.Por un lado, por cuanto la clínica en ese supuesto no se encuentra en la cadena de comercialización que establece el artículo 40 de LDC y, por otro, por cuanto se ha roto el nexo causal por el hecho de un tercero (fabricante) por el cual la clínica no debe responder. Eventualmente, cabe interrogarse si el seguro de salud que adquirió el producto para su beneficiario no sería también responsable solidariamente frente a éste último, por culpa «in eligendo», pero entiendo tampoco puede atribuírsele responsabilidad sobre el producto envasado alejado de su alcance y cuya responsabilidad post venta es atribuible solidariamente a fabricante y distribuidor.

VII. NATURALEZA Y EXTENSIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD QUE PESA SOBRE EL CENTRO ASISTENCIAL.

Como se ha sostenido, la obligación de seguridad que consagra el principio «alterum non laedere», es de resultado y por tanto entraña responsabilidad objetiva. Sin perjuicio de ello, tal y como se ha expresado en el párrafo precedente, cabe analizar los hechos a la luz de los presupuestos de responsabilidad y de la relación habida, para evitar un encuadre forzado y, sobre todas las cosas, que conduzca a una solución injusta.En primera medida, es dable conceptualizar que la obligación tácita de seguridad que le pesa al centro asistencial consiste no solamente en el cumplimiento de la obligación prestacional asumida, sino en que la misma se preste en condiciones tales para que le paciente no sufra daños por una eventual deficiencia del servicio (8).

Una de las discusiones que hemos intentado plantear a lo largo del presente, es la de diferenciar el acto médico en donde la clínica responde por el hecho de sus dependientes o profesionales que en forma autónoma y organizada brindan atención en su espacio físico, todo lo cual conlleva por un lado la responsabilidad civil subjetiva y de derecho común del médico en cuanto al cumplimiento de su obligación de medio y, por otro, respecto de la clínica, responsabilidad objetiva por la obligación de seguridad que le pesa (9), del producto médico en donde si no hay comercialización del mismo por la clínica la responsabilidad frente al paciente por el vicio o defecto de la cosa es del fabricante y/o el distribuidor. Es decir que la obligación de seguridad de la clínica existe frente al paciente se trate en tanto y en cuanto el deber de no dañar le sea impuesto a la primera respecto de los procesos y cuidados que le pertenecen y ofrece al paciente, más no por los elementos externos referidos, supuestos en los cuales la obligación de seguridad pesa sobre otros sujetos por la fabricación y/o distribución del producto médico.

Es razonable que la clínica responda por sus dependientes o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado y que sobre ello se atribuya la obligación de seguridad, pero no lo es si se aplica respecto de un producto médico envasado señalado para un tratamiento (no discrecional) en cuya comercialización no interviene la clínica y que adquiere el paciente directamente o por intermedio de su seguro de salud.Una solución contraria a lo expresado no resulta aceptable, puesto que la clínica carece de control y elección sobre el producto. En este supuesto ingresa también el caso en que la clínica es mero depositario del producto, no lo revende ni le añade valor, pero lo tiene disponib le en stock (generalmente en consignación) para evitar un desgaste al paciente beneficiario del mismo. Es menester, en estos casos, que se le brinde opción por la clínica al paciente para no imponerle una determinada marca, sino que éste último pueda optar entre el que se encuentra disponible en stock o en requerir le sea vendido otro directamente por el distribuidor autorizado. De más está decir que, de momento que el centro médico se constituya en distribuidor del producto, pesará sobre él la responsabilidad por la calidad del mismo en los términos de los artículos 5 y 40 LDC, como del artículo 42 de la CN.

VIII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La acción de responsabilidad por daños, ya sea derivada de una relación civil paritaria entre médico y paciente o consumeril entre éste último y la clínica, prescribe a los tres años, todo conforme lo disponen el artículo 50 de LDC y también el artículo 2561 del CCCN. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que, en el campo de la salud, tratándose de patologías evolutivas, es frecuente que el daño se presente en forma continuada y con ello debe analizarse en el caso concreto la suspensión del curso de la prescripción. Incluso, en ocasiones también habituales, suele presentarse la pluralidad de daños conexos a causa de la intervención médica pero cuya manifestación diferida dispone el inicio de la prescripción en forma independiente para cada uno.De esta manera, se ha señalado que «corresponde sea revocada la decisión del sentenciante de grado en cuanto ha declarado operada la prescripción de la acción de la actora contra los laboratorios demandados, pues se ha omitido realizar de una manera clara la distinción entre contagio de HIV y el desarrollo del SIDA, no ya como un supuesto de daños continuados sino como una pluralidad de daños particulares, en donde cada una de estas dos etapas, admite un curso de prescripción independiente. El SIDA se trata de una nueva etapa cuyos matices concretos no son previsibles a partir del contagio del HIV, y es por ello que debe distinguirse su curso de prescripción propio. Se trata así de la hipótesis de un daño que se está gestando y cuya prescripción comenzó a correr y otro que todavía no existe» (del voto del Dr. Giardulli al que adhiere el Dr. Kiper – mayoría) (10).

IX. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Es indispensable abordar la temática a la luz de las manifestaciones que sobre el particular han tenido nuestros tribunales, ya que como se expresó al principio en el fragmento introductorio, no corresponde generalizar el tratamiento de este tipo complejo de relaciones, sino que los supuestos deben de ser merituados evitando aplicar en forma automática el conjunto de preceptos y soluciones predispuestas.

Así las cosas, pasamos a revisar puntualmente los elementos de interés que hemos venido enunciando y conforme el diverso tratamiento jurisprudencial.

Se ha sostenido, con buen tino, que «para que se reconozca al consumidor el derecho a ser resarcido, le alcanza con probar que se ha producido un daño a su salud, seguridad o intereses económicos y que tal daño proviene del vicio o defecto del producto en cuestión.Justificado así el incumplimiento la culpa se presume, de modo que eventuales hechos eximentes o excluyentes deberían ser invocados y probados por el reclamado» (11). Sobre este criterio, adherimos a que necesariamente debe probarse el vicio o defecto del producto en cuestión con grado de certeza, no pudiéndose eximir al reclamante de ello a razón de las presunciones que en su tutela ofrece el plexo consumeril (art. 3 LDC). En opinión contraria, otra corriente jurisprudencial se adscribe al criterio según el cual «Basta a la víctima probar el contacto con la cosa riesgosa productora del daño para que surja responsabilidad del dueño o guardián; y de invocarse por éste una de las eximentes, gravita sobre el demandado la carga de la prueba de la eximente alegada (12). Por nuestra parte, como expresamos, adherimos a la primer postura, ya que no basta simplemente probar el contacto con la cosa riesgosa, sino el deber de acreditar el defecto de la misma y que ello fue causal del daño también acreditado como primer elemento de responsabilidad (13). Ahora bien, probado el vicio o defecto, ello no implica que en los términos de una relación consumeril el consumidor o usuario deba probar que el vicio proviene del accionar culposo del fabricante, puesto que la responsabilidad es de índole objetiva. Así se ha dispuesto al sostener que «la responsabilidad del fabricante frente al consumidor por vicio o defecto del producto constituye un supuesto de responsabilidad de índole objetiva, moldeada en las nociones de riesgo o vicio contenidas en el CCiv. 1113 in fine , que se inserta en el ámbito propio de los llamados derechos de consumo, conforme lo establece expresamente el art.40 de la ley 24240 y de allí que no cabe ajustarse a un factor de atribución de responsabilidad subjetivo (culpa), y ello descarta imponer al consumidor la difícil carga de probar que el vicio o defecto se debe a culpa del fabricante» (14). En igual sentido, se ha pronunciado que «no encontrándose debatido que la prótesis colocada al paciente actor, se rompió y resultando imposible determinar si presentaba un defecto de fabricación al menos que se extraiga la misma, deben considerarse reunidos los presupuestos para la aplicación del art. 40 de la ley 24240, pues siendo probada la ruptura se presume, en los términos del art. 163 inc. 5 del CPCCN., que se produjo como consecuencia de un defecto en el producto en cuestión» (15).

En otro orden, respecto del carácter que ostenta la clínica como proveedora del servicio médico, más no del producto médico defectuoso, cabe considerar algunas afirmaciones de los tribunales. En este sentido se ha dicho que:

– «Corresponde confirmar la sentencia que admitió la demanda de daños y perjuicios intentada contra la proveedora de prótesis de siliconas, las que luego de ser colocadas a la actora, se le diagnosticó posible filtración de silicona y su depósito en ganglios, por lo que se debió proceder a la extracción de las formaciones ganglionares, por tratarse de un caso de responsabilidad por productos, así el deber de reparar tiene naturaleza objetiva.Toda vez que la ley no discrimina entre el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por el vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone la carga de preservar al consumidor final del producto y sólo podrá eximirse en el caso probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder, lo que no sucedió en el caso, estando obligada la empresa proveedora de prótesis de siliconas que se filtraron y depositaron en los ganglios de la actora a la demandada» (16).

– «la responsabilidad de los sujetos a los que alude la Ley de Defensa del Consumidor, art 40, se trata de una responsabilidad objetiva del fabricante o proveedor de la cosa o mercadería que ha producido el daño. Y también se ha advertido que toda vez que en los casos de riesgo de desarrollo no se interrumpa el nexo causal adecuado entre la nocividad del producto y el daño causado, no cabe sino la responsabilidad del productor, quien debe garantizar al consumidor el buen funcionamiento y eficacia de lo que introduce en el mercado. Tratándose de una relación de naturaleza contractual emergente de los daños que se argumentan generados por productos elaborados, rige el principio de la responsabilidad objetiva, por hallarse comprometida una obligación de seguridad» (17).

– Cabe revocar parcialmente la resolución recurrida y hacer extensiva la condena a la codemandada fabricante del producto defectuoso en cuestión, toda vez que se encuentra acreditado que la prótesis se rompió, y que no se ha probado, en cambio, que ese hecho pueda deberse a alguna otra causa, estimo procedente presumir, en los términos del art. 163 inc. 5 del CPCCN., que la ruptura se produjo como consecuencia de un defecto en el producto en cuestión (18).

X.CONCLUSIONES

Tal y como se propuso al inicio, durante el presente hemos intentado ilustrar el encuadre de la prestación del servicio de salud en sus diversas manifestaciones, pero sobre todo atender a ciertos supuestos opinables que se presentan en la práctica y que los tribunales han tratado en forma diversa, todo lo cual genera algún tipo de inseguridad en los operadores jurídicos. Se trata de un servicio complejo que, como expresáramos, tiene a su cuidado ni más ni menos que el bien más preciado, la vida humana. Por tanto, debe atenderse a las particularidades de la actividad sin soslayar los principios generales del derecho de consumo, pero afinando la puntería al tiempo de aplicar el régimen tuitivo en cada supuesto.

Creemos también que, particularmente y, mediante el análisis propuesto, podemos colaborar con la alternativa de un tratamiento diferenciado y justo para la clínica que no participa en la cadena de la comercialización o en el control de los productos médicos envasados, sin que ello implique la merma de la obligación de seguridad que le asiste. Para ello, no basta atender a los supuestos vertidos por el artículo 40 de LDC (productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio), enumeración que entendemos tiene carácter enunciativo, sino también al acto de comercio en sí mismo.

En relación a ello vale decir que, aunque derogado el código de comercio como tal, entendemos la noción de acto de comercio no ha desaparecido en la costumbre y nos sirve para graficar el por qué el centro médico en el supuesto referido no encuadra en la cadena comercializadora. Sucede que el acto d e comercio implica intermediación en la reventa, lo que no ocurre en el caso reseñado, por lo cual el establecimiento asistencial debe definitivamente mantenerse fuera del listado, como también supone un argumento coherente el que diferencia al acto médico de la comercialización.Tal como expresáramos, no solo no hay intermediación ni reventa y por ende no existe acto de comercio, sino también que el escenario del acto médico en muchos casos presenta un estado de necesidad (19). Vale decir que muchas veces las contingencias de salud no brindan la opción de operar o no operar, o de insertar en el cuerpo un producto médico o no hacerlo, por lo que se trata de situaciones complejas que deben ser evaluadas conforme los factores que inciden en las mismas. No es lo mismo el servicio médico que el servicio de transporte u otros, realmente se trata de una materia por demás sensible y así debe ser revisada al resolver cada supuesto, sabiendo que el galeno y el centro tienen por objeto el cuidado de la vida humana, pero no siempre el resultado es la curación.

XI. BIBLIOGRAFÍA

– CARRANZA TORRES, L. R. (2013): Protección jurídica de la salud. Córdoba: Alveroni.

– KATZ, J. M. y MUÑOS, A. (1987): El sector salud de la República Argentina. Cepal: Mimeo.

– LÓPEZ MIRÓ, H. G. (2014): Causales para demandar por responsabilidad civil médica. Bs As – Bogotá: Astrea.

– LORENZETTI, R. L. (2015): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Bs. As.: Rubinzal Culzoni

– RIVERA, J. C. (2014): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Bs As: La Ley

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(1) Surge de Ley 26.529 la posibilidad del paciente de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, mediando o no expresión de causa, como así también revocar posteriormente lo resuelto

(2) Véase: LORENZETTI, R. L. (2015): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Bs. As.: Rubinzal Culzoni, T. VI, p.227

(3) Con buen lápiz la doctrina ha criticado el método del CCCN al introducir la relación de consumo en el título dedicado a los contratos, ya que un contrato es una de entre tantas causas por las que se genera esta relación (véase RIVERA, J. C.(2014): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Bs As: La Ley, T. III, p. 715.

(4) art. 5 LDC

(5) art. 37 LDC

(6) art. 38 LDC

(7) art. 8 bis LDC

(8) Véase: López Miró, H. G. (2014). Causales para demandar por responsabilidad civil médica. Bs As – Bogotá: Astrea, p. 279.

(9) A modo ilustrativo, bien vale citar la jurisprudencia que ha señalado que «no basta al laboratorio demandado, para eximirse de responsabilidad, con acreditar la culpa del facultativo que indicó el medicamento al actor, pues al haberse demostrado el carácter defectuoso del producto, y la deficiente información contenida en el prospecto, la eventual culpa del médico constituiría a lo sumo una concausa del perjuicio, mas no su causa exclusiva» (CNACiv. En autos R. F. E. c/ Bayer S. A. y otros – daños y perjuicios | MJJ74846).

(10) CNAC en autos «P. F. M. c/ Inmuno S.A. y otros – daños y perjuicios», MJJ46850

(11) CNACom. En autos «Veiga Clelia Beatriz y otros c/ Cencosud S.A. – sumarísimo», MJJ78156

(12) C.N.Civ., Sala G, 130891, L.L. 1.992 A 126. Véase también: Fallo de la CSJN en «Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/ Provincia de Bs. As. y otra» (22/12/87). L.L., 1.988D296.

(13) Al respecto, coincidimos en que «aun cuando se considere de carácter objetivo la responsabilidad del fabricante y/o del vendedor frente al consumidor, es insoslayable que éste pruebe la existencia del daño porque ese es uno de los presupuestos de la responsabilidad, cuya configuración no puede presumirse» (CNACom. En autos «Veiga Clelia Beatriz y otros c/ Cencosud S.A. – sumarísimo | MJJ78156)

(14) CNACom. En autos «Veiga Clelia Beatriz y otros c/ Cencosud S.A. – sumarísimo», MJJ78156

(15) CNAC En autos C. L. C. c/ Biotrom S. A. y otros | daños y perjuicios – resp. Prof. Médicos y aux | MJJ84255

(16) CNACC en autos «M. C. M. c/ MEDIC S. A.y otro – daños y perjuicios», MJJ106773(ref: MJJ106773)

(17) CNACom. En autos «Veiga Clelia Beatriz y otros c/ Cencosud S.A. – sumarísimo», MJJ78156

(18) CNAC En autos C. L. C. c/ Biotrom S. A. y otros | daños y perjuicios – resp. Prof. Médicos y aux, MJJ84255

(19) Vease: LÓPEZ MIRÓ, H. G. (2014): Causales para demandar por responsabilidad civil médica. Bs As – Bogotá: Astrea, p. 12

(*) Doctor en Derecho y Cs. Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Master en Derecho Empresario, Universidad Austral. Master en Derecho de los Negocios Internacionales, Universidad Complutense de Madrid, Abogado y Escribano por la Universidad Blas Pascal, habiendo recibido premiaciones y reconocimientos en los distintos posgrados. Es profesor de grado y posgrado en Derecho Privado IV (Societario), Derecho de Autor y Derecho de la Competencia en la Universidad Nacional de Córdoba, Profesor de Derecho de la propiedad intelectual y Derecho Registral en la Universidad Blas Pascal, miembro de la lista de árbitros de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Investigador categorizado, autor de libros y numerosas publicaciones sobre temas de su especialidad, conferencista invitado, abogado litigante, Socio titular y director del departamento corporativo en el despacho «SALA MERCADO – Abogados y Contadores», y es Coordinador y profesor de la Maestría en Derecho Empresario que dicta la Universidad Blas Pascal de Córdoba.