Apuntes acerca de la aplicación de tratados internacionales en el derecho argentino

Autor: Laborías, Alexis R.

Fecha: 12-abr-2019

Cita: MJ-DOC-14867-AR | MJD14867

Sumario:

I. Introducción. II. Proceso de creación de un tratado. III. Entrada en vigor y condiciones de aplicación. IV. Cambios que pueden producirse en un tratado. V. Jerarquía. VI. Cláusulas operativas o programáticas. VII. Comentarios finales.

Doctrina:

Por Alexis R. Laborías (*)

Resumen: El artículo expone algunas de las particularidades que surgen de la aplicación de los tratados en nuestro derecho interno, desde la vista de la práctica profesional. Así, se considera el proceso de creación, con la participación conjunta del Poder Ejecutivo y Legislativo, la entrada en vigor y las condiciones de su aplicación, los cambios posteriores en los textos, la jerarquía y la operatividad de las cláusulas de un tratado en nuestro derecho interno.

I. INTRODUCCIÓN

El ordenamiento jurídico argentino presenta la particularidad de estructurarse mediante la integración entre normas de fuente interna y de fuente internacional. Si bien las primeras son las más estudiadas y aplicadas en la práctica cotidiana de la profesión legal, es imposible soslayar que cada día son mayores las áreas reguladas por las segundas. Y es por este motivo que resulta esencial tenerlas presentes al momento de plantear un litigio, diseñar una estrategia legal o enmarcar una relación entre dos o más partes interesadas.

Una rápida lectura de la Constitución Nacional evidencia múltiples ámbitos regidos por normas de fuente internacional: límites territoriales; causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; declaración de guerra; represalias y presas en un contexto bélico; y jurisdicción respecto de delitos contra el derecho de gentes, entre otros. Asimismo, el texto constitucional regula la aplicabilidad de los tratados internacionales en Argentina, lo cual implica que las materias por ellos abarcadas se integran plenamente con el resto de las normas que componen nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, el objetivo de estas líneas será presentar algunos de las particularidades más destacadas que presentan los tratados en su aplicación en el derecho argentino, sin intención de exhaustividad.

En forma preliminar, es importante acercar una conceptualización de término «tratado», a los fines de este trabajo.Para ello, lo identificamos como un acuerdo o concordancia de voluntades entre aquellos sujetos de la comunidad internacional que, de conformidad con el derecho internacional, poseen capacidad suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el marco de este ordenamiento jurídico. (1)

La regulación general en materia de tratados, originalmente desarrollada a través de la costumbre internacional, fue codificada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante, CV69). La adopción final de este texto fue precedida por un extenso trabajo en la Organización de las Naciones Unidas, más específicamente en la Comisión de Derecho Internacional, dependiente de la Asamblea General. Si bien el arduo trabajo codificatorio resultó adecuadamente reflejado por la Convención, esto no implica que: a) todo el articulado de la CV69 tenga origen consuetudinario; (2) b) su aceptación sea universal; (3) y c) su texto se aplique a todos los acuerdos de voluntades entre sujetos de la comunidad internacional. (4)

Sin perder de vista sus limitaciones, la CV69 será utilizada muchas veces como referencia en la materia, dado que este trabajo se enfocará primordialmente en tratados celebrados entre Estados, y máxime teniendo en cuenta que Argentina se encuentra obligada por este texto convencional. (5)

II. PROCESO DE CREACIÓN DE UN TRATADO

La concreción de un tratado internacional presupone una serie de etapas, cuyo conjunto puede ser denominado proceso de celebración.Los sujetos que buscan establecer una regla jurídica en primer lugar deben llegar a un acuerdo acerca de su futuro contenido (negociación), luego escribirán el texto en un soporte adecuado (adopción) (6) y en tercer lugar procederán a revisar este texto y confirmar que la redacción frente a ellos es un fiel reflejo de los consensos alcanzados en la negociación (autenticación). El último paso del proceso de celebración consiste en un acto formal, mediante el cual los participantes expresan su voluntad positiva en la esfera internacional acerca de la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones oportunamente acordada (manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado).

En la práctica argentina, las etapas mencionadas son realizados por representantes del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, PEN), en virtud de una interpretación amplia del art. 99, inc. 11 , de la Constitución, y en aplicación de una regla consolidada en el derecho internacional, que reconoce la capacidad de las autoridades ejecutivas de los Estados para realizar dichos actos.

Ahora bien, el procedimiento internacional para celebrar un tratado es sujeto a consideración del Congreso Nacional, de acuerdo con lo establecido en el art. 75, inc. 22 , de la Constitución. Es decir que, antes de manifestar el consentimiento en obligarse, el PEN elabora un proyecto de ley, que incluye como anexo el texto del futuro tratado, para que el Congreso analice su pertinencia, y decida si es conveniente aprobarlo o desecharlo. Si el texto es aprobado, el PEN podrá avanzar con la última etapa del proceso de celebración y manifestar el consentimiento en obligar a la República Argentina en la esfera internacional. (7)

Se debe destacar que esta fase de análisis interno no es aplicable a todos los tratados, sino sólo respecto de aquellos que el propio PEN decida celebrar de la manera tradicional, y son habitualmente identificados como tratados en buena y debida forma.Por el contrario, muchos acuerdos son celebrados en forma simplificada, sin requerir la intervención del Congreso, y cuantitativamente constituyen la mayoría de los compromisos internacionales de nuestro país. Esto implica que la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones se concreta en un plazo de tiempo realmente breve, incluso de un solo día. (8). Esta práctica suele justificarse por la celeridad que requieren las relaciones exteriores, por la multiplicidad de contrapartes para celebrar tratados (Estados, organizaciones y otros sujetos con capacidad suficiente), y por la existencia de una delegación previa al aprobarse en el Congreso un tratado marco en ciertas materias. (9)

Ahora bien, es importante remarcar que una vez que los participantes manifiestan su consentimiento en obligarse en la esfera internacional y que el acuerdo entra en vigor, será plenamente vinculante para ellos, cualquiera que sea el procedimiento elegido para la celebración o el modo de contralor interno que dispongan sus normas fundamentales.

III. ENTRADA EN VIGOR Y CONDICIONES DE APLICACIÓN

La entrada en vigor de un tratado implica que, a partir de una fecha cierta, se pueden ejercer los derechos o son exigibles las obligaciones en los términos acordados por los negociadores. Los detalles son determinados por los participantes en la creación del tratado, que suelen establecer ciertas condiciones o requisitos para la entrada en vigor, como la fecha de intercambio de los instrumentos de ratificación (en acuerdos bilaterales), o la sumatoria de una determinada cantidad de aceptaciones (para instrumentos multilaterales), entre muchas posibilidades. (10)

Ahora bien, el compromiso de un Estado en obligarse por el tratado se puede realizar con la inclusión de diferentes estipulaciones, a modo de condiciones. En la práctica internacional, es frecuente la presencia de reservas y de otras declaraciones o comunicaciones.De acuerdo con la definición que aporta la CV69, una reserva es «…una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.» (Art. 2, inc. d). Las declaraciones o comunicaciones muchas veces son requeridas por el propio texto del tratado, por ejemplo, para informar internacionalmente qué procedimientos internos habrá de seguir el Estado para cumplir con los compromisos acordados. En otros casos, son los Estados quienes deciden utilizar estas herramientas para incluir ciertos comentarios adicionales, que reflejan la forma en que interpretan algunas cláusulas.

La información contenida en las reservas, declaraciones o comunicaciones es de vital importancia para aplicar efectivamente un tratado o invocarlo frente a una autoridad judicial o administrativa. Ahora bien, ¿de qué manera se pueden encontrar estos datos?

En los acuerdos bilaterales es relativamente sencillo, ya que cada Estado parte conservará un original del texto negociado, junto con las comunicaciones que haya recibido de la contraparte, por lo cual puede verificarse en los registros propios que disponga el país. (11) Por el contrario, en los tratados multilaterales se torna imperioso designar a un depositario, ya sea un Estado o una organización internacional, que centralice toda la información y pueda aportar datos fehacientes ante un requerimiento. Afortunadamente, los sistemas tecnológicos actuales permiten que esta consulta se pueda concretar en forma sencilla. Para ello, se debe identificar quién es la entidad que oficia de depositario y a partir de allí encontrar el sitio web en el cual despliegue dicha información. Las limitaciones idiomáticas, por lógica, pueden complicar esta tarea. (12)

IV. CAMBIOS QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN UN TRATADO

De acuerdo con la CV69, un tratado puede ser objeto de enmiendas o modificaciones. En ambos casos, el texto oportunamente acordado es objeto de cambios, para reflejar nuevas necesidades o intereses.Para simplificar la explicación, sólo será comentada la primera institución, más frecuente en la actividad exterior de los Estados.

La enmienda implica un cambio en las disposiciones de un tratado, que busca hacerse extensiva a todos los Estados que ya son parte en el tratado, y también de aquellos que pudieran llegar a ser parte.

Esta amplitud no significa que una enmienda, una vez en vigor, resulte inmediatamente aplicable para todos los Estados, excepto que se estipule expresamente esta condición. Por este motivo, cada Estado deberá manifestar si se considera obligado por el nuevo texto (con la redacción enmendada), o si prefiere conservar su obligación respecto de las cláusulas originales.

Esta circunstancia agrega una particularidad adicional, ya que se debe considerar qué texto de un tratado se encuentra en vigor entre ciertos Estados. Nuevamente, la consulta en las bases de datos del Estado o del depositario aportará información relevante a tener en cuenta respecto del particular.

V. JERARQUÍA

Una simple referencia es necesaria de esta temática, ampliamente analizada por innumerables autores. A partir de la reforma constitucional de 1994, todos los tratados gozan de jerarquía supralegal. Es decir, poseen mayor importancia jerárquica que las leyes nacionales, conforme el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Asimismo, un reducido número de instrumentos internacionales posee una jerarquía superior a la indicada: son catorce instrumentos de derechos humanos, once de los cuales son mencionados expresamente en el texto constitucional. Estos catorce instrumentos poseen jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia. Esta última frase tiene dos significados, conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema. Primero, que deben ser aplicados teniendo en cuenta el modo en que efectivamente rigen en el ámbito internacional, esto es, considerando la fecha de entrada en vigor, las reservas que haya establecido Argentina u otros Estados, y las comunicaciones o declaraciones relativas a su aplicación, entre otras cuestiones. Segundo, teniendo presente, como guía de interpretación, la jurisprudencia u opiniones de los tribunales y organismos internacionales a los cuales nuestro país reconoció competencia.(13)

Dejando de lado por un momento los instrumentos con jerarquía constitucional, los compromisos internacionales supralegales provocaron diferentes complicaciones que aún se encuentran lejos de ser completamente zanjadas. Principalmente, porque en la práctica habitual de la profesión legal, los abogados están habituados a los Códigos de fondo y procesales, o a otras leyes y normas locales, pero desconocen los acuerdos internacionales que rigen las mismas materias. Teniendo presente la jerarquía antes comentada, la simple invocación de un tratado internacional, sin importar su forma de celebración o su contenido, puede desplazar jerárquicamente a cualquiera de las normas internas involucradas.

VI. CLÁUSULAS OPERATIVAS O PROGRAMÁTICAS

Esta distinción identifica a aquellas cláusulas de un tratado que se pueden aplicar en forma directa a las relaciones jurídicas internas, sin necesidad del dictado de estipulaciones por las autoridades (operativas), o por el contrario, disposiciones acordadas en el plano internacional que requieren algún tipo de medida de implementación en el plano local (programáticas).

Es complejo hacer una distinción amplia que sea aplicable a todos los tratados y, por lógica, a cualquiera de sus disposiciones. Por regla general, los tratados se presuponen operativos, excepto que de su propio texto, o de otra circunstancia, surja que el dictado de una regla interna sea necesario para su correcta aplicación (14). En este último supuesto, la práctica en Argentina es de tipo descentralizada, por lo cual cualquier autoridad estatal podría dictar una regla de implementación, desde el Congreso Nacional hasta un funcionario del Poder Ejecutivo en la esfera de su competencia.

Por lógica, estas reglas internas no poseen la misma jerarquía que el tratado que buscan implementar. Por más que un decreto presidencial invoque ser reglamentario de un tratado, su jerarquía será siempre inferior al de las leyes del Congreso Nacional.

VII.COMENTARIOS FINALES

Como recapitulación de los apuntes desarrollados previamente se puede esbozar un listado de cuestiones que, a modo de lista de verificación, debe tener en cuenta un abogado al abordar una temática a partir de los tratados:

– Identificar el texto del tratado en cuestión y verificar si Argentina es parte. Esto implica consultar si nuestro país, además de participar en la creación de su texto, manifestó internacionalmente su intención de quedar obligado.

– No debe confundirse la ley aprobatoria del Congreso con el compromiso internacional. Puede existir ley aprobatoria, pero no manifestación internacional del consentimiento. Incluso, puede existir este último acto sin que el texto del acuerdo haya sido remitido al Poder Legislativo para su análisis, por tratarse de un acuerdo ejecutivo.

– Verificar si el tratado, ya sea bilateral o multilateral, entró en vigor y desde qué fecha. Tener presente que quizás Argentina sí prestó su conformidad, pero no la o las contrapartes.

– En caso de encontrarse en vigor, analizar detalladamente las condiciones que se estipularon, por ejemplo, a través de la formulación de reservas (y su aceptación u objeción), de declaraciones interpretativas, comunicaciones u otros actos similares.

– Tener en cuenta la última versión del tratado, ya que su texto original puede haber cambiado a través de enmiendas o modificaciones. Adicionalmente, tener en cuenta quiénes forman parte del texto original únicamente, y quienes lo aceptaron en su forma enmendada.

– Al aplicarlo, tener en cuenta su mayor jerarquía respecto de cualquier normativa interna, con excepción de la Constitución Nacional. Esto no implica que a una situación jurídica sólo se le apliquen los tratados, sino que muchas veces la normativa nacional podrá complementar lo estipulado a nivel internacional.

– Por último, tener en cuenta que algunas disposiciones de tratados internacionales requerirán un acto por parte de las autoridades gubernamentales, ya sea en la esfera legislativa o ejecutiva, para aplicarse correctamente en nuestro derecho interno.

———-

(1) Esta conceptualización se basa en diferentes obras clásicas de la doctrina ius internacionalista argentina, entre ellas, PODESTÁ COSTA, Luis A.- RUDA, José M.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, TEA, 1979-1985; MONCAYO, Guillermo, VINUESA, Raúl y GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D. T.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Zavalía, 1981; y BARBERIS, Julio: Formación del derecho internacional, Buenos Aires, Ábaco, 1994.

(2) Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional y el análisis de la doctrina especializada confirman que una parte del articulado fue incorporado sin una práctica consolidada por parte de los Estados, constituyendo un ejemplo de desarrollo progresivo del derecho internacional. Como bibliografía indicativa ver DE LA GUARDIA, Ernesto: Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, Ábaco, 1997; AUST, Anthony: Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, University Press, 2007; DÖRR, Oliver and SCHMALENBACH, Kirsten, eds.: Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Berlin, Springer, 2009; y VILLIGER, Mark E.: Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden – Boston, Martinus Nijhoff, 2009.

(3) A febrero de 2019, un total de 116 Estados eran parte de esta Convención, incluyendo a la República Argentina.

(4) El art. 2, inc. a), de la CV69 ofrece una definición acotada de este término, al identificarlo como «…un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.»

(5) La Convención fue aprobada por la Ley 19.865 , el Poder Ejecutivo Nacional depositó el instrumento de ratificación el 05/12/1972 y entró en vigor el 27/01/1980.

(6) Los tratados verbales son jurídicamente viables, aunque escasos en la práctica internacional actual.

(7) Es por ello que la mera aprobación en el ámbito interno (por un poder legislativo u otro órgano) no implica un compromiso internacional, sino sólo una habilitación para que una autoridad del poder ejecutivo concrete ese acto.(8) La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) se expidió en reiteradas oportunidades acerca de la validez jurídica de estos acuerdos, por ejemplo, en las causas «Cafés La Virginia», MJJ61736 (Fallos 317:1282, 13/10/1994) y en «Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando», MJJ115125 (Fallos 321:1226, 07/05/1998).

(9) Como referencia, ver las obras de DE LA GUARDIA, Ernesto: Op. cit., p. 152 y ss; VANOSSI, Jorge R. A. y DALLA VIA, Alberto R.: Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, Cap. VI; GELLI, M. Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005 (3ª ed.), pp. 859-860; y SAGUÉS, Néstor Pedro: Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 495.

(10) De ahí que la manifestación del consentimiento, como parte del proceso de celebración, no sea equivalente a la entrada en vigor del tratado. Al respecto, ver ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: Manual de cláusulas finales de tratados multilaterales, Nueva York, ONU, 2013, pp. 45-60.

(11) En nuestro país, la Dirección de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, que administra la Biblioteca Digital de Tratados [en línea], consulta el 22 de febrero de 2019, http://tratados.cancilleria.gob.ar/.

(12) Sin pretensión de exhaustividad, se puede identificar a tres depositarios de gran relevancia para Argentina:el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas (https://treaties.un.org/), la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (http://www.oas.org/es/temas/tratados_acuerdos.asp) y el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Paraguay, con relación a los acuerdos celebrados en el marco del MERCOSUR (http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/ConsultaMercosur.asp x).

(13) Esta interpretación fue aportada por la CSJN por primera vez en las causas «Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación», MJJ5689 (Fallos 318:514, 07/04/1995) y «Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación», MJJ5685 (Fallos 319:1840, 12/09/1996).

(14) Ver DEL CASTILLO, Lilian: El Derecho Internacional en la Práctica Argentina. Buenos Aires, ERREPAR, 2012, p. 16-22.

(*) Abogado (UBA). Magíster en Defensa Nacional (EDENA). Profesor de Derecho Internacional Público (UBA, UADE). Investigador del Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas Proyectuales (INSOD – UADE). Autor de un libro y de varias publicaciones en los temas de su especialidad.