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Autor: Gerbaudo, Germán E.
Fecha: 3-abr-2019
Cita: MJ-DOC-14863-AR | MJD14863
Sumario:
I. Introducción. II. Antecedentes de la regulación. III. Mecanismo supletorio. IV. ¿La asamblea del art. 45 bis de la L.C. es obligatoria o facultativa? V. ¿Puede convocarla el juez? VI. ¿Cuál es el momento oportuno para convocar a la asamblea? VII. ¿Quién preside la asamblea? VIII. ¿Cómo se computan los ausentes y las abstenciones? IX. Facultades judiciales. X. ¿El sistema del art. 45 bis es aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial? XI. Síntesis.
Doctrina:
Por Germán E. Gerbaudo (1)
I. Introducción
El art. 45 bis de la L.C., incorporado por la ley 25.589 en el año 2002, contiene una interesante regulación referida a la forma en que los poseedores de títulos emitidos en serie han de prestar su conformidad a la propuesta presentada por el deudor.
Cuando se estudia las clasificaciones de los títulos de créditos se observa que teniendo en consideración el modo de emisión, es posible distinguir los títulos en serie o en masa respecto de los títulos singulares o individuales (2).
Dentro de la categoría de títulos seriados podemos ubicar a los debentures, las obligaciones negociables, los bonos convertibles en acciones, títulos representativos de cuotas partes de un fondo común de inversión, títulos de participación en un fideicomiso financiero.
El régimen de votación de los acreedores poseedores de títulos en serie establecido por la ley 25.589 implicó un avance de la legislación concursal por sobre la normativa propia de estos títulos. En el ámbito de las obligaciones negociables la normativa particular que las regula, estatuye que para modificar las condiciones de emisión se requiere el consentimiento unánime de la totalidad de los tenedores. En cambio, en el régimen concursal la cuestión difiere, en razón de que el acuerdo preventivo es un acuerdo de mayorías, es decir, que para que se considere alcanzado sólo será menester que sea aprobado, dentro de cada categoría, por la mayoría de acreedores que representen dos tercios de capital computable.
La norma que analizamos en esta colaboración resulta complementaria al art. 32 bis -también incorporado por la ley 25.589- que establece la forma de verificación de créditos de los acreedores tenedores de títulos en serie.No obstante las bondades de la norma y lo positivo de establecer un mecanismo especial de votación de los acreedores tenedores de títulos en serie, se presentan algunas cuestiones no previstas en la L.C. que generan debates en la doctrina y la jurisprudencia.
Al respecto, Darío Graziabile señala que «la ley guarda silencio en cuanto a la forma y la oportunidad en que deberá convocarse a los titulistas a la asamblea, quién la presidirá y cómo tramitarán temporalmente las impugnaciones asamblearias. Si bien dichas cuestiones se encuentran previstas en la ley 19.550 o en la ley de obligaciones negociables, también pueden estar dispuestas en cada uno de los contratos emisores de los títulos. Sin embargo, el legislador concursal debió compatibilizarlas con la celeridad que requiere el sistema del acuerdo preventivo» (3).
Algunas de esas cuestiones no previstas expresamente en la L.C. son las que abordamos en esta colaboración.
II. Antecedentes de la regulación
El sistema previsto por el art. 45 bis reconoce su antecedente en el art. 200 de la ley 11.719 del año 1933 que establecía que en caso que las obligaciones negociables o los debentures se hubieran emitido sin garantía especial los titulares debían resolver la forma de concurrir a la quiebra o al concurso preventivo, determinando en la votación la aceptación o el rechazo del concordato (4).
La ley 19.551 de 1972 mantuvo un sistema similar en el art. 53. En tal sentido, se disponía que los portadores de debentures o bonos convertibles sin garantía participaran de la votación de la propuesta mediante la conformación de una asamblea convocada por el fiduciario o el juez, en su caso (5).
Sin embargo, la ley 24.522 de 1995 suprimió la citada norma sin reemplazarla.
Marcelo Gebhardt «esta restitución de la norma vino a resolver diversos aspectos conflictivos que había suscitado su ausencia desde 1995, a la par que reavivó los cuestionamientos que a dichas normas le dedicó la doctrina»(6) .
III.MECANISMO SUPLETORIO
El régimen que estamos estudiando tiene carácter supletorio. Este carácter surge de lo dispuesto por el inc. 5) del art. 45 bis que dispone que «podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro método de obtención de las aceptaciones de los titulares de créditos que el juez estime suficiente».
En tal sentido, Marcelo Gebhardt señala que «ese carácter supletorio proviene de la aclaración que contiene el inc. 5, respecto a que el método se aplica en defecto de previsión específica en las normas de emisión de los títulos» (7).
IV. ¿LA ASAMBLEA DEL ART. 45 BIS DE LA L.C. ES OBLIGATORIA O FACULTATIVA?
La discusión se planteó en la órbita judicial en razón de que puede suceder que la asamblea no sea convocada siendo sustituida por la presentación de conformidades prestadas de manera individual por los tenedores de los títulos.
En el acuerdo preventivo extrajudicial de «Autopistas del Sol» se debatió si correspondía homologar el acuerdo preventivo en razón que la conformidad de los tenedores de obligaciones negociables no había sido otorgada en una asamblea convocada a tal efecto sino a través de las adhesiones individuales de los bonistas quienes, a su vez, con tal finalidad, habían otorgado un poder a una entidad financiera.
La jueza interviniente Dra. Julia Villanueva consideró que la asamblea de bonistas tenía carácter obligatorio, no pudiendo equipararse a ningún otro modo de expresión de voluntad colectiva.No obstante ello, consideró que atento a las particularidades del caso, donde la propuesta de reestructuración de la deudora había sido apoyada por el 93,27 % de los acreedores titulares de obligaciones negociables, convocar a una asamblea sería un exceso ritual manifiesto y dispuso la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (8).
Federico Jiménez Herrera y José Antonio Iglesias se inclinan por la obligatoriedad de la asamblea expresando que «la seguridad del tráfico y la adecuada estructuración de los intereses de los partícipes justifican el subjetivismo imperativo a este medio de expresión de la voluntad que es la Asamblea» (9). Agregan luego los autores que «la norma es de carácter imperativo y, por ende, no disponible por los particulares, aun cuando es posible que el Fideicomiso o las normas a él aplicables, prevean otro método de obtención de las aceptaciones, que el juez juzgue suficiente. La norma también integra el orden público internacional previsto en el art. 14 del Código Civil» (10).
Tomás Araya sostiene que «en realidad la imperatividad de la asamblea no quita que el juez autorice otro medio de obtención de conformidades si las partes originalmente lo habían previsto y el juez acepta ese otro medio.El propio artículo 45 bis en su inciso quinto indica esta interpretación al permitir que se prescinda de la asamblea cuando «…el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de créditos que el juez estime suficiente». Es decir que el procedimiento del artículo 45 bis debe ser entendido como el mínimo de garantías que el legislador argentino acepta para la obtención de conformidades en estos casos de emisiones en serie; si las normas contractuales previstas en el contrato de emisión prevén un sistema distinto pero que igualmente garantice los derechos de los intervinientes (a satisfacción del juez argentino), corresponde aplicar este procedimiento» (11).
Compartimos esta posición en el sentido de que pensamos que la convocatoria a la asamblea resulta imperativa. No obstante, atento el carácter supletorio del régimen que estudiamos, no vemos obstáculo de que se recurra a un método diferente siempre que el mismo se encuentre previsto contractualmente.
V. ¿PUEDE CONVOCARLA EL JUEZ?
Por aplicación del art. 45 bis inc. 1) de la L.C., el juez subsidiariamente puede convocar a la asamblea de obligacionistas.
La cuestión se planteó en el ámbito de los acuerdos preventivos extrajudiciales. En dicho supuesto resuelto la aplicación del art. 45 bis a dicha figura concursal cabe admitir que la asamblea puede ser convocada por el juez. En tal sentido, cabe citar el acuerdo preventivo extrajudicial de «Multicanal S.A.», donde frente a la inacción del fiduciario (The Bank of New York) el magistrado interviniente dispuso la convocatoria de la asamblea1 (12).
El mismo criterio se aplicó en el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión S.A., dónde ante la negativa expresada mediante una nota por el fiduciario (The Bank of New York) de convocar a la asamblea de bonistas en los términos del art. 45 bis inc. 1° de la L.C.el juez de primera instancia procedió a efectuar la convocatoria (13).
En conclusión, la asamblea debe ser convocada por el fiduciario y frente a su negativa puede ser convocada por el juez. En la doctrina se señala que en la mayoría de los casos los fiduciarios se han negado a la convocatoria de la asamblea y ante esta negativa es el juez quien la convoca. Señalándose además que la negativa del fiduciario puede ser expresa o táctica, pero que en algunos precedentes el juez requirió al fiduciario que se exprese de manera explícita en torno a la convocatoria (14).
VI. ¿CUÁL ES EL MOMENTO OPORTUNO PARA CONVOCAR A LA ASAMBLEA?
Este interrogante no es resuelto por la ley. En el caso del concurso preventivo, coincidimos con la opinión de Tomás M. Araya para quien la convocatoria debe efectuarse previo al vencimiento del periodo de exclusividad, para lo cual el deudor debería haber hecho pública la propuesta a este tipo de acreedores en el expediente con la suficiente antelación para que la misma pueda ser considerada y votada en dicha asamblea (15).
En conclusión, pensamos que la oportunidad de convocatoria de la asamblea es en la etapa del período de exclusividad y una vez que se hizo pública en el expediente la propuesta de acuerdo preventivo.
VII. ¿QUIÉN PRESIDE LA ASAMBLEA?
En la causa «Multicanal S.A.» se sostuvo que la asamblea debía ser presidida por la deudora o por la persona que esta designe (16).
El mismo criterio se sostuvo en la causa «Telecom Argentina S.A», en la cual se dispuso que la asamblea fuera presidida por la persona que designe Telecom, invistiéndose a tal efecto como presidente de la asamblea de titulares de obligaciones negociables al Dr. Marcelo Gebhardt. Asimismo, en este último proceso se ordenó que a la asamblea concurran dos veedores designados por el Juzgado, asignándose dicha función a los Dres. Mario E. Kaminker y Jorge Daniel Grispo (17).
VIII. ¿CÓMO SE COMPUTAN LOS AUSENTES Y LAS ABSTENCIONES?
El art.45 bis de la L.C. guarda silencio respecto a cómo deben computarse las abstenciones de voto y los acreedores no concurrentes. Sin lugar a duda que este es uno de los temas más conflictivos que se presentan y que dio lugar a pronunciamientos judiciales tanto en el ámbito de los acuerdos preventivos extrajudiciales como en los casos de concursos preventivos.
En el terreno de los concursos preventivos el tema fue planteado en la causa «Sociedad Comercial del Plata S.A.» en la cual se sostuvo que no integraban el cómputo de las mayorías ni los obligacionistas ausentes, ni los que se abstenían (18).
En los acuerdos preventivos extrajudiciales, el Dr. Fernando Ottolenghi se ocupó de la cuestión en la ya citada causa «Multicanal S.A.», en la cual siguiendo el fallo «Sociedad Comercial del Plata S.A.» excluyó del cómputo los ausentes y quienes se abstuvieran de votar la propuesta (19). La misma tesis fue adoptada por la en los acuerdos preventivos extrajudiciales de «Telecom Argentina S.A.» (20) y de «Cablevisión S.A.»(21).
En doctrina la posición predominante excluye del cómputo de las mayorías a los ausentes y a los acreedores presentes que se abstienen de votar (22).
La solución mayoritaria es rechazada por Tomás M. Araya quien expresa que «en ninguna parte del artículo 45 bis se menciona que los ausentes o abstenidos deben ser excluidos de la base de cómputo del total de créditos verificados. Recordemos que, ante un supuesto de concurso preventivo, nos estaremos refiriendo a créditos ya admitidos en el pasivo concursal. De aceptarse el criterio de «Sociedad Comercial del Plata», un acreedor titular de ONs admitido en el proceso concursal, que no asista a la asamblea para expresar su rechazo (o conformidad), será eliminado del pasivo concursal computable sin que exista una clara disposición legal en tal sentido» (23).
También las críticas al sistema imperante en la jurisprudencia y en la doctrina son expuestas por Dario J.Graziabile quien -refiriéndose al acuerdo preventivo extrajudicial- expresa que «no puede compartirse porque se deja de lado el específico régimen de mayorías impuesto por el art. 73 , LCQ» (24).
IX. FACULTADES JUDICIALES
En el inc. 8) del art. 45 bis se dispone que «En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos».
Comentando el precepto, Adolfo A. Rouillon señala que «si se plantearan situaciones no previstas o de difícil o dudosa interpretación legal, el texto da amplias facultades al juez para disponer, a pedido de parte o de oficio, las medidas que fueran pertinentes con miras a asegurar la participación de estos acreedores y la regularidad de la obtención de sus conformidades o rechazos a la respectiva propuesta de acuerdo preventivo» (25).
Se observa en este tópico avance del publicismo dentro de un sistema privatista -ahora atenuado- (26). Esta apertura publicista es criticada por Marcelo Gebhardt que señala que «se trata de un avance publicístico cuestionable en medio de una emisión privada de títulos de deuda» (27).
X. ¿EL SISTEMA DEL ART. 45 BIS ES APLICABLE AL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL?
Mauricio Boretto y Francisco Junyent Bas sostienen que «el régimen de voto reglado en el art. 45 bis es obligatorio y resulta de aplicación en el APE, por ser la única norma que regula la operatoria para que los titulistas den conformidad. Es decir, se establece un único camino para la prestación de su conformidad, salvo que la asamblea dispusiere otro método» (28).
Con anterioridad, hemos sostenido la aplicación de este régimen al acuerdo preventivo extrajudicial (29).
XI. SÍNTESIS
La incorporación del art. 45 bis por la ley 25.589 ha sido una novedad trascendente que permitió superar la laguna normativa existente desde 1995 con la supresión del art. 53 de la L.C. operada por la ley 24.522.No obstante, la regulación ha dejado muchas cuestiones pendientes, que no tienen una solución expresa en la ley, siendo dichas materias delineadas por la doctrina y la jurisprudencia.
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(1) GERBAUDO, Germán E.: Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR), Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).
(2) Véase ARAYA, Celestino R.: Títulos circulatorios, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 112.
El citado autor expresa que «en relación al modo de emisión, los títulos pueden ser en serie o de masa: éstos son los creados en múltiples unidades, equivalentes entre sí y permutables, pues todos son del mismo contenido y creados, normalmente, con referencia a una operación única.Títulos singulares o individuales son los librados en mérito a una relación determinada, que se concreta entre dos sujetos -librador y tomador. Estos tienen individualidad, en relación a la persona del tomador, al importe y al vencimiento». (ARAYA, Celestino, op. cit. p. 112).
(3) GRAZIABILE, Darío J.: comentario al art. 45 bis de la L.C. en «Concursos y quiebras. Ley 24.522», Chomer, Héctor O. -Director-, Frick, Pablo -Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. II, 2016, p. 91.
(4) ESCUTI, Ignacio A. y JUNYENT BAS, Francisco: Derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 205.
(5) Id., p. 206.
(6) GEBHARDT, Marcelo: Ley de concursos y quiebras. 24.522, Buenos Aires, Astrea, t. 1, 2008, p. 237.
(7) FASSI, Santiago C. y GEBBHARDT, Marcelo: Concursos y quiebras, 8ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 182; GEBHARDT, M., Ley de concursos…, cit., p. 236.
(8) Juz. Nac. Com, Nro. 17, Sec. 33, autos «Autopistas del Sol S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial», 29/12/2003. La sentencia fue confirmada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en sentencia de fecha 14 de abril de 2004.(9) JIMENEZ HERRERA, Federico y IGLESIAS, José A.: La protección del inversor en obligaciones negociables y las crisis de las emisoras. La asamblea de obligacionistas y la voluntad de los tenedores, en L.L. 2005-B, p. 1291.
(10) Id., p. 1291.
(11) ARAYA, Tomás M.: Los tenedores de títulos emitidos en serie ante una situación concursal (artículos 32 bis y 45 bis LCQ), en «Doctrina Societaria y Concursal. Biblioteca Infobae profesional.com», Nro. 2, p. 110.
(12) Juz. Nac. Com, Nro. 4, Sec. 8, autos «Multicanal S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial», 22/09/2003.
(13) Juzg. Nac. Com, Nro. 11, «Cablevisión S.A.» en L.L. 2004, p. 170, Suplemento especial «Acuerdo preventivo extrajudicial».
(14) BARREIRO, Marcelo y LORENTE, Javier: Análisis crítico del régimen de verificación y votación de créditos seriados a casi tres años de su vigencia, en J.A. 2005-II, p. 1018.
(15) ARAYA, T., op. cit., p. 110.
(16) Juzg. Nac. Com, Nro. 4, Sec. 8, autos «Multicanal S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial», 22/09/2003.
(17) Juz. Nac. Com, Nro. 19, Sec. 38, autos «Telecom Argentina S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial», 06/12/2004.
(18) Juz. Nac. Com, Nro. 15, Sec. 29, autos «Sociedad Comercial del Plata S.A. s/ Concurso Preventivo», 21/05/2003.
(19) Juz. Nac. Com, Nro. 4, Sec. 8, autos «Multicanal S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial», 22/09/2003.
(20) Juz. Nac. Com, Nro. 19, Sec. 38, autos «Telecom Argentina S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial», 06/12/2003.
(21) Juz. Nac. Com, Nro. 11, «Cablevisión S.A.» en L.L. 2004, 170, Suplemento especial «Acuerdo preventivo extrajudicial».
En dicho decisorio se expresó que «En la asamblea de bonistas del art.45 bis de la ley 24.522, para determinar la mayoría de personas debe computarse un voto por la aceptación y otro por la negativa, y en cuanto a la mayoría de capital sólo los votos de quienes se encuentren presentes y emitan su voto, sin tomar en consideración los ausentes y las abstenciones, pues asignarle sentido de voto negativo a la inasistencia o a la abstención sería tanto como admitir la viabilidad legal de que los acreedores puedan participar de la votación sin reunirse ni expresar su voluntad».
(22) VILLANUEVA, Julia: Concurso Preventivo, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, ps. 432 a 434; GRISPO, Jorge Daniel, Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ad Hoc, 2003, p. 372; SEGAL, Rubén, DÍAZ CORDERO, Ezequiel y CASAZZA, M. Soledad: Sujetos activos legitimados, acreedores y mayorías requeridas en los acuerdos preventivos extrajudiciales, en L.L. 2005-C, p. 1183; WETZLER MALBRÁN, Germán: Obligaciones negociables y procesos concursales, en L.L. 11/08/2004, p. 1; ROITMAN, Horacio, Régimen de voto de los acreedores «titularizados», en R.D.C.O. 2005-B, p. 496; BARREIRO, Marcelo: La propuesta de acuerdo, su homologación y su cumplimiento, en L.L. 2005-E, p. 1.
(23) ARAYA, T., op. cit., p. 110.
(24) GRAZIABILE, Darío J.: Acuerdo preventivo extrajudicial -el llamado APE-, en R.D.C.O. Enero/Febrero 2007, Nro. 222, p. 3.
(25) ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras, 17ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2017, p. 125.
(26) GRAZIABILE, Darío J.: El funcionamiento de la ley concursal y afines luego de las reformas introducidas por la ley 25.589, en L.L. 2002-D, p. 1097.
(27) GEBHARDT, Marcelo: Ley de concursos y quiebras. 24.522, Buenos Aires, Astrea, t. 1, 2008, p. 238.
(28) BORETTO, Mauricio y JUNYENT BAS, Francisco: Acuerdo preventivo extrajudicial, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 157.
(29) GERBAUDO, Germán E.: Insolvencia transfronteriza, Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 232.
N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online
