Domiciliaria para cuidar a su hijo: Procedencia de la detención domiciliaria del imputado que cuenta con un hijo menor de edad enfermo

Partes: G. R. E. s/ prisión domiciliaria p/privación ilegal libertad agravada

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 1-mar-2019

Cita: MJ-JU-M-118471-AR | MJJ118471 | MJJ118471

Procedencia de la detención domiciliaria del imputado que cuenta con un hijo menor de edad enfermo.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la detención domiciliaria del imputado, previo ingreso al Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica, haciéndole saber las condiciones a las que está sometido, so pena de revocarle la detención bajo dicha modalidad, porque posee un hijo menor de edad que padece una enfermedad y los distintos informes agregados a la causa indican la evolución del niño a partir de la presencia del padre en su domicilio, circunstancia que permite concluir que la medida beneficia el interés superior del niño.

2.-Habiéndose otorgado al padre la morigeración de la pena en interés de su hijo menor de edad que se encuentra enfermo, debe continuar controlándose periódicamente la evolución de éste a fin de constatar si efectivamente ello redunda en el futuro en un beneficio para el niño.

Fallo:

Rosario, 1º de marzo de 2019.

Visto, en Acuerdo de la Sala «A» el expediente nro. FRO 22074/2014/47/CFC1-CA34 caratulado: «G.R., E. s/ Prisión Domiciliaria p/ Privación Ilegal Libertad Agravada Art. 142 inc. 5 (Ppal. C.)», proveniente del Juzgado Federal nro. 3 de esta ciudad, Secretaría «A».

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Federal nº 1, Dr. Guillermo Lega (fs. 149/151), contra la resolución dictada el 4 de octubre de 2018 (fs. 145/147) por el Juez del Juzgado Federal nº 3 de esta ciudad.

Mediante el pronunciamiento recurrido el a-quo resolvió disponer la detención domiciliaria de E. G.R., en el domicilio de calle Buenos Aires Nº 5464 de Rosario, previo ingreso del imputado al Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica, haciéndole saber al imputado las condiciones a las que está sometido, so pena de revocarle la detención domiciliaria dispuesta.

Los motivos que sostienen la apelación deducida se basan en que, a criterio del apelante, el juez efectuó una interpretación extensiva del artículo 32 de la ley 24.660, ya que la situación del encartado no encuadraba en ninguna de las hipótesis previstas en ese artículo.

Expresa que el mencionado artículo establece que el juez «podrá» disponer el cumplimiento de la pena en detención domiciliaria en los supuestos previstos en los distintos incisos, por lo que se impone evaluar en cada caso la posibilidad o no de otorgarla, siempre teniendo en cuenta las circunstancias concretas, la gravedad del delito y armonizando las disposiciones legales aplicables. Formuló reservas de recursos.

Por su parte, en ésta instancia la querella en representación de Malvina y T. C.se agravió y consideró que el a quo efectuó una interpretación extensiva del artículo 32 de la ley 24.660, consideró que no se evaluó adecuada e integralmente la situación del niño en cuanto a la existencia o no de ambos progenitores y las posibilidades concretas de brindarle los cuidados al niño por parte de su madre, situación que encuentra garantizada, por lo que no consideró que el menor se encontrara en situación de desamparo ni de falta de protección, salvo el impacto anímico por la privación de libertad de su padre, hecho razonable en todos los niños que lo atraviesan pero que no ameritan crear un nuevo supuesto del mencionado artículo 32.

Así también, consideró que el carácter de la imputación contra encartado es gravísima, por lo que el peligro de fuga es concreto ante la inminencia de la realización de juicio oral y que no es ajeno a su parte que en la justicia penal provincial ante la Unidad de Violencia Institucional del Ministerio Público de la Acusación el imputado se encuentra investigado por la comisión de delitos de apremio, vejámenes y severidades cometidos contra una joven en el marco de una detención violenta en vía pública que derivara en la internación en estado de coma de aquella.

Apoyó su postura con citas de doctrina que consideró aplicables al caso y en normas internacionales.

Formuló reservas recursivas.

El Dr. Andrés Pennisi en representación de Ramón C., consideró que el riesgo procesal de entorpecimiento de la investigación resulta elevadísimo y la única medida idónea para neutralizar ese riesgo es la privación de libertad. Expresó que G.R.junto con los otros imputados mantienen un «pacto de silencio» previamente acordado para instalar una «versión oficial». Hizo referencia a una serie de irregularidad que consideró a lo largo del proceso y manipulación de pruebas y siendo que la pena que podría corresponder es la de prisión perpetua (artículo 142 ter, primer supuesto del Código Penal) ella, es el indicador de un elevado riesgo de que el imputado se fugue para evitar ser sometido a proceso. Formuló reserva casatoria y cuestión federal.

Elevados los autos, se dispuso la intervención de esta Sala «A» (fs. 190). Ingresados en la Sala «A» (fs. 191), se programó audiencia oral en los términos del Art. 454 del C.P.P.N. (fs. 194).

A fs. 209/210, se incorporaron las minutas sustitutivas del informe oral de la Fiscalía General, que se remitió a los motivos expuestos por la fiscalía de primera instancia, mantuvo las reservas recursivas y propició la revocación del auto venido para control; a fs. 211/213 vta. y 214/216 vta. las de las partes querellantes quienes adhirieron al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y solicitaron se revoque la detención domiciliaria y el cumplimiento de la prisión preventiva en Unidad Penitenciaria común.

A fs. 217 y vta. se incorporó acta de la audiencia respectiva donde la Dra. Tugnoli como Asesora de Menores y el abogado defensor solicitan se confirme la concesión de la prisión domiciliaria.

Finalmente se dispone el pase de los autos al acuerdo, por lo que quedan en condiciones de resolver (fs. 218).

Y considerando que:

1.- Corresponde aquí determinar si las circunstancias ventiladas en esta causa, tenidas en cuenta por el juez para basar su decisión al disponer la detención domiciliaria de G.R., resultan de tal magnitud como para confirmarla.

En primer lugar para la resolución del presente debo considerar lo previsto por el artículo 32 de la Ley 24.600 que dispone:El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009), por su parte, el juez instructor, al conceder la detención domiciliaria de G.R. tuvo en cuenta «la realidad que atraviesa el menor, por razones humanitarias y en resguardo del cuidado del niño siendo primordial el interés superior del mismo tal como lo establece el artículo 3ro. de la CIDN Ley 23.849.».

El interés superior del niño se encuentra contemplado no sólo por el artículo 3 de la C.D.N., sino también por la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Ley 26.061 y su decreto reglamentario. Este material normativo vino a aportar un marco conceptual más específico de ese «interés superior».

El valor fundamental de la Convención reside en que inaugura una nueva relación entre la niñez, el Estado, el derecho y la familia.A esta interacción se la conoce como el modelo de la «protección integral de derechos».

Conceptualizar a los niños y a los adolescentes como sujetos de derecho, ya no como meros objetos de protección, implica reconocerles la titularidad de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un «plus» de derechos específicos justificados por su condición de personas en desarrollo. Este «adicional» de derechos ha sido advertido en el transcurso del procedimiento que dio lugar a la Opinión Consultiva Nº 17 sobre la «Condición Jurídica del Niño» emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto del 2002.

Si decimos que el menor es un «sujeto de derecho» esto significa que es una persona distinta a la madre/padre, y debe centrarse en sus necesidades y no en las de una tercera persona para determinar la conveniencia del instituto de la prisión domiciliaria. En otras palabras, el interés superior de los niños no se garantiza en todos los casos con la detención domiciliara de la madre/padre, pues no siempre se identifica este interés de dicha presencia en el hogar.

En el apartado f) del artículo 32 de la ley de ejecución penal, se encuentran en juego el principio de mínima trascendencia de la pena, (en los casos en que se aplica la privación de la libertad individuos con hijas o hijos menores de edad, la pena o la medida cautelar afecta inevitablemente a terceros, por lo que el mencionado principio exige que la decisión que se adopte no se extienda injustificadamente a las personas ajenas al conflicto penal) y el principio de protección del interés superior del menor.

El interés superior debe ser analizado en concreto (no en abstracto, sino evaluando las pruebas de la causa), y considerando de manera excluyente al momento de determinar cuál es la medida que más beneficia al niño.

Corresponde interpretar su «real alcance» y el efecto que provoca en el menor, a fin de evitar incurrir en el simplismo inadmisible quesignifica otorgar de manera automática la detención domiciliaria al progenitor sin evaluar acabadamente que es lo más beneficioso para el menor.

En este sentido, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal seguido como criterio que «la nueva regulación del art. 32 ley 24.660 no impone automáticamente la ejecución de la prisión bajo la forma domiciliaria cuando se presenta alguno de los supuestos de hecho de dicho canon o del art. 10 C.P., sino que exige del juez una tarea de apreciación que justifique la concesión o rechazo del beneficio .» (C.N.C.P., Sala IV, causa n° 11366, «C., J. C. s/ recurso de casación», rta. 09 de noviembre de 2009).

El principio de protección del interés superior del menor implica que los organismos del Estado deben propender permanentemente y en todas las decisiones que impacten directa o indirectamente sobre menores, a elegir la alternativa que menos gravosa les resulte a los menores, buscando su normal desarrollo dentro de un núcleo familiar, social y cultural lo más ordenado posible, fomentando su crecimiento como individuo integrado a la sociedad.

No puede concebirse el instituto de la prisión domiciliaria como de aplicación automática, sencillamente, porque la ley así no lo ha definido, pero especialmente porque está en juego el interés superior del niño. Por lo que, deberá el juez explicar cuáles son los motivos que en la hipótesis justifican la decisión de otorgar la prisión domiciliaria.

2.- Adentrándome en el análisis específico de los hechos que motivaron el presente decisorio, el que adelanto, comparto en sus fundamentos con el juez instructor, toda vez que considero han variado las circunstancias desde que se denegara el mismo pedido en fecha 23 de octubre de 2017 y que fuera confirmado por ésta Sala en fecha 19 de febrero de 2018.

Se acreditó que el niño padece de alopecia areata de origen psicosomático conforme certificado médico, (fs. 131/131bis), las fotografías que demuestran dicha patología (fs.124/129), el informe de la Psicóloga M. Luz Silva, de setiembre de 2018 en el que expresa que: («.se observa un retraso en el lenguaje., entre sus expresiones la más común es el «no». ha reaccionado con episodios de temor y angustia.») (fs. 124/130).

A su vez, el informe socio-ambiental de la Licenciada M. Luz Bertero, miembro del Gabinete Interdisciplinario de esta Cámara concluyó que: «.I. muestra estancamiento en el proceso de aprendizaje de algunas conductas (por ejemplo ir al baño solo), problemas de índole psicosomática, (pérdida del cabello en la cabeza) vinculado al ámbito emocional según el dermatólogo. crisis de angustia no se relaciona con el síndrome, sino con el intento de elaborar una realidad familiar angustiante (pérdida de su padre en su cotidianeidad).» (fs. 139/140 y vta.).

Todo ello fue tenido en cuenta por el a quo para otorgar el beneficio de la detención domiciliaria en fecha 4 de octubre del 2018.

Para considerar concretamente que es lo más beneficioso para el interés superior del niño en el caso en particular, se impone necesario valorar a cargo de que persona se encuentra el menor, su estado de salud, afectivo, nivel de educación, carencias, etc., en orden a evitar que la concesión del instituto entrañe un grave peligro para su desarrollo físico, psíquico, moral y espiritual, circunstancias que se encuentran sobradamente acreditadas con los informes referidos «ut supra».

En tal sentido se ha sostenido: «El derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso.Adoptar la postura contraria implicaría además extender la excepción del arresto domiciliario a un infinito número de casos, convirtiendo la excepción en regla, en tanto ésta podría ser invocada por todos los padres que de alguna u otra manera, con su ausencia impuesta por el Estado, afecten el normal desarrollo de sus hijos.». (C. N° 7749.4 «Abregú, Adriana Teresa s/recurso de casación», rta. el 29/08/2006).

Valoro principalmente los distintos informes agregados a la causa, que indican la evolución del niño a partir de la presencia del padre en su domicilio, luego de la detención domiciliaria dispuesta por el a quo.

Así, tomo en consideración el informe fonoaudiológico que indica «.Estos meses en los que su padre se encuentra nuevamente en su hogar, se observa que tanto I. como su mamá -quien lo acompaña a las sesiones- están muy alegres. cuando está muy alegre, participa activamente, busca compartir su interés, se expresa usando gestos y algunas palabras, busca imitar las palabras que se le dan como modelo. Nacho responde las preguntas que le hacen para corroborar lo que quiere de manera intencional.» (fs. 199/200). En este mismo rumbo, meritúo el informe de la Psic. M. Luz Silva indica que «.en los últimos meses I. ha continuado ingresando con ganas al consultorio, dispuesto a jugar. Respecto al lenguaje ha aminorado en estos últimos meses la expresión del «no» ante circunstancias indiscriminadas. No se ha registrado según lo comentado por la mamá y la tía crisis de angustia en lo últimos meses.» (fs. 201).

Así también, el informe del médico pediatra que dictamina que «. a partir de noviembre de 2018 se logra una mejoría lenta pero progresiva, dado que se está resolviendo su problema emocional; por lo que sugiero y recomiendo para la buena evolución de I., continuar el vínculo diario de convivencia con su progenitor.Ya que evidentemente es la causa de todas las problemáticas del niño» (fs.202).

Finalmente, no puedo pasar por alto y considero determinante, el informe efectuado por la Dra.

Fernanda Tugnoli al momento de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 454 del C.P.P.N, quien afirmó que se entrevistó con la Directora del Colegio Nº 775 Víctor Mercante, Sra. Melei Andrea Zárate quien le manifestó que «. I. terminó el año pasado pre-escolar, a principios del 2018 el nene no jugaba con los compañeros y utilizaba un celular (en un juego simbólico) dónde llamaba a su papá, costaba mucho integrarlo con sus compañeros, situación que a fines de 2018 se vió revertida porque el niño jugaba con sus compañeros y pasó de jugar sólo con el teléfono, a participar con un rol protagónico en la obra presentada en el acto de fin de año del colegio.».

Por lo cual, entiendo que la detención domiciliaria de G.R.beneficia el interés superior del niño y debe ser confirmada.

3.- Sin perjuicio de ello y habiéndose otorgado al padre la morigeración de la pena en interés de su hijo, debe continuar controlándose periódicamente la evolución del menor a fin de constatar si efectivamente ello redunda en el futuro en un beneficio para el niño, por lo que propongo que el Juez corrobore de forma periódica que efectivamente se beneficie el interés del niño durante toda la prisión domiciliaria del padre.

Para ello, se deberán efectuar evaluaciones periódicas sobre el comportamiento del padre, en relación a su hijo, la evolución que el niño experimenta, exigiéndole que presente un certificado escolar de alumno regular, en el que conste específicamente la apreciación de los docentes y directivos sobre la evolución o no del menor, certificado de vacunación, pedir informe socio ambiental tendiente a establecer con que personas se encuentra el menor, lugar en donde habita, grupo familiar que lo rodea y demás asuntos que resulten útiles para comprender acabadamente la situación real del niño; realizar un examen interdisciplinario (médico y psicológico) tendiente a establecer el estado actual del menor en cuanto a cuestiones de salud, higiene, educación, contención afectiva; informe de las terapias ocupacional, psicológica y fonoaudiológica a las que concurre I. actualmente.

La incorporación a la causa de estos certificados, debiera ser una carga procesal del imputado, tendiente a acreditar que continúa vigente el interés superior del niño.

En su caso, en el supuesto de que dichos informes resulten negativos, debiera revocarse la detención domiciliaria del imputado, ya que no se mantendría en autos el interés superior del niño que la norma pretende proteger con la morigeración de la pena.Solo así podría aspirarse a lograr un adecuado equilibrio entre estos principios en tensión, como son el cumplimiento del fin de la pena privativa de libertad y los derechos y el interés superior del niño.

En mérito de lo expuesto y teniendo en consideración que la sanción de la ley 26.472, ha ampliado los supuestos de atenuación de las circunstancias de detención a los casos del progenitor de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O.

20/01/2009) corresponde y así lo propongo, confirmar la detención domiciliaria peticionada por la defensa de G.R. en los términos dispuestos por el a quo, es decir con el ingreso del imputado al Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica en forma inmediata a que se obtenga el cupo.

Es mi voto.

El Dr. José Guillermo Toledo dijo:

Adhiero al voto del Dr. Pineda por compartir -en lo sustancial- sus fundamentos.

Por ello, SE RESUELVE:

1.- Confirmar la Resolución de fecha 4 de octubre de 2018 (fs. 145/147). 2.- Recomendar al juez a quo arbitrar los medios necesarios para cumplir con el protocolo propuesto en el considerando 3.-. Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la CSJN y oportunamente devolver al Juzgado de origen. El Dr. Fernando Lorenzo Barbará no vota de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 bis del CPPN. conforme artículo 4º de ley 27.384.-

ANIBAL PINEDA

JUEZ DE CAMARA

JOSE GUILLERMO TOLEDO

JUEZ DE CAMARA

ANTE MI

JUAN VICTOR BOTTAZZI

SECRETARIO DE CÁMARA

A %d blogueros les gusta esto: