El ejercicio de la acción de simulación en los procesos concursales

Autor: Gerbaudo, Germán E.
Fecha: 30-abr-2019

Cita: MJ-DOC-14891-AR | MJD14891
Sumario:

I. Introducción. II. ¿Puede ejercerse la acción de simulación frente al concurso preventivo del demandado? III. La acción de simulación en la quiebra. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Germán E. Gerbaudo (1)

I. INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial trata de los vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Entre los arts. 333 a 337 de dicho cuerpo normativo se regula el vicio de simulación. El art. 333 del Código Civil y Comercial -siguiendo al art. 955 del derogado Código Civil- bajo el acápite de «caracterización» dispone que «La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clausulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten».

Julio César Rivera señala que «la simulación consiste en una discordancia entre la voluntad interna de los otorgantes del acto con su manifestación exterior, discordancia que se produce conscientemente y, más aún, deliberadamente como consecuencia del acuerdo de las partes del acto así celebrado» (2).

Julio César Rivera y Daniel Crovi expresan que es «el defecto de buena fe del acto jurídico consistente en la discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y la declarada por los otorgantes del acto, efectuada con ánimo de engañar, de donde puede resultar, o no, lesión al orden normativo o a los terceros ajenos al acto» (3).

Leopoldo Peralta Mariscal enseña que «el acto simulado es el que tiene una apariencia distinta de la realidad; hay un contraste entre la forma externa y la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en realidad ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.Coexisten apariencia negocial (aspecto externo del proceso simulatorio) y la oculta intención real de las partes que han concluido el negocio simulado (la apariencia negocial) con una intención práctica diferente de aquella que el negocio simulado tiende a realizar, siendo decisiva la discordancia entre la voluntad interna y su manifestación» (4).

En esta colaboración analizamos la posibilidad de ejercer en el marco de los procesos concursales una acción de simulación.

II. ¿PUEDE EJERCERSE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN FRENTE AL CONCURSO PREVENTIVO DEL DEMANDADO?

El interrogante se vincula al fuero de atracción del concurso preventivo y se suscita tanto respecto al ejercicio de la acción de simulación como a la acción revocatoria ordinaria, pauliana o de fraude. Frente a la ley 26.086 -ley de reforma de la Ley de Concursos y Quiebras (en adelante L.C.) del año 2006- se presentan dudas respecto a la operatividad o no del fuero de atracción respecto de estas acciones. Las dificultades se suscitan atento a que por un lado estas acciones tienen un contenido patrimonial -y por lo tanto comprendidas dentro de la regla que dispone la atracción-; en tanto que, por otro lado, las acciones de simulación o de fraude tramitan por las reglas del juicio ordinario que es una especie de juicio de conocimiento -y por lo tanto se ven alcanzadas por la excepción del inc. 2) del art. 21 de la L.C.- (5).

Luis A. Porcelli señala que la ley 26.086 no abordó la problemática de estas acciones frente al fuero de atracción del concurso preventivo y de la quiebra, generando mayores complicaciones para su trámite que sólo la jurisprudencia, con su esforzada labor, podrá remediar ante la imprevisión legislativa (6).

Desde otra óptica cabe preguntarse si las acciones de simulación o fraude se encuentran comprendidas dentro de la prohibición de deducir nuevas acciones por causa o título anterior al concurso preventivo.En la jurisprudencia se admitió en el ámbito del concurso preventivo el ejercicio de estas acciones y se consideró que la promoción de las mismas no quedaba comprendida en la prohibición mencionada. Durante la vigencia de la ley 19.551 en un decisorio se revocó el pronunciamiento del a quo que había desestimado «in límine» la demanda del actor. Entre los argumentos de la alzada se esbozaron los siguientes: (i) la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial por causa anterior al concurso se refiere a juicios o acciones relativas a créditos verificables o sujetos a verificación. Las demandas de simulación y de fraude no buscan la incorporación de un acreedor al pasivo concursal sino la preservación del patrimonio del concursado; (ii) goza de legitimación para promover estas acciones cualquier pretenso acreedor que se haya insinuado al pasivo aun cuando su crédito todavía no haya sido reconocido (7).

El fallo citado recibió el comentario aprobatorio de José E. Magnetti quien expresó que «las suspensiones y prohibiciones estipuladas en el art. 22 reconocen un objetivo específico y determinado: evitar que en razón de créditos de causa o título anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo, prosigan o se deduzcan nuevas acciones de contenido patrimonial que conduzcan a la desarticulación del activo del concursado. El trámite legal previsto para encauzar tales acciones es el de la verificación de créditos, mediante el cual se determinará quienes serán reconocidos como acreedores concurrentes.

Por el contrario, las acciones de simulación y revocatoria pauliana persiguen un fin absolutamente diferente.No se pretende con ellas ejecutar bienes del deudor ni insinuarse en la masa del concurso, sino que, por el contrario, su destino es lograr la revocatoria de actos que, celebrados por el deudor en un periodo inmediatamente anterior a su presentación en concurso -por simulados, ruinosos o fraudulentos- disminuyan o reduzcan indebidamente su patrimonio» (8).

En el mismo sentido Julio César Rivera sostiene que en base a una interpretación teológica y finalista del art. 21 de la L.C. los juicios de simulación y de fraude quedan excluidos de la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial (9).

La posición contraria es sostenida por Luis A. Porcelli quien expresa que «las acciones de nulidad por «simulación» y de «revocatoria pauliana u ordinaria», son de eminente contenido patrimonial; y después de abierto el concurso preventivo (y antes de la quiebra del deudor que realizara los actos impugnados), deviene improcedente su promoción y/o continuación.

Estas acciones sólo pueden iniciarse y/o continuarse o, cuando el deudor no esté concursado preventivamente o, durante su proceso falencial» (10).

III. LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN EN LA QUIEBRA

No hay norma que establezca expresamente el ejercicio de esta acción en la quiebra. Sin embargo, pensamos que no existe ningún impedimento para que el síndico ejerza esta acción de manera separada o conjunta con la pauliana o de fraude (11), siendo ambas acciones personales y protectoras del patrimonio del deudor que es la prenda o garantía común de los acreedores (12).

Consideramos que para el ejercicio de la acción de simulación en la quiebra por parte del síndico no es necesario obtener la previa autorización de los acreedores que prescribe el art. 119 de la L.C. Ello así dado que siendo el sistema de la previa autorización una limitación para el ejercicio de un derecho no puede extenderse analógicamente a un supuesto no previsto en la L.C.Pese a las controversias que se suscitan, pensamos que frente a la inacción del síndico la acción puede ser ejercida por cualquier acreedor interesado, previa intimación al síndico conforme prescribe el art. 120 de la L.C (13).

En caso de que la acción sea promovida por el acreedor interesado deberá cargar con todos los gastos y consecuencias de su acción, siendo el beneficio resultante de la acción para todos los acreedores en razón de que no se prevé ninguna recompensa.

La acción de simulación se promueve contra todos los que intervinieron en el acto simulado. En consecuencia, corresponden demandar conjuntamente al fallido y al tercero contratante.

El síndico o en su defecto el acreedor interesado pueden emplear cualquier medio de prueba para acreditar la simulación denunciada.

En cuanto a la prescripción de la acción opera en el plazo de dos años (conf. arts. 2563, inc. b) y c) . En la simulación entre partes, los dos años se computan desde que requerida una de ellas se negó a dejar sin efecto el acto simulado. En la simulación ejercida por tercero, los dos años se cuentan desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico.

La acción de simulación si es acogida traerá como efecto la nulidad del acto impugnado. En cambio, la acción pauliana produce la inoponibilidad del acto respecto a los terceros acreedores. En consecuencia, se acota correctamente en la doctrina que en la mayoría de los casos el síndico que promueve la acción desconocerá si el acto cuestionado fue real y perjudicial para los acreedores o derechamente simulado. De ahí la interposición conjunta de ambas acciones le confiere al juez un margen para que conforme a la prueba producida declare la ineficacia del acto -acogiendo la pauliana- o la nulidad -acogiendo la simulación- (14).

IV. CONCLUSIONES

1.Los juicios de simulación y de fraude quedan excluidos de la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial y puede ejercerse una vez abierto el concurso preventivo. Con la interposición de estas acciones no se procura la ejecución de bienes del deudor ni la verificación de una acreencia en el pasivo concursal. Por el contrario, persiguen alcanzar la revocatoria de actos que celebrados por el deudor que -por simulados, ruinosos o fraudulentos- disminuyan indebidamente su patrimonio -prenda o garantía común de los acreedores-.

2. Es factible el ejercicio de la acción de simulación regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación en el marco de una quiebra.

3. La acción puede ejercerse de manera separada o conjunta con la revocatoria ordinaria, pauliana o de fraude.

4. Se encuen tran legitimados activamente para promover la acción el síndico o cualquier acreedor interesado -previa intimación al síndico para que promueva la acción-.

5. La acción ejercida por el síndico no está sujeta a la previa autorización de acreedores que prescribe el art. 119 de la L.C.

6. En caso de que la acción sea intentada por un acreedor interesado, éste deberá cargar con todos los gastos y consecuencias de su acción. A su vez, el beneficio resultante de la acción es para todos los acreedores en razón de que no se prevé ninguna recompensa.

7. La acción de simulación se promueve contra todos los que intervinieron en el acto simulado. En consecuencia, corresponden demandar conjuntamente al fallido y al tercero contratante.

8. Es admisible cualquier medio de prueba para demostrar el acto simulado.

9. La acción prescribe en el plazo de dos años.

10.En caso que la acción de simulación sea acogida traerá como efecto la nulidad del acto impugnado.

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(1) GERBAUDO, Germán E.: Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR), Sub-director del Centro de Estudios en Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR), Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

(2) RIVERA, Julio C.: Acción de simulación, en E.D. 60-895.

(3) RIVERA, Julio C. y CROVI, Luis D.: Derecho Civil y Comercial. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2017, p. 816.

(4) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L.: La simulación como vicio de los actos jurídicos: requisitos de configuración y efectos, en L.L. 2005-A-74.

(5) BARAVALLE, Roberto A. y GERBAUDO, Germán E.: El fuero de atracción en el concurso preventivo, en Zeus boletín Nro. 8.198, 1/06/2007.

(6) PORCELLI, Luis A.: Acciones de simulación y fraude en la reforma concursal de la ley 26.086 , en L.L. 2006-C-1188.

(7) C. Apel. Civ. y Com., Bel Ville, «Piñal, Roberto c/Albera, Miguel», 08/06/1993.

(8) MAGNETTI, José E.: ¿Están las acciones de simulación y revocatoria pauliana del derecho común, atrapadas por la prohibición establecida en el inc. 3° del artículo 22 de la ley 19.511?», en L.L. Córdoba, 1994, p. 163.

(9) RIVERA, Julio C.: Acciones integrativas del patrimonio y concurso preventivo, en L.L. 1998-D-978; RIVERA, Julio C.: Instituciones de derecho concursal, 2º ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. I., 2003, ps. 349 a 351.

(10) PORCELLI, Luis A.: Las acciones de simulación y pauliana frente al concurso preventivo, en L.L. 1999-D-1030.

(11) La acumulación de las acciones de simulación y revocatoria es un tema de controversia en nuestra doctrina.A favor de esa posibilidad, véase: GAGLIARDO, Marcelo: La compraventa simulada y la que encuadre en una donación», en L.L. 2008-B-1081; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Las acciones paulianas y de simulación (como recursos complementarios para asegurar la buena fe negocial y la responsabilidad patrimonial), en L.L. 1989-C-304; GRILLO, Horacio A.: Período de sospecha en la legislación concursal, 2º ed., Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 270; JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: Sistema de ineficacia concursal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, p. 347; FRICK, Pablo y GARCÍA VILLALONGA, Julio C., comentario al art. 120 de la L.C. en «Concursos y quiebras. Ley 24.522», Chomer, Héctor O. -Director-, Frick, Pablo -Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. II, 2016, p. 578.

En contra, no admitiendo la acumulación -tesis tempranamente sostenida por Raymundo Salvat- puede consultarse: RUBIN, Miguel E., Mitos y leyendas acerca del juicio de simulación en la quiebra, en L.L. 2007-C-748; RODRÍGUEZ OCAMPO, Mariel A.: Fronteras conceptuales entre la simulación y el fraude y el inicio del plazo prescriptivo, en L.L. Litoral 2008 (octubre), p. 945.

(12) COBAS, Manuel, Algunas cuestiones en materia de simulación, en L.L. 2006-A-103.

Se sostiene que «las acciones revocatorias y de simulación integran con la subrogatoria una triada de medios que el derecho ofrece para efectivizar la vigencia de dos basamentos fundamentales de la relación negocial que son la buena fe como inspiradora de las conductas en el comercio jurídico y la máxima consecuente del concepto anterior, de que el patrimonio de las personas es prenda común de sus acreedores» (GREGORINI CLUESELLAS, E., op. cit., p. 304).

(13) En este sentido: FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo: Concursos y quiebras, 6º ed., Buenos Aires, Astrea, 1998, ps. 300 y 301; GRILLO, H., op. cit., p. 271; GRAZIABILE, Darío J. y TRUFFAT, E. Daniel: comentario al art. 120 de la L.C. en «Régimen Concursal», Graziabile, Darío J. -Co-autor y Director-, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. III, 2014, p. 496; FRICK, Pablo y GARCÍA VILLALONGA, Julio C., comentario al art. 120 de la L.C. en «Concursos y quiebras. Ley 24.522», Chomer, Héctor O. -Director-, Frick, Pablo -Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. II, 2016, p. 578. En contra: CONIL PAZ, Alberto, La simulación como acción de la masa, en L.L. 1996-B, p. 457.

(14) FRICK, Pablo y GARCÍA VILLALONGA, Julio C.: comentario al art. 120 de la L.C. en «Concursos y quiebras. Ley 24.522», Chomer, Héctor O. -Director-, Frick, Pablo -Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. II, 2016, p. 579.

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online